孙裕广、陈琦律师河北涉黑案申诉书【郭某某被判组织、领导黑社会性质组织罪等罪一案申诉书】

办案律师/作者: 孙裕广 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-10-17


导读:孙裕广、陈琦律师于2017年10月16日前往最高人民法院申诉立案大厅为当事人代理申诉。通过详细阅读本案证据材料并了解两审庭审经过后,孙律师和陈律师认为本案的郭某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪,法院对于组织卖淫罪、故意伤害罪量刑过重,由此两律师依据法律、证据、事实出具了近5万字的刑事申诉书。为了使申诉书更便于阅读,申诉书引用了概括性的观点导读、图表等,为求达到精细化辩护的目的。

人民法院由于违反法律关于溯及力规定原因

郭某某有罪、罪重之刑事申诉书

申诉人:郭×,女,汉族,196×年×月×日生,退休工人,身份证号××,住河北省邯郸市××,系郭某某等十人犯组织、领导黑社会性质组织罪,强迫交易罪,组织卖淫罪,开设赌场罪,故意伤害罪,寻衅滋事罪一案罪犯郭某某的胞姐,手机号码××。

委托代理人:孙裕广律师、陈琦律师,系广东广强律师事务所律师。

申诉人因其弟郭某某被判组织、领导黑社会性质组织罪,强迫交易罪,组织卖淫罪,开设赌场罪,故意伤害罪,寻衅滋事罪,认为人民法院存在违反法律关于溯及力规定认定事实错误、法律适用错误量刑等情况,对河北省邯郸市复兴区人民法院(2013)复刑初字第14号《刑事判决书》、河北省邯郸市中级人民法院(2014)邯市刑终字第056号《刑事裁定书》、河北省邯郸市中级人民法院(2014)邯市刑监第42号《驳回申诉通知书》、河北省高级人民法院(2014)冀刑监字第251号《驳回申诉通知书》不服,提出申诉。

请求事项:

1.依法撤销河北省邯郸市复兴区人民法院(2013)复刑初字第14号《刑事判决书》、河北省邯郸市中级人民法院(2014)邯市刑终字第056号《刑事裁定书》;

2.依法改判郭某某不构成强迫交易罪;

3.依法改判郭某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪;

4.依法认定郭某某组织卖淫不符合情节严重的情形,对郭某某在五年以上十年以下量刑;

5.依法对郭某某犯故意伤害罪从轻处罚。

事实与理由:

第一,两审裁判依据2011年《刑法》修订后的规定认定郭某某等人“强迫他人退出特定的经营行业”构成强迫交易罪,但郭某某的行为发生在2009年,两审裁判违反了罪刑法定原则以及刑法关于溯及力的规定,而且郭某某在与马某一方谈判的过程中没有使用暴力或威胁的手段迫使马某一方退出拉粉煤灰市场,反而是马某一方为了获得张某某谅解,争取到司法机关从轻处罚,自愿接受了张某某提出的退出市场的条件,即便适用2011年修改后的《刑法》郭某某也不构成强迫交易罪

第二,两审裁判认定郭某某组织、领导黑社会性质组织,但涉案组织成员之间联系不密切郭某某通过违法犯罪活动获取的经济利益也没有用于发展成员和开展活动,郭某某的违法犯罪行为以及其对拉粉煤灰行业成的影响未达到“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”的程度,因此涉案组织符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、非法控制特征,郭某某等人并未形成黑社会性质组织,郭某某不构成组织、领导黑社会性质组织罪;

第三,两审裁判文书认定郭某某自2006年至2011年在峰峰宾馆西楼和A洗浴组织卖淫,但在2009年4月后郭某某就没有在A洗浴组织卖淫,A洗浴之后的卖淫活动与郭某某无关,而且郭某某组织卖淫的人数尚未达到最高人民法院在《刑事审判参考》或者《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中界定组织卖淫“情节严重”的人数标准(10人以上),故应对其在3年以上10年以下的量刑幅度内量刑,原审裁判对郭某某量刑过重;

第四,两审裁判并没有考虑到郭某某在两起共同犯罪中所起的作用相对较小,不是故意伤害的提议者和实施者,只是作为中间人帮忙寻凶伤人的,而且犯罪实施过程中郭某某也没有授意他人使用刀具以及将被害人砍至轻伤或重伤的情况,事件中导致他人严重损伤属于其意料之外的事情,因此两审裁判对郭某某量刑过重;

第五,不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情况,郭某某等被告人均称在监视居住期间遭受刑讯逼供,原辩护律师已向两原审法院提交了反映郭某某在招待所被控制在审讯椅、被戴上警械的视频(该视频还反映郭某某在接受讯问前有被要求带上头套的极大可能性)、反映韩某某被警方带来的地痞流氓毒打的视频、反映韩某某在被采取强制措施后眼部严重损伤的诊断书等线索与证据,但两原审法院并没有同意原辩护律师的申请,调取并当庭播放审讯被告人的同步录音录像(在涉黑案中对重要犯罪嫌疑人的审讯全程录音录像是强制性规定),检方也未对视频中所示的头套、公安机关指使他人持棍殴打韩某某、诊断书所示的韩某某在侦查阶段眼部严重受损等情形进行解释,故控方未能证明证据收集的合法性,两原审法院却错误地采信了依法应予排除的被告人供述,严重影响本案的定罪量刑。

综上所述,由于两审裁判违反法律关于溯及力规定,定罪量刑的证据不确实、不充分,适用法律错误,量刑明显不当,特此根据《刑事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条的规定,申请贵院提审或者指令下级人民法院再审。

以下对上述申诉意见展开论述。


第一部分  关于强迫交易罪

申诉要点

1.两审裁判依据2011年《刑法》修订后的规定认定郭某某等人“强迫他人退出特定的经营行业”构成强迫交易罪,但郭某某的行为发生在2009年,两审裁判违反了罪刑法定原则以及刑法关于溯及力的规定

2.郭某某在与马某一方谈判的过程中没有使用暴力或威胁的手段迫使马某一方退出拉粉煤灰市场,反而是马某一方为了获得张某某谅解,争取到司法机关从轻处罚,自愿接受了张某某提出的退出市场的条件,即便适用2011年修改后的《刑法》郭某某也不构成强迫交易罪

申诉意见

一、两审裁判依据2011年《刑法》修订后的规定认定郭某某等人“强迫他人退出特定的经营行业”构成强迫交易罪,但郭某某的行为发生在2009年,两审裁判违反了罪刑法定原则以及刑法关于溯及力的规定

首先审判决认定郭某某强迫交易罪的事实依据在于郭某某强迫马某退出粉煤灰行业

一审判决书认定郭某某强迫交易的事实是“2009年6月,马某一方在A洗浴郭某某的办公室与张某某、郭某某就该砸车事件进行谈判,为和张某某一方达成和解,被迫答应张某某一方提出的条件,将粉煤卡片卖给张某某一方,并退出该行业”。

然后,二审裁定在审查时对原判决认定郭某某犯强迫交易罪的事实予以确认,并进一步具体解释为“郭某某、张某某等人为垄断从邯峰电厂拉粉煤灰生意,多次排挤其他拉粉煤灰车辆,在以堵车方式欲排挤马某时,马某将郭某某一方车玻璃砸坏,后郭某某等人利用司法机关处理马某砸事件中,迫使马某违背意志将粉煤灰卡片以出厂价卖郭某某一方,退出拉粉灰行业”。

根据两审裁判的定罪逻辑明显知,审裁判均认为郭某某犯强迫交易罪事实依据在于其迫使马某退出拉粉煤灰行业

1997年《刑法》关于强迫交易罪的规定是:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》对强迫交易罪进行了修改。修改后的《刑法》则规定:“以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

通过比较修改前后的条文,《刑法修正案(八)》施行前的《刑法》采用明确罪状的方式,在客观方面界定强迫交易罪时仅包括三种表现形式,即“强买强卖商品”、“强迫他人提供服务”以及“强迫他人接受服务”,但不包括“强迫他人退出特定的经营活动”。因此根据罪刑法定的原则,2011年5月1日之前实施的行为应依据修改前的《刑法》进行评价并加以调整,即在2011年5月1日之前存在“强迫他人退出特定的经营活动”的,不构成强迫交易罪。

两审裁判认定的张某某、郭某某强迫马某违背意志退出邯峰电厂拉粉煤灰市场,该行为属于“强迫他人退出特定的经营活动”的行为,且案发时间是于2009年6月,因此根据2011年5月1日修改前的《刑法》应认定郭某某不构成强迫交易罪,而两审裁判却适用了2011年5月1日修改后的《刑法明显违反了刑法的溯及力规定

二、郭某某在与马某一方谈判的过程中没有使用暴力或威胁的手段迫使马某一方退出拉粉煤灰市场,反而是马某一方为了获得张某某谅解,争取到司法机关从轻处罚,自愿接受了张某某提出的退出市场的条件,即便适用2011年修改后的《刑法》郭某某也不构成强迫交易罪

两审裁判认定郭某某“直接或指使他人实施强迫交易1起”,即2009年6月,张某某、郭某某“在以堵车方式欲排挤马某时,马某将郭某某一方车玻璃砸坏,后郭某某等人利用司法机关处理马某砸车事件中,迫使马某违背意志将粉煤灰卡片以出厂价卖于郭某某一方,退出粉煤灰行业”。

但两审裁判在事实认定上存在两个错误:一是认为利用司法机关处理马某砸车事件“不同意谅解或和解”是强迫交易罪客观要件中的“暴力、威胁手段”;二是认定马某是在受到郭某某等人的威逼下违背意志退出拉粉煤灰行业。

(一)“司法机关依法追究马某等人刑事责任”对马某一方所形成的“精神强制”并不是由郭某某、张某某所造成的,因此“郭某某不同意谅解或和解”不能被认定为强迫交易罪客观要件中的“暴力、威胁手段”

本案中,张某某、郭某某的供述与马某、李某、屈某的证言基本上能相互印证地反映马某一方与张某某、郭某某的谈判过程。当中,屈某的证词对案情描述较为详细,其于2011年10月11日的询问笔录中讲述了案发的经过:“2009年6月李某、杨治国、王树胜因为从邯峰电厂往外拉粉煤灰的事情与郭某某、张某(即张某某)等发生冲突,将张某的大货车玻璃砸坏,被公安机关抓了起来。我想赶紧解决这件事,好让李某他们早点放出来,7月初我就打电话联系张某、郭某某他们,约他们面谈。开始我打电话郭某某,郭某某说这件事他不管,让我找张某。我打电话给张某,张某说面谈可以,但是条件是你们必须赔偿砸车的损失,必须把已经买的粉煤灰卡片卖给他们,必须退出粉煤灰的生意。我说回去和马某商量一下。我给马某说了张某的条件后,我们商量说卡片买来不容易,有卡片就能挣钱,不想卖给张某他们。然后我再打电话给张某约他见面,张某就说自己在外地不谈了。但是到了7月下旬,李某他们还被关着放不出来,我和马某实在没办法,就被迫同意了他们的条件,后来我再打电话给张某说我们同意了他们的条件后,张某约我们在峰峰矿区新市区郭某某开的A监控室面谈。我和李某、马某一起到A找到张某和郭某某。见面后,我们按张某的要求,把我们剩余的2000吨左右粉煤灰卡片以购买的30元每吨的价格卖给了张某他们,并答应了他们不再干拉粉煤灰的生意,然后和他们签订了砸车玻璃赔偿调解书。按张某他们说的11000元进行了赔偿,这钱直接从给我们的粉煤灰卡片中扣除了。”双方达成赔偿和解协议后,马某、李某在故意毁坏财物罪一案中获得“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的情节,最后获得从轻处罚。

结合以上认定的事实,两审裁判入罪的逻辑是:张某某、郭某某利用司法机关处理马某砸车事件,以不同意谅解或和解为威胁,迫使马某一方同意退出拉粉煤灰市场的谈判条件,马某一方是在非自愿的情况下达成和解协议的,因此郭某某构成强迫交易罪。但是,“郭某某不同意谅解或和解”不能被认定为强迫交易罪客观要件中的“暴力、威胁手段”

《刑法》及司法解释等未对“暴力、威胁手段”的定义进行明确界定。根据周道鸾、张军等人主编的《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》:“‘暴力’,是指对交易相对方身体实行强制和打击的行为;‘威胁’,是指对交易相对方实行精神强制的行为。”而“暴力”一般包括殴打、捆绑、伤害、毁坏财物等;“威胁”则一般包括以加害被害人或其亲属的人身、毁坏财物、揭露隐私、破坏名誉等相威胁。

“司法机关依法追究马某等人刑事责任”对马某一方所形成的“精神强制”并不是由张某某、郭某某所造成的。马某、李某等人是因为故意毁坏张某某等人的车辆涉嫌犯罪,才被司法机关追究刑事责任。根据以上《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》的解释,在郭某某没有主动实行精神强制的情况下,不能认定郭某某存在威胁的行为

和解或谅解并非是刑事案件的必经程序,“郭某某不同意谅解或和解”不能被认定为强迫交易罪客观要件中的“威胁手段”。《刑事诉讼法》第二百七十七条的规定了刑事和解制度,并明确“被害人自愿和解的,双方当事人可以和解”,由此可知,在马某一方提出和解请求的情况下,根据刑事和解制度关于自愿性的要求,张某某、郭某某既可以同意和解,也可以不同意和解,这是法律赋予被害人的权利。是否愿意谅解是被害人的内心想法,强制不得,对犯罪嫌疑人和被告人不能谅解也是人之常情。如果将“不同意谅解或和解”认定为威胁手段,则通过经济赔偿达成和解、获得谅解的刑事案件中,被害人均有可能涉嫌强迫交易罪,显然不合常理,故“不同意谅解或和解”不是威胁的手段

(二)谈判全程中,张某某、郭某某没有使用暴力或威胁的手段迫使马某一方退出拉粉煤灰市场,而马某一方是为了获得张某某谅解、争取从轻处罚的情节,自愿接受了张某某提出的退出市场的条件

张某某、郭某某在谈判前并没有实施暴力、威胁的手段。屈某在2011年10月11日的询问笔录中讲述:“7月初我就打电话联系张某、郭某某他们,约他们面谈。开始我打电话郭某某,郭某某说这件事他不管,让我找张某。我打电话给张某,张某说面谈可以,但是条件是你们必须赔偿砸车的损失,必须把已经买的粉煤灰卡片卖给他们,必须退出粉煤灰的生意。我说回去和马某商量一下……然后我再打电话给张某约他见面,张某就说自己在外地不谈了……后来我再打电话给张某说我们同意了他们的条件后,张某约我们在峰峰矿区新市区郭某某开的A监控室面谈。”

一方面是马某一方积极联系张某某,另一方面则是张某某提出谈判条件后就不再过问,两者形成的鲜明对比恰恰反映了马某一方有决定是否接受和解条件的自由,而且最终选择接受和解条件也是马某一方经过反复考虑后作出的决定。而郭某某拒绝与马某一方沟通联系,张某某未主动与马某一方联系,联系方式限于电话,沟通时无加害他人人身、毁坏财物、揭露隐私、破坏名誉等具有威胁性的内容。因此张某某、郭某某并没有实施威胁的行为,马某一方也没有遭受精神强制。

张某某、郭某某与马某一方在A谈判的过程中并没有使用暴力或威胁的手段迫使马某退出拉粉煤灰行业。马某在2012年9月29日的询问笔录中讲述:“(你在A和郭某某调解被迫卖卡片,有没有被威胁?)当时他们已经用不着威胁我们,我们的人已经被抓了……所以当时A调解时他们没有威胁我们。”张某某在2011年8月21日的讯问笔录中供述:“后来马某和李某的姑父屈某一块儿来了,见面后,屈某说:‘砸你们车的事儿,人已经被抓进看守所了,你们也别追究了,让他们把从电厂开出得粉煤灰卡片平价卖给你们就算了’,后来我和郭某某就同意了。”

从以上相互印证的言辞证据可知,马某一方为了与张某某等人达成和解或获得他们的谅解,争取在故意毁坏财物案中获从轻、减轻处罚乃至撤案、不起诉的处理结果,才同意张某某提出的条件。因此马某一方是自愿接受了张某某提出的退出邯峰电厂拉粉煤灰市场的条件,而且包括马某在内的证人也承认谈判时张某某、郭某某并没有实施威胁。因此张某某、郭某某没有使用暴力或威胁的手段迫使马某一方退出拉粉煤灰市场,两审裁判事实认定错误。

综上,两审裁判认定郭某某构成强迫交易罪,违反了罪刑法定原则以及刑法的溯及力,适用法律错误;将“不同意谅解或和解”等同于强迫交易罪客观要件中的“暴力、威胁手段”,认定郭某某以威胁手段迫使马某一方退出市场,事实认定错误。


第二部分  关于组织、领导黑社会性质组织罪

申诉要点

1.固定且联系紧密的组织成员不足十人,且涉案组织没有一定的组织纪律、活动规约,组织内部缺少稳定的分配模式,组织成员实施违法犯罪的目的是为了实现个人目标和利益,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征

2.郭某某虽然有通过违法犯罪活动获取经济利益,但并没有用于发展成员和开展活动,郭某某的行为符合黑社会性质组织的经济特征

3.郭某某在邯峰电厂拉粉煤灰所占的市场份额极小,不可能对当地拉粉煤灰行业形成垄断,而郭某某等人存在违法犯罪行为但尚未达到“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”的程度,郭某某等人也没有谋求在一定行业或区域形成非法控制或重大影响的意图,郭某某的行为不符合黑社会性质组织的非法控制特征

申诉意见

两审裁判认定郭某某是组织者、领导者,范某某、尚某、李某某是积极参加者,宋某某、田某、韩某某、郝某某、陈某是一般参加者(其中,郝某某、陈某是尚某的手下,宋某某、田某、韩某某是范某某的手下)。他们通过强迫交易、组织卖淫、开设赌场等手段聚敛财产,获取经济利益,以支持组织的违法犯罪活动。该组织成员还多次在邯郸市峰峰矿区及周边等地寻衅滋事、伤害他人、为非作恶、称霸一方,严重破坏了经济、社会生活秩序,因此组织成员构成黑社会性质组织,郭某某构成组织、领导黑社会性质组织罪。

但是,两审裁判认定以上事实的证据不确实、不充分,适用法律错误,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征和非法控制特征

第一,两审裁判以“组织成员”之间是大哥与小弟之关系作为判断组织特征的唯一依据,但“涉案组织”扣减范某某等非固定且联系紧密的成员后不符合黑社会性质组织“人数较多”的认定标准;“组织成员”实施违法犯罪的目的是为了实现个人的目标和利益而非组织利益;“涉案组织”并不具有一定的组织纪律、活动规约;内部缺乏相对稳定的分配模式,“组织成员”的收入与其个人在犯罪组织中的地位、作用不成正比;因此,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征,本案错误地将本案中的普通犯罪团伙、普通共同犯罪认定为黑社会性质组织。

第二,郭某某虽然有通过违法犯罪活动获取经济利益,但并没有用于发展成员和开展活动;郭某某向席某某、李某某发工资是因为他们管理宾馆、洗浴场所的合法经营工作;郭某某入股尚某等人开设的赌场并不是为了支助他们而仅为了个人利益;郭某某在殴打郝B一案中给尚某的1万元不是组织内部实施犯罪的作案经费,而是替雇凶者转交的。两审裁判认定事实不清,以致错误地认定了郭某某等人的行为符合黑社会性质组织的经济特征。

第三,郭某某与张某某合伙仅用2辆罐车在邯峰电厂拉粉煤灰,所占的市场份额极小,不可能对当地拉粉煤灰行业形成垄断;郭某某等人存在违法犯罪行为但尚未达到“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”的程度;从违法犯罪活动可知郭某某等人并没有谋求在一定行业或区域形成非法控制或重大影响的意图。两审裁判认定事实不清,以致错误地认定了郭某某等人的行为符合黑社会性质组织的非法控制特征。

综上,郭某某等人实施的行为不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征、非法控制特征,故两审裁判认定郭某某等人构成黑社会性质组织、认定郭某某构成组织、领导黑社会性质组织罪事实不清、证据不足。

、两审裁判以“组织成员”之间是大哥与小弟之关系作为判断组织特征的唯一依据,但“涉案组织”扣减范某某等非固定且联系紧密的成员不符合黑社会性质组织“人数较多”的认定标准;“组织成员”实施违法犯罪的目的是为了实现个人的目标和利益而非组织利益;“涉案组织”并不具有一定的组织纪律、活动规约;内部缺乏相对稳定的分配模式,“组织成员”的收入与其个人在犯罪组织中的地位、作用不成正比;因此,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征,本错误地将本案中的普通犯罪团伙、普通共同犯罪认定为黑社会性质组织

(一)范某某等“组织成员”并非“涉案组织”固定且联系紧密的构成部分,“涉案组织”扣减非稳定构成部分后,不符合黑社会性质组织“人数较多”的认定标准

两审裁判认定郭某某等人构成黑社会性质组织,其中,郭某某是组织者、领导者,范某某、尚某、李某某(别名“李某某”)是积极参加者,宋某某、田某、韩某某、郝某某、陈某是一般参加者。在案证据反映尚某的手下是郝某某、陈某;范某某的手下是宋某某、田某、韩某某;尚某和范某某的手下都不直接与郭某某发生联系。

但是,两审裁判错误地认定了范某某、宋某某、田某、韩某某等人是“涉案组织”的“组织成员”

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《刑法》第二百九十四条对黑社会性质组织的“组织特征”进行了界定,即“形成稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本稳定”。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“关于组织特征。黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工……在办案时,要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。” 

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“……根据《纪要》的这一精神, 我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握:……(二)审查核心成员的稳定性……认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性,只要组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密,则不管其组织结构的外在表现是否松散,均不影响组织特征的认定……”

根据以上座谈会纪要及参考案例,认定“涉案组织”是否符合黑社会性质组织的组织特征,需要审查组织核心、组织框架的严密性和稳定性,以及组织骨干成员的固定性与相互紧密性。换言之,如果存在不固定、联系不紧密的“骨干成员”,则应将该“骨干成员”连同其单线联系的手下从组织框架中剥离,以正确界定“涉案组织”的成员构成;如果“涉案组织”中,组织者、领导者与骨干成员的关系、骨干成员之间的关系并不紧密,则应认定“涉案组织”不符合组织特征。

1.在案证据反映范某某并不是稳定的骨干成员,由范某某笼络的3名手下也不是“涉案组织”稳定结构的组成部分,因而当前拼凑而成的10人“涉案组织”在扣除4名非稳定结构成员后,远低于黑社会性质组织“人数较多”(10人以上)的认定标准

其一,范某某与郭某某未形成稳定的联系,而且与郭某某发生联系的时间不超过半年,参与的犯罪活动仅一起。

根据范某某、韩某某、田某、曹某某的笔录,范某某在2009年之前都跟着曹某某混社会,系曹某某的小弟。于2008年11月20日帮曹某某在李从付的煤场殴打贺某某,但为逃避追捕回到峰峰矿区,在曹某某承包的峰峰宾馆11楼居住。2009年初与郭某某产生联系,于2009年春帮张某某、郭某某劝退马某派来的雷某团伙,于2009年5月帮助张某某、郭某某殴打付某某,之后又逃离峰峰市区待在涉县,半年后才回到峰峰市区俱乐部旁边的租住民房,2010年8月与宋某某、韩某某、霍俊杰等人殴打马某某、任保军,在躲避追捕期间(2009年5月至2011年6月)除向郭某某借过一笔钱之外,就再也没有联系郭某某。而宋某某、田某、韩志则是跟随着范某某混社会,与郭某某没有直接的联系。

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以上范某某等人的经历,反映范某某及其手下“加入”“涉案组织”时间短(2009年初至2009年5月),而且参与的、与郭某某有关的共同犯罪仅一起。除此以外,在案证据就不能反映范某某与郭某某形成其他联系。因此作为“骨干成员”的范某某并不是稳定的成员,这直接导致范某某以及由范某某单线联系的宋某某、田某、韩某某不可能成为涉案组织稳定架构的组成部分。

其二,在案证据反映范某某2008年底离开曹某某团伙之后并不是专属于某一组织,也不可能是郭某某“涉案组织”的骨干成员。在2008年底至因本案而被抓捕期间,范某某一直在逃避公安追捕,曾经的“大哥”曹某某为帮范某某销案,拿五万多元赔偿对方,在2010年向范某某出借2500元,宋建国(宋三牛)则感觉自己是范某某的大哥两次给范某某零花钱开销,范某某同时与“大哥”级别的人物曹某某、宋建国保持联系也反映了范某某离开曹某某团伙后并未归入某一组织,因此范某某才会说“郭某某知道我在社会混着的,所以这才让我去拾掇付老二的”。如果范某某认为自己隶属于郭某某的“组织”,则不可能还表述“郭某某知道我在社会混着”。范某某刀砍马某某的原因是觉得宋建国比较重视自己,不愿意当着他面丢人,更说明了范某某并不隶属于郭某某的“涉案组织”。

其三,如果范某某是稳定的一员,参与郭某某领导的“组织”有一定时间,则范某某的手下宋某某则不可能不清楚范某某与郭某某之间除亲戚以外的其他关系,手下韩某某不可能会否定范某某跟的是郭某某的说法,手下李东东、霍俊杰不可能不知道范某某跟着何人混。尚某和范某某同被认定为郭某某的“打手”,但双方之间不但没有违法犯罪活动的“合作”,而且在日常生活中完全没有任何联系,在核心成员存在紧密联系的黑社会性质组织中,这种情况显然不合常理。唯一的解释是,范某某、宋某某、田某、韩某某不是“涉案组织”的成员,他们只是在殴打付某某一案中与郭某某构成普通共同犯罪。

因此在案证据反映范某某并不是稳定的骨干成员,由范某某笼络的3名手下也不是“涉案组织”稳定结构的组成部分,在认定“涉案组织”成员构成时应扣除以上4人。

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《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。” 2009年最高人民法院刑三庭整理的《黑社会性质组织犯罪问题三人谈》中,全国打黑办副主任、最高人民法院刑三庭庭长高憬宏法官阐明:“司法解释中规定的‘人数较多’,一般掌握在10人以上。”本案中,两审裁判文认定“涉案组织”的成员人数共计10人,在扣减非稳定的骨干成员范某某以及其单线联系的手下宋某某、田某、韩某某后,“涉案组织”成员仅剩下6人,远低于10人的数量标准,不符合组织特征关于“人数较多”的认定要件,因此不符合黑社会性质组织的组织特征。

2.在案证据反映组织者、领导者与骨干成员的关系、骨干成员之间的关系并不紧密,应认定“涉案组织”不符合组织特征

郭某某与席某某、李某某的关系并不紧密。

郭某某与席某某、李某某发生联系的原因,是郭某某为经营管理峰峰宾馆西楼和A洗浴的需要,分别雇佣两人为员工。两单位正规生产经营在前,利用场地组织卖淫、开设赌场在后,席某某和李某某只是因为参与企业的合法经营管理才被认定为骨干成员。席某某和李某某仅获取相对固定且较低水平(1000元、2000元左右)的工资,组织卖淫、开设赌场的收益并没有与他们的工资挂钩,两审裁判将雇佣关系等同于组织者、领导者与骨干成员的紧密关系是“扣帽子”式的定性,郭某某与席某某、李某某只是分别在普通共同犯罪中产生有限的联系。另外,席某某不清楚郭某某手下有谁以及他们干过什么违法的事,不知道郭某某与他人合伙拉粉煤灰盈利以及其他收入来源,李某某则称不清楚郭某某和尚某的关系。如果郭某某与李某某是构成紧密联系,则郭某某无需将A洗浴发包给李某某而仅收取租金,放弃了继续“控制”李某某并控制A正规经营以及组织卖淫违法经营的获利机会。由此可见,郭某某与席某某、李某某之间的关系仅限于雇主与雇员的关系、发包人与承包人的关系,相互之间了解甚少也恰恰证明了他们之间的关系并不紧密。

郭某某与尚某、范某某以及他们各自笼络的小弟的关系并不紧密。

虽然郭某某在2007年5月殴打郝B案中与尚某、郝某某、陈某构成共同犯罪,在2009年5月殴打付某某案中与范某某、宋某某、田某构成共同犯罪(韩某某没有参与过与郭某某相关的犯罪行为),但除以上两起犯罪活动外,郭某某并没有参与由尚某、范某某、郝某某、宋某某其他涉案人员牵头的全部犯罪活动(共10起),这些犯罪活动均不是按照层级和职责分工进行的,作为“组织者、领导者”的郭某某根本不知情。在核心成员存在紧密联系的黑社会性质组织中,组织者、领导者对骨干成员和一般成员的犯罪行为完全不知情,并不合常理。因此郭某某与骨干成员、一般参加者之间的关系并不紧密。

席某某、李某某与同为“骨干成员”的尚某、范某某之间并没有形成紧密联系,以至于席某某不清楚郭某某手下有谁以及他们干过什么违法的事,尚某则并不认为李某某、席某某是郭某某的手下,李某某则明确表态自己与跟着郭某某混的人没有关系,而且也不清楚郭某某和尚某的关系,由此可见,骨干成员彼此之间并没有经常的接触和交往,了解程度不深。尚某和范某某同被认定为郭某某的“打手”,但双方之间不但没有违法犯罪活动的“合作”,而且在日常生活中完全没有任何联系,在核心成员存在紧密联系的黑社会性质组织中,这种情况显然不合常理。故席某某、李某某、尚某、范某某之间并不存在紧密联系。

由于本案“涉案组织”的组织者、领导者与骨干成员的关系、骨干成员之间的关系并不紧密,因此“涉案组织”不符合组织特征。

(二)“组织成员”实施违法犯罪的目的是为了实现个人的目标和利益,而不是为了维护组织的利益

两审裁判认定的涉案犯罪事实共计16起,一般违法的案件共计5起,违法犯罪目的分别如下:

涉嫌违法犯罪的事件

涉案人员

违法犯罪目的

2002年7月10日殴打李Z、李C案

郝某某、尚某

郝某某因不满李D要求其道歉而进行报复

2003年4月在峰峰宾馆西楼组织卖淫案

郭某某、席某某

郭某某为了个人盈利

2005年3月4日殴打王H案

尚某

赵E与鞋店老板王H发生纠纷后,尚某为了帮赵F出口气而进行报复

2005年5月12日殴打刘O案(一般违法)

郭某某、尚某、郝某某、陈某

郭某某等人与刘O发生口角后,对刘国洪进行报复

2005年12月25日殴打吕M等人案

范某某、黄R、宋某某、付U、马P、王B、聂L、孔K、庞W等

吃饭时与坐在邻桌的吕M等人发生冲突后,对吕M等人进行报复

2006年9月起A洗浴无证经营案(一般违法)

郭某某

郭某某为了获得无证经营下的相关利益

2006年10月在金柜KTV殴打保安案

尚某、郝某某、穆洁

穆N与服务生发生纠纷后,尚某和郝某某前往解围

2006年A洗浴组织卖淫案

郭某某、李某某

郭某某为了个人盈利

2007年5月7日殴打郝Y案

郝卫明、郭某某、尚某、陈某、李E、李E来的一个人

郝P托郭某某找人进行报复,郭某某并未从雇凶伤人的事件中获利,尚某及李E各从郝P处得到1万元

2007年5月24日殴打皮X、张C案(一般违法)

范某某、黄R、吝E、马J

因与对方在酒后发生争执所引发的冲突

2007年5月27日在迪厅殴打刘S案

郝某某、温T

因与对方在跳舞发生争执所引发的冲突

2007年11月郭某某在A洗浴开设百家乐赌场案

郭某某

郭某某为了个人盈利,收益并未用于其他“组织成员”或“组织”上,李某某获得的是管理洗浴中心的固定工资

2007年拦截他人拉粉煤灰案(一般违法)

张某某、王Q、江P等人

获得更大的经济利益

2008年4月西纸坊开设赌场案

郭某某、尚某、郝某某、彭V

郭某某等人为了个人盈利,合伙经营,按比例分红获利

2008年11月20日在李从付的煤场殴打贺某某案

曹某某、范某某、宋某某、韩某某、雷某、刘E、马V、张涛、张X等三、四十人

曹某某安排范某某等手下为煤场经济利益而进行报复

2009年4月6日在内衣门市殴打吝M、郝Q案(一般违法)

尚某、陈某、彭V、李U、马W

为尚某母亲等人出口气,对曾与其母亲发生争执的内衣门市老板进行报复

2009年4月7日在天龙网吧门前砸车案

田某、郝X、李N、王M、高W、李东、李E、庞N

对曾与高X发生冲突的温J进行报复

2009年4月22日在医院殴打程Z、郝X案

唐R、宋某某、韩某某、杨I、王I、张N等人

在向肇事司机追讨医药费要价不被接受的情况下,对肇事司机及家属进行报复

2009年5月殴打付某某案

张某某、郭某某、范某某、宋某某、田某、王M、郝W、王D

为脱硫灰经营方面的矛盾,对付某某进行报复

2009年6月以不追究马某等人刑事责任为条件,使其退出拉粉煤灰市场案

张某某、郭某某

增加个人在拉粉煤灰市场的份额

2010年8月22日殴打马某某、任保军案

范某某、韩某某、宋某某、李东东、霍C、庞M等20人

与马某某发生口角后对马某某、任保军进行报复

以上21起违法犯罪在实施时并非以组织名义进行,实施目的也不是为了组织的安全、稳定和发展,全部伤害事件的发生均是由于涉案人员或其亲友在与被害人发生个人生活纠纷时所引发,出于个人泄愤目的而对被害人施行报复

与郭某某有关的两起组织卖淫案,是郭某某为了个人盈利而实施的,收益并未用于其他“组织成员”或“涉案组织”上,席某某和李某某分别获得的是打理宾馆、洗浴中心的固定工资,组织卖淫的收益并没有在分配上体现出来,与作为“骨干成员”的身份不成正比。与郭某某有关的开设赌场案中,郭某某均是作为合伙人获利,收益并未用于其他“组织成员”或“涉案组织”上。在郭某某与尚某、郝某某、彭云鹤合伙西纸坊开设赌场案中,开设赌场是由尚某提议的,是因为尚某等人知道郭某某社会关系广、同时他们资金不足的情况下才将郭某某拉进来参股的,从赌场的可设过程可知,该犯罪行为的目的也是为个人利益实施的,而非为组织利益实施的。若为组织利益而开设赌场,则郭某某没有必要因为郝某某凑不出钱就不让他参与,也没有必要因为尚某、彭伟参与赌博导致经营亏损而直接关停赌场。

因此,郭某某等人违法犯罪的目的是个人目标和利益,不符合组织特征关于违法犯罪活动需维护组织利益认定要件,故不符合组织特征。

(三)“涉案组织”并不具有一定的组织纪律、活动规约

郭某某并没有给其他“组织成员”指定过任何组织纪律、活动规约,骨干成员也没有给手下指定过任何组织纪律、活动规约。

范某某在2012年3月14日的讯问笔录中供述:“(你们跟着郭某某混,他给你们定过什么规矩没有?)没有给我们定过规矩。”郝某某在2012年3月13日的讯问笔录中供述:“(你们跟着郭某某混,他给你们定过什么规矩没有?)没有给我们定过规矩。”田某在2012年3月13日的讯问笔录中供述:“(你跟着宋某某时,宋某某给你们定过什么规矩呢?)没有。”纵观案卷材料,亦无发现郭某某等人有关于宣誓、训诫、警告、处罚、公知公认的惯例、准则、组织纪律或活动规约的相关供述。

涉案的违法犯罪活动缺乏一定的组织纪律性。

从涉案人员实施的违法犯罪可知,人员召集具有偶发性,参与人员具有临时性,而且违法犯罪的实施绝大部分在事前并未经过上层同意、统一策划组织并安排,事后也没有对上层汇报,这与黑社会性质组织中通过组织纪律、活动规约来加强内部管理、确保组织的生存和发展、确保其自身的稳定性和严密性俨然不同。对于2002年7月10日郝某某、尚某殴打李林、李峰案,2005年3月4日尚某殴打王彦案,2005年12月25日范某某、黄彭、宋某某、付强、马宁、王涛、聂鑫、孔德刚、庞帅帅等人殴打吕强等人案,2006年10月尚某、郝某某、穆洁在金柜KTV殴打保安案,2008年11月20日曹某某、范某某、宋某某、韩某某、雷某、刘海涛、马宁、张涛、张龙等三、四十人在李从付的煤场殴打贺某某案,2009年4月6日尚某、陈某、彭云鹤、李艳明、马西雷在内衣门市殴打吝忠香、郝敏案,2010年8月22日范某某、韩某某、宋某某、李东东、霍俊杰、庞帅帅等20人殴打马某某、任保军案,作为“组织者、领导者”的郭某某不但没有参与其中,而且全部不知情。对于2009年4月7日田某、郝东东、李龙坤、王成维、高丽杰、李东、李帅、庞帅帅在天龙网吧门前砸车案,2009年4月22日唐绍辉、宋某某、韩某某、杨峰、王雷、张普等人在医院殴打程艳红、郝会平案,作为上层的郭某某与范某某也并不知情。这些违法事实当中不乏参与人员众多的伤害事件,但均未经郭某某或骨干成员的批准和报备,由此可见,涉案组织不但缺乏明确的组织纪律、活动规约,违法犯罪活动也缺乏一定的组织纪律性。

但是,二审裁定认为:“对于辩护人所提该组织没有明确的组织纪律和活动规约,不符合黑社会性质组织的组织特征的意见,经查所提并非认定黑社会性质组织的组织特征的必备条件,不予采纳。

申诉人对此二审裁定有以下申诉意见:

首先,《刑法》及相关法律法规并没有关于“黑社会性质组织的组织特征的必备条件”的相关规定,因此二审裁定关于“必要条件”的表述是脱离司法裁判依据的独创性提法,不将组织纪律作为认定组织特征的要件是两审裁判选择认定要件、司法恣意的表现。

其次,2009年《座谈会纪要》等司法裁判指导性文件明确指出有一定的组织纪律、活动规约是组织特征的认定要件。

2009年《座谈会纪要》规定:“关于组织特征……在通常情况下,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定。因此,具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。

最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中阐明:“如果确实不存在一定的纪律、规约,认定黑社会性质组织时一定要慎之又慎。”

2015年《座谈会纪要》规定:“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“……根据《纪要》的这一精神,我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握……(三)普通犯罪团伙为了更好地实施犯罪、逃避惩罚,在多次违法犯罪活动中也会总结出自己的经验,但更多的是依靠成员之间的相互配合;对于成员个人的行为,尤其是实施犯罪活动之外的行为,不会进行过多的干涉。实践证明,缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散,很难发挥出组织的能效,难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,期间必定有一定的组织纪律,活动规约来确保组织自身的生存和发展。因此,《纪要》将‘具有一定的组织纪律、活动规约’作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”

尽管2009年《座谈会纪要》颁布在前,2011年《刑法修正案(八)》对黑社会性质组织特征的界定在后,而修正后的《刑法》对组织特征的描述并没有加入“组织纪律”这一内容,但2009年《座谈会纪要》在司法裁判中依然具有指导作用。根据2015年《座谈会纪要》:“会议认为,2009年印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对于指导审判实践发挥了重要作用……本次会议所取得的成果是对2009年《座谈会纪要》的继承与发展,原有内容审判时仍应遵照执行;内容有所补充的,审判时应结合执行。”而且2015年《座谈会纪要》在组织特征认定部分再次明确审查组织纪律的细节,由此可知,组织纪律仍是认定组织特征的重要要件,二审裁定将“组织纪律”认为地从组织特征的认定要件中剥离,属于法律适用错误。

最后,最高人民法院案例也反映了“具有一定的组织纪律、活动规约”是作为认定黑社会性质组织的组织特征的要件。最高人民法院作出的(2016)最高法刑再2号《孙宝国、孙宝东故意伤害罪审判监督刑事判决书》在“经本院再审查明”部分论证:“综观全案事实,孙宝国等人没有为违法犯罪形成比较明确的层级和职责分工,也不存在类似于犯罪组织的帮规等,现有证据不足以证明孙宝国等人符合黑社会性质组织犯罪的组织特征。”故“具有一定的组织纪律、活动规约”是司法实务中认定组织特征的重要要件。

综上,根据以上《座谈会纪要》以及最高人民法院案例,由于郭某某并没有给其他“组织成员”指定过任何组织纪律、活动规约,骨干成员也没有给手下指定过任何组织纪律、活动规约,因此郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征。

(四)“涉案组织”内部缺乏相对稳定的分配模式,组织成员的收入与其个人在犯罪组织中的地位、作用不成正比

郭某某除了分别向在峰峰宾馆西楼、A洗浴负责管理事务的席某某、李某某支付固定工资外,就没有再向其他组织成员支付任何收入(尚某在殴打郝B一案中的获利,是郝A让郭某某托人找人殴打郝B的费用,郭某某转交尚某的行为,不能被认定为郭某某向尚某分配犯罪所得),即组织内部并没有分配,更谈不上有相对稳定的、且体现组织成员地位和作用的分配体系。

根据最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“实践中还可以结合该组织其他方面的特点来对组织特征予以更加全面的认定,如犯罪组织的内部分配机制。普通犯罪团伙通常依据各犯罪人在具体犯罪中的地位、作用进行分配,且通常在实施一起具体犯罪后‘坐地分赃’,获利后的分配模式相对直接、简单。而对于犯罪所得,黑社会性质组织内部一般会有相对稳定的分配模式,组织成员的收入与各人在犯罪组织中的地位、作用成正比。犯罪所得的分配既包括组织成员的工资、福利支出,也包括组织自身发展资金的支出。”

因此,由于“涉案组织”内部缺乏相对稳定的分配模式,组织成员的收入与其个人在犯罪组织中的地位、作用不成正比,郭某某等人的行为不符合组织特征。

(五)两审裁判以“组织成员”之间是大哥与小弟之关系作为判断组织特征的唯一依据,导致其错误地将本案中普通犯罪团伙、普通共同犯罪等认定为黑社会性质组织

两审裁判在认定组织特征时引用了如下证据:郭某某在公安阶段供述李某某、席某某、范某某都听他的,尚某跟着郭某某混,尚某和范某某各带着一帮小弟;李某某、席某某、尚某、韩某某、郝某某、陈某、李东东、王成维均指认郭某某是其大哥,所供与郭某某等人供述相互吻合。故两审裁判认定“上述证据证明该组织是以郭某某为组织、领导者,尚某、范某某、李某某、席某某为骨干成员,宋某某、田某、韩某某、郝某某、陈某等人参加的黑社会性质组织,其内部结构紧密,人员数量较多,组织、领导者明确,骨干成员固定,有一定的等级,符合该罪的组织特征”。

然而,以“组织成员”之间是大哥与小弟之关系作为判断组织特征的唯一依据,并不能区别“黑社会性质组织”与“恶势力”、“普通犯罪团伙”、“普通共同犯罪”。因为后三者也不乏“大哥”与“小弟”的称谓,甚至有相对固定的骨干成员。

2009年《座谈会纪要》阐明:“‘恶势力’是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。‘恶势力’一般为三人以上,纠集者、骨干成员相对固定,违法犯罪活动一般表现为……各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与‘恶势力’团伙加以正确区分。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中指出:“普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。”在区别普通共同犯罪、犯罪集团与黑社会性质组织方面,刑三庭指出了要审查三个最基本的方面,即“犯罪组织的目的性”、“核心成员的稳定性”、“组织纪律、活动规约”、“犯罪组织的内部分配机制”

因此,两审裁判以“组织成员”之间是大哥与小弟之关系作为判断组织特征的唯一依据,无法得出郭某某等人的行为符合黑社会性质组织“组织特征”的唯一结论。正是因为两审裁判未依法审查“涉案组织”的“犯罪组织的目的性”、“核心成员的稳定性”、“组织纪律、活动规约”、“犯罪组织的内部分配机制”等方面,不能排除郭某某等人仅构成普通犯罪集团、普通共同犯罪的可能,最终导致其关于组织特征的认定缺乏证据支撑、事实认定错误、法律错误。

而实际上,两审判决认定的郭某某等人形成的“涉案组织”,结构并不稳定,人数尚未达到“较多”的认定标准,不具有一定的组织纪律、活动规约,“组织成员”并不是为了维护组织的利益而实施犯罪,“涉案组织”内部缺乏相对稳定的分配模式,组织成员的收入与其个人在犯罪组织中的地位、作用不成正比。因此,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征,范某某及其手下、尚某及其手下分别形成的是普通犯罪团伙,他们与郭某某仅在部分犯罪活动中形成普通共同犯罪。

二、郭某某虽然有通过违法犯罪活动获取经济利益,但并没有用于发展成员和开展活动;郭某某向席某某、李某某发工资是因为他们管理宾馆、洗浴场所的合法经营工作;郭某某入股尚某等人开设的赌场并不是为了支助他们而仅为了个人利益;郭某某在殴打郝B一案中给尚某的1万元不是组织内部实施犯罪的作案经费,而是替雇凶者转交的;两审裁判认定事实不清,以致错误地认定了郭某某等人的行为符合黑社会性质组织的经济特征

根据《刑法》、最高人民法院《刑事审判参考》的案例及座谈会纪要,认定“涉案组织”符合黑社会性质组织的组织特征时,需要审查三个要件,即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”,“具有一定的经济实力”以及“经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”

《刑法》就“经济特征”表述为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”。

最高人民法院在《刑事审判参考》第625号“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“攫取经济利益,具备经济实力,不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标,而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此,获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性质组织‘经济特征’的重要参考指标。”

最高人民法院在《刑事审判参考》628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中补充论述经济特征的证明需要立足于“组织的资金流转”,即“黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益,而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,以发展壮大组织;或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入;或者用于寻求非法保护,等等。”

2009年《座谈会纪要》规定:“‘用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展’,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。”

若二审裁定认定“涉案组织”符合黑社会性质组织的经济特征,则必须要有充分的证据证明郭某某或其他骨干分子将组织获取的经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,即存在上述2009年《座谈会纪要》以及最高人民法院《刑事审判参考》第628号案评析中所列的行为或性质上相当的行为。

二审裁定认定:“郭某某通过有组织地进行强迫交易、开设赌场等违法犯罪活动获取经济利益后,为网罗组织骨干成员,将峰峰宾馆西楼、A洗浴组织卖淫分别交于席某某、李某某全面负责,后又将A洗浴承包给李某某,并让李某某负责百家乐赌场的管理。郭某某还出资帮助尚某等人开设赌场,并通过关系,给尚某介绍生意等活动;为尚某等人平事,使其逃避法律追究;指使尚某殴打郝B后给其提供一万元的作案经费。上述行为使李某某、尚某等骨干成员自愿效力于郭某某。故符合该罪的经济特征。”然而,二审裁定并没有深究每一起事件发生始末和个中缘由,以致错误地认定了郭某某将获取的非法收入用于发展组织成员。

(一)虽然二审裁定认定郭某某分别将峰峰宾馆西楼、A洗浴组织卖淫分别交由席某某、李某某管理无误,但席某某及李某某并没有从组织卖淫等犯罪活动中获利,他们获得的收入是在峰峰宾馆西楼、A洗浴负责管理、维修和监控的收益

席某某2005年开始在峰峰宾馆西楼兼职,帮郭某某负责维修和监控,当时的收入是一个月1000元。除了帮郭某某管理峰峰宾馆西楼的合法性事务以外,席某某还替郭某某代收小姐出台的台费,直到2008年左右峰峰宾馆西楼没有小姐了,席某某才没有替郭某某代收小姐的出台费。但没有小姐之后,席某某还一直在峰峰宾馆工作并领取工资。由此可见,席某某的工资收入来源是峰峰宾馆西楼的维修和监控工作,当前案卷材料均不能反映席某某从组织卖淫等犯罪活动中获得经济利益。

李某某2006年下半年开始在A洗浴担任经理职务,负责全面工作,郭某某向李某某支付固定的工资,2008年开始至2009年郭某某将A承包给张天顺之前,李某某曾帮助郭某某组织卖淫,但未从帮助犯罪的行为中获益。2011年4月份的时候郭某某又以每年17万元为承包费把A承包给了李某某,此时则是由李某某获得全部的卖淫收益。由此可见,郭某某经营A期间,李某某的工资收入是任职经理的收益,当前案件材料不能反映李某某从郭某某组织卖淫等犯罪活动中获得经济利益。2011年李某某获得卖淫收益与郭某某没有任何关系,因为此时郭某某已没有经营A,李某某的收益是其个人组织卖淫的非法所得。

郭某某为席某某和李某某提供工资,是他们参与企业管理性事务的对价,与组织卖淫等犯罪行为无关。参考最高人民法院(2016)最高法刑再2号孙宝国、孙宝东故意伤害罪审判监督刑事判决书:“孙宝国与其他被告人之间的经济联系,性质上属于雇主按月给雇工开工资,且仅千元左右……现有证据不足以证明孙宝国等人实施的行为符合黑社会性质组织犯罪的经济特征。”因此郭某某与席某某、李某某之间的经济联系性质上也只是雇主按月给雇员开的工资,不能证明郭某某将获取的非法收入用于发展组织成员。

(二)郭某某入股尚某等人开设的赌场并不是为了发展组织成员,而是为了个人获利,否则郭某某不会因为其中部分“组织成员”凑不出钱来就让其退出,或者因为“组织成员”参与赌博导致亏本而要求关闭赌场

郭某某之所被尚某等人邀请入股赌场,是因为尚某、郝某某、彭伟三人当时想到以开设百家乐赌场盈利但又缺乏资金,所以请郭某某以出资的方式入股,由他们三人实际运营。尚某在2011年9月5日的讯问笔录中供述:“联系好地方后,我们三人就去找东哥了,东哥当时让我们先垫资把赌场配置的桌椅板凳、空调、办公用品,我记得当时我和郝某某没有钱,是彭伟先垫的钱购置这些东西,彭伟共垫了两万多元钱,具体多少钱我记不清了,剩下的百家乐机器一组共八台机器是东哥垫资,厂家给安装的,东哥垫了有三万多元钱”;“当时生意不太好,再加上我、郝某某、彭伟没事了也在那赌,后来被东哥知道了,东哥就给我们说:‘算了,别干了。’就这样东哥就不让我们干了。”郭某某在2012年3月21日的讯问笔录供述:“(西纸坊赌场开了经营了一个月就不干了?)因为我知道,尚某和彭伟在里面玩,输了好多钱,赔钱了,我就不让他们干,我也不干了,在这经营期间不让郝某某干,是因为郝某某凑不出钱,尚某和彭伟就给我说了,我就不让郝某某干了。”如果郭某某是想以发展成员、资助手下的方式开设赌场,则郭某某不可能还要求手下先将场地的用品配置完整再投资,也不可能因为郝某某没有出钱就不让他干了,而且更不可能因为手下也参与赌博,开设赌场赔钱了,就将赌场关停。因此,郭某某开设赌场的目的并不是为了发展、资助组织成员,而是个人投资获利的目的

(三)案卷材料未反映郭某某给尚某介绍生意,而郭某某将尚某介绍到郝玉文的工厂工作,与发展组织成员和壮大组织无关

郭某某在2011年9月25日的讯问笔录中供述:“(平时尚某有哪些经济方面的收入?)除了尚某自己偶尔做一些小生意以外,在2008年的时候我出资和尚某等人合伙开过一个赌场,开赌场的事儿是尚某找的我,说他想挣点钱,我就同意出资和他一起开了赌场。后来尚某还通过我和郝A的关系往郝A的厂子上班,还在郝A的厂子上班,还在郝A的厂子带大车挣了一些钱。”尚某在2011年9月25日的讯问笔录中供述:“(你跟着郭某某混期间,有哪方面的收入?)我当时想挣个钱花,郭某某也想让我们几个平时挣点钱,郭某某就和我、郝某某、彭伟一起在西纸坊大队开了百家乐赌场,我挣了有一万元钱左右,另外我还往朋友那里拉煤挣个钱。”从以上相互印证的供述可知,郭某某并没有给尚某介绍生意,故二审裁定认定郭某某“并通过关系,给尚某介绍生意等活动”并没有证据支撑。另外,郭某某将尚某介绍到郝玉文的工厂工作并不能等同为郭某某向尚某提供经济利益,更不能推导出这是发展组织成员和壮大组织的行为

(四)郭某某只是帮郝A雇凶伤人,并作为中间人将郝A雇凶的费用转交至尚某手中,因此不属于将违法收入用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展的情形

郭某某找尚某殴打郝B是出于帮助郝A雇凶伤人的目的。郭某某在2011年9月3日的讯问笔录中供述:“后来郝A找到我让我找人打郝B一顿,我就找到尚某让尚某带人找到郝B砍了郝B”;“(郝A是什么时候给的你钱?)他给我说让我找人打郝B的时候就给了我一万元或者两万元的现金,具体是一万元还是两万元我现在记不清楚了。事后尚某他们打了郝B以后我在东区A把钱都给了尚某了。”郭某某在2011年9月7日的讯问笔录中供述:“(是谁提出来花钱雇人拾掇郝B的?)郝A给我说的,是他提出来的”;“(为什么不得取报酬?)我跟着郝A在一起做生意,沾了他不少光,我们的关系一直很好,就是帮他忙了。”

由以上案发经过可知,郭某某只是作为中间人帮郝A雇凶,事成后郭某某也只是将报酬转交给尚某,因此这笔雇凶报酬并不是为了实施组织内部违法犯罪活动而提供的作案经费。因为如果属于“涉案组织”的作案经费,则同属于“组织成员”并参与殴打郝B案的陈某并没有获得相应的报酬并不符合常理。而在郭某某帮张某某雇凶殴打范某某一案中,“组织成员”范某某、宋艳楠、田某未能从事件中获利,这也恰恰证明了“涉案组织”并没有为尚某、范某某等人提供作案经费或报酬,“涉案组织”并没有将违法收入用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。尚某获得报酬只是普通共同犯罪中的雇凶费用。

(五)郭某某虽然曾帮助尚某、郝某某平事,但只是出面帮助调解,并没有支助任何费用;郭某某也没有出资帮助范某某、宋某某等人躲避网上追讨,这恰恰证明了郭某某并没有将非法收入用于发展组织成员和壮大组织的意图

郭某某帮助尚某平事是在2008年枫林阁洗浴中心尚某和刘东帅殴打保安一案中,郭某某的帮助行为仅限于“出面私了”,而对于赔偿数额等内容郭某某并没有参与讨论,也没有实际帮忙支付费用

郭某某在2011年9月24日的讯问笔录中供述:“08年冬天的一天,尚某给我打电话说,他在枫林阁洗浴中心帮刘东帅打架,把一个服务生砍伤了,公安局在抓他,他知道我和枫林阁的老总朱海波是同学,让我出面给人家赔偿私了。我答应他后,给同学朱海波打了几次电话说,尚某打了你的服务生,他跟我关系不错,你给你的属下谈谈,需要怎么赔偿,咱们把事私了。朱海波后来给我说,被打服务生要求赔偿医疗费等费用3万或者4万(具体数目记不清了),我说行。当时尚某让刘东帅的父亲来找我一起给对方赔偿,刘东帅的父亲说他拿不出那么多钱,因为这事牵扯着尚某,我看在尚某的面子上,借给刘东帅父亲大约1万元,我拿着和刘东帅父亲凑齐的3万或者4万去枫林阁门口,给了朱海波……(还你钱了吗?)后来刘东帅父亲还了我几千块,具体也记不清了。”

郭某某帮助郝某某平事是在2007年高速迪厅郝某某、温小刚殴打刘亮案,郭某某只是作为中间人帮忙调解,而且是作为受害者一方帮助调节,并没有帮郝某某支付任何费用。郭某某在2012年3月21日的讯问笔录中供述:“2007年5月份的时候,郝某某在峰峰矿区高速迪厅把一个打伤了,受害者当时找到我,看我认识不认识郝某某,让我给郝某某说说,我就给郝某某打电话,让他赔了人家钱,最后调解了。”因此,尽管郭某某出面调解,但其行为并不能被认定为将违法所得用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动。另外,在范某某、宋某某参与多起犯罪后,郭某某并没有出资帮助范某某、宋某某等人躲避网上追讨,这恰恰证明了郭某某没有将非法收入用于发展组织成员、帮助成员并壮大组织。

综上,虽然二审裁定依据法律的规定从“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”以及“以经济利益支持该组织的活动”两个方面来判断“涉案组织”的经济特征,但是在认定“以经济利益支持该组织的活动”时对法律规定存在理解上的偏差并存在事实认定错误,将席某某、李某某参与经营管理作为雇员的工资收入错误地认定为是郭某某以组织卖淫等违法所得对成员的支助行为;将郭某某为个人利益投资赌场的行为错误地定性为郭某某为发展组织成员出资支助尚某等人的行为;在缺乏证据证实的情况下,错误地认定郭某某给尚某介绍生意,而郭某某将尚某介绍到郝玉文的工厂工作并不能推导出郭某某将非法收入用于发展组织成员的结论;尚某从郭某某手中获得的雇凶报酬,只是郝A雇凶伤人后托郭某某转交至尚某手中,因而不是郭志从非法收益中支付给“组织成员”的资金;郭某某出面帮助其他“组织成员”协商调解,但因为其没有提供资金帮助,所以也不能等同于将非法收益用于发展成员。另外,从全案证据可知,郭某某并没有从其拉运粉煤灰、经营宾馆、组织卖淫获得的收益用于豢养“组织成员”、购置作案工具、提供作案经费或用于违法犯罪活动。因此,“涉案组织”不符合“违法犯罪的经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”的认定要件,郭某某等人的行为不符合黑社会性质组织的经济特征,二审裁定认定有误。


三、郭某某与张某某合伙仅用2辆罐车在邯峰电厂拉粉煤灰,所占的市场份额极小,不可能对当地拉粉煤灰行业形成垄断;郭某某等人存在违法犯罪行为但尚未达到“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”的程度;从违法犯罪活动可知郭某某等人并没有谋求在一定行业或区域形成非法控制或重大影响的意图。两审裁判认定事实不清,以致错误地认定了郭某某等人的行为符合黑社会性质组织的非法控制特征

二审裁定认定:“郭某某伙同张某某购买罐车从邯峰电厂拉粉煤灰时,采取暴力、威胁等非法手段排挤竞争对手,逐渐控制了当地的粉煤灰生意,对该行业的经营形成垄断。郭某某及其组织成员还通过其它大量的违法犯罪活动,无证经营、抗拒执法,欺压、残害群众,在当地造成恶劣的社会影响,严重破坏了当地的经济、社会生活秩序,具备该罪的危害性特征。”

然而,二审裁定认定事实时存在错误,郭某某为首的“组织”,不但没有在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响,也没有谋求形成非法控制或者重大影响的意图

《刑法》在界定黑社会性质组织的“非法控制”特征时,要求该组织“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”。

2009年《座谈会纪要》罗列了可认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的情形,即:“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑,致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的;对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第622号“张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“‘非法控制’和‘重大影响’虽然在本质上都是指对经济、社会生活的干预和影响,但在程度上是有区别的。‘非法控制’,顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度;而‘重大影响’,是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度,但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种‘重大影响’是通过一系列的违法犯罪活动形成的,具有一定的深度和广度,而非个别的、一时的。在理解和把握上,要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断,而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。

黑社会性质组织的非法控制必将表现为对某一行业的非法控制。经济实力是黑社会性质组织发展成员、巩固和扩大组织、称霸一方的基础,而打、砸、抢等简单暴力性违法犯罪活动所能实现的经济利益毕竟有限且暴露性太强,因此,许多黑社会性质组织均以实现对某个行业的控制作为其实施违法犯罪活动的一个重要目标,而这也正是其反社会性的具体体现,它必将严重影响当地经济、社会的生活秩序。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第623号“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“非法控制特征(也即危害性特征)是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在,其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响,使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行,借以公然对抗主流社会”;“黑社会性质组织,一方面,在通过违法犯罪活动积累经济基础;另一方面,也在社会生活方面不断谋求影响力,并借以削弱合法政权的控制力。这两个方面互为依托、互相促进,不断破坏侵蚀正常的经济、社会生活秩序,并最终形成黑社会性质组织掌控的非法秩序,这正是此类犯罪严重社会危害性的根本所在。”

2015年《座谈会纪要》对“一定区域”进行了框定,即“应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对‘一定区域’的控制和影响。”

归纳以上法律、座谈会纪要及审判参考案例,非法控制特征的认定要件应包括:

形成非法控制或者重大影响的区域范围应是人口数量、流量、经济规模相对较大的区域;

形成非法控制或重大影响的判断依据是一系列具有一定的深度和广度,而非个别的、一时的违法犯罪活动,应结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断,而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应;

组织者、领导者谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响。

(一)郭某某与张某某仅合伙购买2辆罐车用于拉粉煤灰,郭某某仅占该经销处不到8%的份额且不能对该经销处形成控制;尽管后来经销处成为邯峰电厂的地区总代理,但代理权是在双方自由平等协商后取得的;而且在获得总代理期间,除了该经销处外尚有其他企业在拉粉煤灰;邯峰电厂也只是当地其中一家产粉煤灰的企业,因而郭某某不可能达到“垄断”一定行业的认定标准

其一,郭某某仅占宏昇物资经销处较少份额且不能控制该经销处的生产经营。

宏昇物资经销处的前身是富民公司,在2002年起索贵田就与柴金海开始合伙以富民公司的名义拉粉煤灰,当时郭某某尚未加入。2006年的时候郭某某才以合伙购置罐车的形式加入拉粉煤灰,最初时是与张某某合伙购买一辆车,到2009年又再与张某某、索贵田合伙购买一辆车,即便是宏昇物资经销处拉粉煤灰车辆最少的11辆车期间,郭某某在经销处所占的份额也不到8%。

而且,宏昇物资经销处的生产经营由索贵田、张某某、蔺守文负责,郭某某不参与宏昇物资经销处的生产经营,其对经销处的生产、经营、收益情况也不了解。从以上情况可知,郭某某并未能控制宏昇物资经销处,他只是作为一般的投资者从中获取拉粉煤灰的小部分收益,根本不可能达到“垄断”邯郸电厂拉粉煤灰业务乃至当地拉粉煤灰行业的程度。

其二,郭某某挂靠拉粉煤灰的宏昇物资经销处获得邯峰电厂(邯郸市洁峰环保技术开发有限公司)授予的邯峰牌粉煤灰邯郸地区经销总代理,独家拉粉煤灰是其所享有的合法权利。当前没有证据证明该总代理权限是通过违法方式取得,代理权的获得是宏昇物资经销处与邯郸电厂之间的民事行为,跟此前与其他人竞争拉粉煤灰市场无关。因此,通过双方自由平等协商所获得代理权限不应等同于垄断。在获得总代理权限后,排除其他竞争者进入行业领域也正是总代理权限项下的权利,尽管排除手法方面可能被认定为违法行为,但是也不能将排除他人进入等同于垄断行为。

其三,除了宏昇物资经销处以外,尚有其他企业在邯峰电厂拉粉煤灰,郭某某、张某某合伙拉灰的量与这些企业相比,比例更是微乎其微,因而郭某某不可能达到“垄断”一定行业的认定标准。

邯峰电厂(邯郸市洁峰环保技术开发有限公司)在其出具的《关于除宏昇公司外其它客户拉灰量说明》中证明:“河北建北京散装水泥公司自2010年一月至今(2011年8月21日)拉灰量为83160吨。河北建工集团拉灰量3231吨,时间自2011年4月13日至同年8月31日。纳鑫公司为我厂发展的新用户,刚签订合同,尚未开始拉灰。”邯峰电厂无法查实2006年至2009年客户购买粉煤灰的信息,从《关于除宏昇公司外其它客户拉灰量说明》可知,尽管宏昇物资经销处被授予了总代理,但除它以外尚有企业在邯峰电厂拉灰,而且拉灰量较大。比对张某某与郭某某的《收益记录》,两人“购灰开的吨开始1530吨,09年余吨数1043.7吨”,即张某某与郭某某于2009年合伙拉灰的数量仅为486.3吨(1530吨-1043.7吨)。考虑到邯峰电厂的产灰量每年基本上不会有太大的波动,将河北建北京散装水泥公司2010年1月至2011年8月21日的拉灰量以及河北建工集团2011年4月至8月的拉灰量3231吨,与张某某、郭某某于2009年整年的拉灰量486.3吨进行对比,可知张某某、郭某某在邯峰电厂拉粉煤灰业的市场份额远低于其他企业。

其四,据我们了解,邯郸地区的生产粉煤灰的企业并不止邯峰电厂,还包括邯郸市热电厂、马头发电厂、涉县发电厂等企业,而拉粉煤灰的市场主体更是数量众多,建议贵院进行调查后对郭某某的“垄断”行为进行确切认定。

由此可见,郭某某与张某某合伙购买、并挂靠在宏昇物资经销处用于拉粉煤灰的罐车仅两辆,在邯峰电厂乃至邯郸地区的拉粉煤灰行业都仅占极少的份额,因此根本不可能“对该行业的经营形成垄断”。

(二)郭某某在西纸坊开设赌场仅一个多月后即关停,自2009年起将A洗浴承包他人就没在洗浴场组织卖淫,找尚某、范某某行凶时是以隐秘的方式进行,以上行为均可以看出郭某某并没有谋求在一定行业或区域形成非法控制或重大影响的意图

郭某某在西纸坊开设赌场仅一个多月后即关停;2009年、2011年分别将A洗浴承包给张天顺、李某某,之后就再没有参与A洗浴的生产经营,也没有组织卖淫;郭某某找尚某、范某某行凶时也是以隐秘的方式进行。从以上行为的实施后果和对组织在社会上的影响力均可以证实“组织者、领导者”的郭某某并不存在谋求在一定行业或区域形成非法控制或重大影响的意图。

(三)郭某某等人存在违法犯罪行为但尚未达到“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”的程度

本案中的全部违法犯罪行为,均不符合2009年《座谈会纪要》罗列的可认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的情形。即便尚某、范某某等人实施犯罪造成了恶劣的社会影响,但并未达到2009年《座谈会纪要》规定的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告”的程度。涉案的全部暴力犯罪案件中被害人均第一时间及时报案,当中一部分涉案人员已受到刑事处罚;个别干扰、破坏他人正常生产、经营的活动,由于影响层面较小,未对相关区域或者行业造成严重影响。因此,二审裁定证明郭某某等人存在违法犯罪行为并径直推断其“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”并没有证据支撑,属于事实认定错误。

参考最高人民法院涉黑案件的最新判例,不能因为郭某某等人实施了数量较多的违法犯罪行为就推断其“严重破坏了当地的经济、社会生活秩序”,应以是否对特定行业形成非法控制或重大影响来判断郭某某等人的行为是否符合非法控制特征。

最高人民法院在(2016)最高法刑再2号孙宝国、孙宝东故意伤害罪审判监督刑事判决书中,并不是从“涉案组织的成员是否实施了较多违法犯罪行为,以及这些违法犯罪行为是否在一定区域造成严重影响”来判断孙宝国等人的行为是否构成非法控制特征,而是重点分析涉案的违法犯罪行为是否与特定行业相关,是否对特定行业形成非法控制或重大影响。该审判监督刑事判决书分析:“上述行贿行为仅有一起被司法机关认定,且行贿的目的是为了影响司法人员公正办案,并非为保护其实施违法犯罪活动,更不足以保护孙宝国等人对长春凯旋路钢材市场形成非法控制或重大影响。同时,孙宝国等人在经营钢材生意的过程中,仅有一起故意伤害犯罪是针对市场另一业主,且因停车装货发生争执引起。其实施的寻衅滋事、妨害公务等犯罪,均与钢材市场经营无关,孙宝国、孙宝东等从未对凯旋路钢材市场形成非法控制或重大影响。案发时,长春市凯旋路钢材市场有二百余家商户从事钢材生意,孙宝国、孙宝东经营的门店只是其中之一,从未垄断该市场的钢材生意,没有证据证明孙宝国等人在该市场称霸一方,在该区域或该行业内形成非法控制或重大影响,产生了严重破坏经济、社会生活秩序的后果。孙宝国等人实施的行为不符合黑社会性质组织犯罪的非法控制特征。”

参考这一认定标准,一方面,郭某某等人通过“大量的违法犯罪活动,无证经营、抗拒执法,欺压、残害群众,在当地造成恶劣的社会影响”均与拉粉煤灰市场无关,因此不能以此认定本罪的非法控制特征;另一方面,张某某等人并非“采取暴力、威胁等非法手段排挤竞争对手,逐渐控制了当地的粉煤灰生意,对该行业的经营形成垄断”,而是以宏昇物资经销处与邯峰电厂签订代理合同,成为邯峰牌粉煤灰邯郸地区经销总代理,取得代理权并不能等同于垄断。因此两审裁判认定郭某某等人对邯峰电厂拉粉煤灰市场形成非法控制或重大影响证据不足。

综上,郭某某等人实施的行为不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征、非法控制特征,故两审裁判认定郭某某等人构成黑社会性质组织、认定郭某某构成组织、领导黑社会性质组织罪事实不清、证据不足。


第三部分  关于组织卖淫罪

申诉要点

1. 郭某某在2009年4月后没有在A洗浴组织卖淫,A洗浴之后的卖淫活动与郭某某无关,两审裁判认定郭某某自2006年至2011年在峰峰宾馆西楼和A洗浴组织卖淫系事实认定错误,应对郭某某从轻处罚

2.郭某某尚未达到组织卖淫“情节严重”的标准,两审裁判文书关于“情节严重”的认定于法无据,郭某某应在3年以上10年以下的量刑幅度内量刑

申诉意见

一、郭某某在2009年4月后没有在A洗浴组织卖淫,A洗浴之后的卖淫活动与郭某某无关,两审裁判认定郭某某自2006年至2011年在峰峰宾馆西楼和A洗浴组织卖淫系事实认定错误,应对郭某某从轻处罚

郭某某在2011年9月21日的讯问笔录中供述:“就这样一直经营到了2009年3、4月份,我把A转租给了张天顺,我就从A把小姐给撤了”;郭某某在2011年11月4日的讯问笔录中供述:“(A在张天顺和李某某承包期间你还负责什么?)我什么也不负责。”

李某某在2012年3月26日的讯问笔录中供述:“2006年下半年郭某某在峰峰矿区春光园东区内开的A洗浴,刚好我下岗,郭某某就让在那负责全面工作,担任经理职务,大概在2009年的时候郭某某把A承包给了张天顺,2011年4月份的时候郭某某又把A承包给了我。2008年开始一直到2011年8月份期间A洗浴里面都有小姐卖淫。”

卖淫小姐之所以会将2009年4月份以后的老板误认为是郭某某,是因为张天顺和李某某是利用郭某某的名气经营洗浴中心,对外说郭某某还是老板。李某某在2011年10月27日的讯问笔录中供述:“张天顺在承包A期间对外都说是郭某某还是老板,意思就是郭某某在矿区名气比较大,用郭某某来罩着A”;“在张天顺和我承包A期间,我们都是靠着郭某某的名气来经营A”。

因此,截止2009年4月份,郭某某就没有在A洗浴组织卖淫,其后A洗浴组织卖淫的活动均与郭某某无关。两审裁判并未查明这一事实,未考虑郭某某主动停止组织卖淫活动且2009年4月以后的卖淫活动均与郭某某无关的情节,对郭某某过重量刑。

二、本案案发时,最高人民法院在《刑事审判参考》中界定组织卖淫“情节严重”的人数标准是15人以上,郭某某尚未达到这一标准,即使根据目前最新施两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释未达到“情节严重”的情况,故两审裁判文书关于“情节严重”的认定于法无据,应对郭某某5年以上10年以下的量刑幅度内量刑

《刑法》规定:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”然而,《刑法》以及相关立法机关、司法机关并没有通过规范性法律文书对“情节严重”作出界定。

最高人民法院在《刑事审判参考》第1054号“张桂方、冯晓明组织卖淫案”中阐明了如何认定组织卖淫罪的“情节严重”,即:“从司法实践的情况看,以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满14周岁的幼女等来认定是否构成‘情节严重’,比单纯用组织卖淫的次数衡量是否‘情节严重’更合理、更具可操作性。组织卖淫的次数,可以作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑,但不宜作为量刑升格的情节,因为组织卖淫的次数少,也可构成‘情节严重’。如2003年9月16日至18日发生的‘珠海买春’案,被告人一次性组织卖淫女达到300余人,法院认为各被告人均已构成组织卖淫罪,且情节严重。理由是,各被告人的行为虽系临时一次性地组织,但组织卖淫人数众多、造成恶劣的社会影响。由此可见,被组织的卖淫女人数,是认定‘情节严重’的重要依据之一,而次数则不能成为认定‘情节严重’的依据。一方面,次数问题取证困难,规定次数给实际操作带来许多不便;另一方面,次数与人数相比,显然人数多的危害比次数多的危害大得多。”

“结合司法实践,我们认为,以下三种情形,应当认定为组织卖淫罪‘情节严重’的情形:一是从组织卖淫的人数看,组织卖淫罪入罪标准为3人,‘情节严重’以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜;二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量,依照一般侵犯人身犯罪的标准,以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成‘情节严重’;三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的,一律以‘情节严重’论,以切实严格保护幼女的权益。”

即使是2017年7月25日施行的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中对组织卖淫情节严重的规定也要求“卖淫员累计达十人以上”。

本案中,郭某某组织卖淫并没有造成伤亡的后果,也没有组织幼女进行卖淫,要判断郭某某组织卖淫是否达到“情节严重”的标准,关键是查明郭某某组织卖淫的人数是否达到15人或者10人的认定标准。

本案中认定卖淫人数的证据为言辞证据。在认定郭某某组织卖淫的人数是否达到15人时,应有相互印证的证据才能确信卖淫小姐的人数,孤证不能作为定案的依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十四条:“对证人证言应当着重审查以下内容:……(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。”

根据全案卷宗材料,峰峰宾馆西楼和A洗浴的卖淫小姐存在穿插卖淫的情况,原先在峰峰宾馆西楼定点的小姐又换到A洗浴定点卖淫的情况,卖淫小姐有1个或以上的小名,这造成了较多人在峰峰宾馆西楼和A洗浴卖淫的假象。

结合全案证据,郭某某在峰峰宾馆西楼及A洗浴组织卖淫期间,能有证据证实的卖淫小姐应为9人,分别是柴童(别名刘童、彤彤)、杜亚丽(别名娃娃)、小不点、露露、武盼盼(别名佳佳)、周春花(别名周雪)、徐冬梅(别名小雪)、杨红、李佳。尽管席某某等人对小姐人数并不明确,并称在2012年7月25日的讯问笔录中称:“大概有八、九个卖淫小姐在峰峰西楼呆的时间较长,剩下其他的小姐流动性比较大,我也说不清有多少卖淫小姐在西楼呆过,除了那八、九个卖淫小姐呆的时间长,其他的经常更换,具体多长时间更换一次我说不清。”根据疑点利益归于被告人的原则以及考虑到峰峰宾馆西楼与A洗浴小姐穿插卖淫的情况,应对不清楚的小姐人数不予认定。

因此,郭某某组织卖淫的人数少于10人,尚未达到最高人民法院在《刑事审判参考》或者《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》界定的“情节严重”的人数为10人以上的最低标准,应在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。

综上,考虑到郭某某在组织卖淫犯罪活动中尚未达到情节严重的程度,且具有如实供述犯罪事实等情节,仅应对郭某某在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑并从轻处罚。

第四部分  关于故意伤害罪

申诉要点

1. 郭某某在两起共同犯罪中所起的作用相对较小,郭某某并不是故意伤害的提议者和实施者,其只是作为中间人帮忙寻凶伤人,属于从犯

2.在犯罪实施过程中,郭某某并没有授意他人使用刀具以及将被害人砍至轻伤或重伤的情况,事件中导致他人严重损伤属于其意料之外的事情,因此两审裁判对郭某某量刑过重

申诉意见

一、两审裁判并没有考虑到郭某某在两起共同犯罪中所起的作用相对较小,郭某某并不是故意伤害的提议者和实施者,其只是作为中间人帮忙寻凶伤人,属于从犯,应对郭某某从轻处罚

关于2007年5月7日殴打郝B案中,郭某某、郝A、尚某、陈某均一致地供述了郝A拜托郭某某去找人打郝B一顿,郭某某传达了郝A的意思,让尚某、李严明找人打郝B一顿,于是尚某找来了陈某,李严明带了一个人,而具体实施伤害行为的人是李严明和他带来的人。

关于2009年5月殴打付某某案中,郭某某、张某某、范某某、宋某某、田某等人均一致地供述了在张某某一再催促下,郭某某找范某某殴打付某某,范某某安排宋某某办理此事,宋某某又指使被告人田某和王智义、郝东东、王成维实施殴打行为。

由以上两起犯罪事实可知,郭某某并不是故意伤害的提议者和实施者,其只是作为中间人帮忙寻凶伤人,所起的作用较小,属于《刑法》第二十七条规定的“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的人,依法应对其从轻、减轻处罚。又根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,“对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%—50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。

但在本案中,郭某某因故意伤害罪被判处十年又七个月有期徒刑,可见两审裁判是将郭某某认定为两起故意伤害案的主犯。两审裁判认定事实错误,应依法认定郭某某属于从犯,对其从轻处罚。

犯罪实施过程中,郭某某并没有授意他人使用刀具以及将被害人砍至轻伤或重伤的情况,事件中导致他人严重损伤属于其意料之外的事情,因此两审裁判对郭某某量刑过重

在2007年5月7日殴打郝B案中,郭某某传达郝A殴打郝B的任务时,只是说让尚某、李严明找人打郝B一顿,并没有让尚某等人将郝B打成轻伤的程度,更没有说要使用刀具。

郭某某在2011年9月7日的讯问笔录中供述:“(是谁提出来花钱雇人拾掇郝B的?郝A给我说的,是他提出来的。(‘拾掇’是什么意思?)就是打一顿郝B的意思。(郝A有没有给你说要把郝B打成什么程度?)没有说,就说打一顿……(你有没有给他们说要把人打成什么程度?)没有具体说,就是说把人打一顿……(他们是怎么砍的郝B?)具体我就不知道了,我没有去,我没问尚某,但肯定是李艳明的人砍的。”

陈某在2011年9月29日的讯问笔录中供述:“郭某某对我们三个人说:‘卫民有个事,一会儿我带你们认认门和车。’……郭某某给我们交待:‘把人盯好。’”“(郭某某让你们去盯那个人干什么?)郭某某让我们认准那个人后,让我们揍他一顿。”“(郭某某让你们把他弄了,是什么意思?)意思是揍他。”

尚某在2011年9月4日的讯问笔录中供述:“郭某某对我和李艳明说‘一个领导让我办点事,你别问是谁,把他被办了……’(郭某某给你和李艳明交待‘把他给办了’是什么意思?)意思是把他砍了。” “(李严明拿的刀是谁的?)是李严明自己的。”

由以上供述可知,郭某某只是让尚某等人打郝B一顿,揍郝B,但尚某却错误理解为用刀砍,或者在实施犯罪行为时自行决定使用刀具伤人。因而,郭某某并没有授意将被害人砍至轻伤或重伤的程度,致使郝B严重损伤属于意料之外的事情。

张某某在2011年8月22日的讯问笔录中供述:“2009年4、5月份的时候,具体时间我记不清了,我在郭某某开的‘A洗浴’办公室和郭某某商量说:‘付老二要从邯峰电厂拉粉煤灰抢我们的生意,咱们找人收拾他一顿,教训教训他,不能让他抢咱们的生意。’郭某某说:‘这事随后再说吧。’没过多长时间,我又到‘A洗浴’找郭某某,想和他商量打付老二的事,我到他办公室见范某某和一个男的也在,我不认识这个男的。我知道范某某和那个男的都不是外人,我当着两人的面对郭某某说:‘咱们抓紧时间整付老二。’意思是打付老二。郭某某说:‘弄他。’” 

同样,郭某某并没有授意范某某等人用何种工具打被害人,以及将被害人打伤致何种程度,因而,致使郝B严重损伤属于意料之外的事情。

最高人民法院刑三庭发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》,故意伤害案件应“充分考虑各种犯罪情节”。“犯罪情节包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果等,不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。犯罪情节多属酌定量刑情节,法律往往未作明确的规定,但犯罪情节是适用刑罚的基础,是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依据,需要在案件审理中进行仔细甄别,以准确判断犯罪的社会危害性。”

根据以上宽严相济的刑事政策,在2007年5月7日殴打郝B案和2009年5月殴打付某某案中,由于郭某某并没有授意范某某等人用何种工具打被害人,以及将被害人打伤致何种程度,因此郭某某在共同犯罪中所起的作用相对较小,对其应从轻处罚,两审裁判属于量刑过当。

综上,考虑到郭某某在共同犯罪中所起的作用较小,属于从犯,而且有赔偿被害人损伤并获得谅解、以及如实供述犯罪事实等情节,应对郭某某从轻处罚。


第五部分  关于非法证据排除

申诉要点

1. 公安机关在招待所对郭某某等人制作的笔录属于在规定的办案场所外讯问取得的供述,依法应予排除

2.现有证据显示郭某某等人在监视居住期间可能被刑讯逼供,检方没有对此进行合理解释,监视居住期间的被告人供述应予排除

3.原审法院并没有同意辩护人的申请,调取审讯被告人的同步录音录像并当庭播放

4.原辩护律师向原审法院提供的关于侦查人员讯问郭某某的57秒视频足以证明侦查人员在审讯期间存在程序违法

申诉意见

一、公安机关在招待所对郭某某等人制作的笔录属于在规定的办案场所外讯问取得的供述,依法应予排除

二审裁定对原辩护律师提出的非法证据排除申请作出了回应:“对于郭某某上诉及其辩护人辩护所提公安机关监视居住程序违法,在此期间取得的口供不能作为定罪根据的理由和意见,经查,根据《公安机关执法细则》第十九章的相关规定,对案情特殊不宜在犯罪嫌疑人的固定住处执行监视居住,经地方市级公安机关负责人批准,可以为其指定临时住处执行。本案中,公安机关根据办案需要,对涉案各原审被告人实施的监视居住强制措施审批手续齐全,程序合法,符合法律规定。且没有证据证明郭某某在审讯时受到了刑讯逼供,其口供应作为定案的根据,所提该理由和意见不能成立。”

但是,《公安机关执法细则》第十九章也规定了:“公安机关不得建立专门的监视居住场所,对犯罪嫌疑人变相羁押。严禁在公安机关办案场所、办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所执行监视居住。”本案中,郭某某、尚某、范某某等人均在招待所中被监视居住,因而,公安机关存在违法实施监视居住的情况。原辩护律师已提出这一辩护意见,但二审裁定依然认定公安机关实施监视居住强制措施审批手续齐全、程序合法,显然认定有误。

公安机关违规在招待所对郭某某等人实施监视居住,根据《刑事诉讼法》第八十三条、第一百一十六条的规定,犯罪嫌疑人被拘留后除监视居住、取保候审以外,应送看守所羁押,并在看守所内进行讯问,因而本案合法的“规定的办案场所”应是看守所,而非招待所。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条的规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”公安机关违规在招待所对郭某某等人制作的讯问笔录,属于在规定的办公场所以外取得的供述,依法应予排除。

二、在监视居住期间郭某某等被告人均称遭受刑讯逼供,原辩护律师已向两原审法院提交了反映郭某某在招待所被控制在老虎椅、被戴上警械的视频(该视频还反映郭某某在接受讯问前有被要求带上头套的极大可能性)、反映韩某某被警方带来的地痞流氓毒打的视频、反映韩某某在被采取强制措施后眼部严重损伤的诊断书等线索与证据。但两原审法院并没有同意原辩护律师的申请,调取并当庭播放审讯被告人的同步录音录像(在涉黑案中对重要犯罪嫌疑人的审讯全程录音录像是强制性规定),控方也未对视频中所示的头套、公安机关指使他人持棍殴打韩某某、诊断书所示的韩某某在侦查阶段眼部严重受损等情形进行解释,故控方未能证明证据收集的合法性。而两原审法院在不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情况下,错误地采信了依法应予排除的被告人供述,严重影响本案的定罪量刑

原辩护律师在庭后向法院提交的辩护词中讲述了非法证据形成的过程:“郭某某在水电学院102室,长达45天时间内,不但挨打,还不准睡床铺,日夜坐在审讯椅上,带着脚镣和手铐,有57秒视频为证。裤裆都坐烂了,坐烂了三个枕头。范某某陈述在水电学院五天五夜不准睡觉,连续殴打体罚,二审中他哭述:‘生不如死,为了能活着见到爹娘,为了有机会说出事实真相,还自己清白,当时警察让说啥我就说啥!’李某某陈述在水电学院被打得走不了路,后来拿着邯郸市第一医院的体检表,看守所拒收。办案警察又在武安县开了份体检合格报告表,才被收押。尚某陈述在水电学院被打得尿血受不了,拼命吞下打火机,办案警官把他送到邯郸市第一医院救治。宋某某陈述在水电学院被打得死去活来,送往广平县看守所时发现身上有伤拒收,办案警官与某局长打电话,其命令看守所收押。田某陈述在水电学院受尽折磨,一审时检察机关当庭播放的视频就可以证明,但公诉人赶紧关闭了。韩某某一审时称其保存有遭到刑讯逼供的证据,在看守所。席某某泪流满面,只是重复被折磨,说不出其他话。”

原辩护律师向原审法院提交的视频资料显示,2011年3月31日晚20时42分左右,邯郸市峰峰矿区公安局刑警三中队刘波,在邯郸市某动漫城门口抓捕韩某某时,开着警车带领社会上的地痞流氓,将韩某某戴上手铐后,让地痞流氓对韩某某用棍和拳脚施以毒打。

原辩护律师向原审法院提交了邯郸市眼科医院(邯郸市三医院)于2012年4月19日出具的《邯郸市第三医院诊断书》,该诊断书记录韩某某左眼外伤性白内障、左眼外伤性前膜分离等症状,建议住院治疗。

原辩护律师向原审法院提供的侦查人员讯问郭某某的57秒视频。根据该视频,郭某某在监视居住的招待所内被控制在审讯椅,并且手和脚都戴上了刑具,在审讯椅的桌面上有黄色的“头套”,8月份郭某某只被允许身穿加厚的长袖秋衣秋裤。据家属监狱会见了解的情况,郭某某称侦查阶段在招待所期间,侦查人员平时把头套强制戴在郭某某的头上,有意使其呼吸困难,逼迫他按照侦查人员的要求录制口供。

但两原审法院并没有同意原辩护律师的申请,没有要求控方提供审讯被告人时的同步录音录像(在涉黑案中对重要犯罪嫌疑人的审讯全程录音录像是强制性规定),控方也未对视频中所示的头套、公安机关指使他人持棍殴打韩某某、诊断书所示的韩某某在侦查阶段眼部严重受损等情形进行解释。两审裁判采信看守所出具的入所体检表和办案民警出具的证明,查明“郭某某、李某某、尚某所提对其刑讯逼供的公安办案人员查无实据,故所提该理由和意见不予采信”。 但由于辩护人提供的线索显示入所体检表存在虚假记录的情况,而办案民警出具的证明也因为其与作证内容存在利害关系,未经出庭说明情况并接受调查的,不能查实办案民警关于合法取证的自白的客观真实。因此,原审法院并没有尽到非法证据排除的审查职责。

三、在涉黑案中对重要犯罪嫌疑人的审讯全程录音录像是强制性规定,但原审法院并没有同意辩护人的申请,调取审讯被告人的同步录音录像并当庭播放

2009年《会议纪要》规定:“为了及时、有效地打击黑社会性质组织犯罪,公安机关在办案中要紧紧围绕法律规定的黑社会性质组织的‘四个特征’,严格按照刑事诉讼法及有关规定全面收集、固定证据,严禁刑讯逼供、滥用强制措施和超期羁押,对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。”

六部委联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定:“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的,可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定,建议法庭延期审理。”

《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》规定:“犯罪嫌疑人或者其聘请的律师提出受到刑讯逼供的,应当告知其如实提供相关的证据或者线索,并认真予以核查。认为有刑讯逼供嫌疑的,应当要求侦查机关(部门)提供全部讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、出人看守所的健康检查情况、看守管教人员的谈话记录以及讯问过程合法性的说明;必要时,可以询问讯问人员、其他在场人员、看守管教人员或者证人,调取驻所检察室的相关材料。发现犯罪嫌疑人有伤情的,应当及时对伤势的成因和程度进行必要的调查和鉴定。对同步录音录像有疑问的,可以要求侦查机关(部门)对不连贯部分的原因予以说明,必要时可以协同检察技术部门进行审查。”

本案的取证活动发生在2009年《会议纪要》之后,因此公安机关对郭某某、范某某、尚某、李某某、席某某等重要犯罪嫌疑人的审讯应全程同步录音、录像,但本案中原审法院并没有调取审讯录音、录像,控方在证据收集的合法性上并没有进行最基本的说明,可合理推论郭某某等人遭到刑讯逼供具有极大的可能性。

四、原辩护律师向原审法院提供的关于侦查人员讯问郭某某的57秒视频足以证明侦查人员在审讯期间存在程序违法

其一,监视居住期间侦查人员对郭某某使用警械属于违法操作。1996年发布的《刑事诉讼法》第五十七条规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(一)未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所;(二)未经执行机关批准不得会见他人;(三)在传讯的时候及时到案;(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”由该条文可知,监视居住期间,犯罪嫌疑人至少享有居所范围内的人身自由,而对犯罪嫌疑人的约束性要求是未经批准不得离开指定的居所,因此侦查人员将郭某某控制在审讯椅上,使用手铐和脚镣均属于违法操作。

其二,监视居住期间侦查人员在招待所而非审讯场所对郭某某进行讯问属于违规操作。根据1996年发布的《刑事诉讼法》第五十七条的规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:……(三)在传讯的时候及时到案……”,可知监视居住仅是限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所,并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。居所的功能也仅限于犯罪嫌疑人、被告人的生活活动,而不能在居所内进行审讯,因此《刑事诉讼法》才要求“在传讯的时候及时到案”。对以上条文的理解也得到了2015年《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第三条第二款的认可,即“指定的居所应当具备正常的生活、休息条件,与审讯场所分离;安装监控设备,便于监视、管理;具有安全防范措施,保证办案安全”。因此侦查人员对郭某某等人在招待所进行讯问属于违规操作。

其三,视频中出现的黄色“头套”是侦查人员刑讯逼供的常用工具,2012年12月14日《最高人民法院办公厅关于印发国家赔偿典型案例的通知》中发布的典型案例“程显民、程宇、曹世艳、杨桂兰申请辽宁省丹东市公安局刑讯逼供致死国家赔偿案”中,侦查人员就有对犯罪嫌疑人使用“头套”。本案中,一、二审庭审过程中控方并没有就“头套”为何出现在监视居住的场所进行说明以证成证据收集的合法性,法院也没有要求侦查人员出庭说明情况。

综上,根据《刑诉法司法解释》第九十六条规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”;第九十七条规定:“人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式,对证据收集的合法性加以说明。”当事人、辩护律师对证据收集的合法性提出疑问则达到了非法证据排除的申请标准,无需确实充分地证明证据是非法取得的,而控方则需要对证据收集的合法性进行说明。在本案的庭审过程中,原辩护律师已对证据收集的合法性提出了疑问,原审法院也因此开启了非法证据排除程序,但控方并不能就辩护律师提出的疑问,说明证据收集的合法性。因此,根据《刑诉法司法解释》第一百零二条的规定:“经审理,确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当排除。”应认定不能排除郭某某等人的口供是以非法方法收集的情况,对侦查阶段在招待所形成的郭某某、尚某、范某某、席某某、李某某、宋某某、田某、韩某某的供述及在看守所的重复性供述依法予以排除。

综上所述,由于两审裁判违反法律关于溯及力的规定,定罪量刑的证据不确实、不充分,适用法律错误,量刑明显不当,根据《刑事诉讼法》第二百四十二条、《刑诉法司法解释》第三百七十五条的规定,遵循《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定,恳请贵院对确有冤错可能的申诉依法复查,依法提审或者指令下级人民法院再审并及时纠正。

此致

中华人民共和国最高人民法院

申诉人:

年    月    日


附件

附件1:周道鸾、张军等人主编的《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》

附件2:最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》

附件3:最高人民法院刑三庭《刑事审判参考》第619号“邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件4:《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》

附件5:《黑社会性质组织犯罪问题三人谈》

附件6:最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》

附件7:(2016)最高法刑再2号《孙宝国、孙宝东故意伤害罪审判监督刑事判决书》

附件8:最高人民法院在《刑事审判参考》第625号“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件9:最高人民法院在《刑事审判参考》第628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件10:最高人民法院《刑事审判参考》第622号“张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件11:最高人民法院《刑事审判参考》第623号“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件12:最高人民法院《刑事审判参考》第1054号“张桂方、冯晓明组织卖淫案”

附件13: 2011年3月31日晚韩某某被警方带来的地痞流氓毒打的视频

附件14:关于韩某某眼部受伤的邯郸市第三医院诊断书

附件15:郭某某接受侦查人员讯问的57秒视频


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孙裕广

涉黑、经济犯罪案件辩护律师
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