J某被控特大网络盗窃罪一案恳请二审法院收集、调取证据申请书

申请人：肖文彬律师、周峰剑律师

单位：广东广强律师事务所

单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层

联系电话：137XXX（肖律师）136XXX（周律师）

申请事项：

请求贵院对下列与本案定罪量刑有关的关键证据进行调查取证或进行司法鉴定：

1. 调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》等相关协议的原件；

2.调取T公司所称的“由其管理的所有服务器及交易数据”关于黄某交易行为的原始电子数据并委托有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定；

3.调取T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证；

4.调取Z公司以及T公司转账给黄某的银行转账明细、支付凭证；

5.对一审判决认定的黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5元”的相关证据进行司法会计鉴定。

申请理据：

我们受黄某的委托和广东广强律师事务所的指派，在黄某被控盗窃罪一案二审阶段中继续担任上诉人黄某的辩护人。现因查清案件事实和维护当事人合法权益的需要，根据《刑事诉讼法》第三十九条和第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，我们向贵院提出调取上述证据及司法会计鉴定的申请，具体理由和依据如下：

一、调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》等相关协议的原件

经辩护人查阅案卷，一审判决所列的T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》等相关协议并非原件，系复印件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条规定“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。 书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。” 而本案中，上述协议文件仅为T公司提供，没有Z公司或其公司工作人员的确认，也未经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实，目前无法确认上述协议文件的真实性。因此，应当依法调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》等相关协议的原件，否则这些协议文件不能作为一审判决的定案依据。

二、调取T公司所称的“由其管理的所有服务器及交易数据”关于黄某交易行为的原始电子数据并委托司法鉴定机构进行司法鉴定

根据冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》陈述“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...” 以及“通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T公司管理”由此我们可以得知，T公司自己管理互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据，结合5月5日已经收到Z银行通知的事实， 调取T公司“管理的所有服务器及交易数据”关于黄某交易行为的原始电子数据并进行司法鉴定，可以查明T公司当时是否具备“发现漏洞”或“发现漏洞出自何处”的条件，可以查明T公司是否与Z公司或其电商平台商户存在垫资交易活动和垫资金额的客观电子数据，可以查明T公司是否存在转账给Z公司或其电商平台商户或黄某的客观电子数据。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于刑事证据若干问题的指导意见》第二十一条规定“原始证据优于传来证据、实物证据优于言词证据”，如果冯某的证言属实，则T公司管理的“所有服务器及交易数据”为原始电子证据，证明力优于其他言词证据，可以证明T公司是否知情、是否系“被害单位”、是否存在垫资及涉案金额是否准确等关键事实，对于查清黄某是否构成犯罪具有重要意义，根据《刑事诉讼法》第五十条规定，应当依法调取该证据材料。

三、调取T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证

根据一审判决所认定的证据来看，在案证据并没有T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证，单凭T公司自行制作的《订单明细表》无法证明本案存在T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的客观事实。鉴于T公司在本案中被认定为“被害单位”，如果T公司垫资行为和事实没有相关权威书证能够证明，则一审判决认定T公司为“被害单位”系事实不清、证据不足，一审判决认定T公司垫资1322.7万元同样系事实不清，证据不足，依法应不能认定。为避免本案的“被害人”出现“乌龙”，导致错案的发生，应当依法调取T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证，以查明T公司系本案真正的“被害单位”。

四、调取Z公司以及T公司转账给黄某的银行转账明细、支付凭证

一审判决认定黄某盗取T公司垫付订单资金1322.7万元，获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元。但是，从一审判决认定的证据来看，没有T公司转账给黄某的相关证据，没有Z公司转账给黄某的相关证据，没有“亿博娱乐”“易购娱乐”“易赢在线”“云彩游戏中心”“游艇会东南亚”等境外投注网站转账给黄某的相关证据。本案是否存在Z公司以及T公司转账给黄某的事实，是本案的关键事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十一条规定“认定案件事实，必须以证据为根据”，如果法院认为黄某盗取T公司垫付订单资金1322.7万元，应当调取Z公司以及T公司转账给黄某的银行转账明细、支付凭证。否则，一审判决认定上述关键事实证据严重不足。

五、对一审判决认定的黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5元”的相关证据进行司法会计鉴定，以查明涉案准确金额

一审判决认定黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”缺乏证据材料予以证明。从一审判决所认定的证据材料来看，Z银行流水只是反映上诉人转账28.6元，不能据此得出黄某实际获得充值资金1322.7万元，也不能得出是T公司垫付的1322.7万元，涉案网站的截图并不全面（无法确定这些材料来源的合法性及材料内容的真实性），根本无法统计出1322.7万元的总充值金额；最为关键的是，T公司冯某的报案自称T“只垫付交易金额的90%”“只是损失1122万余元”，但却没有任何原始的银行转账、支付凭证。因此，在案证据根本不能得出T公司垫付1122万余元或者1322.7万元的事实。除此之外，从黄某的银行流水看，也无法得出黄某从中获利1322.5万元。鉴于现有证据不能得出黄某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”，而查明该事实是影响黄某定罪量刑的关键，因此，法院应当委托司法鉴定机构进行司法会计鉴定，以查明黄某是否“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”。 

综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第一款规定：“辩护律师……可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院收集、调取证据材料时，辩护律师可以在场”，因此我们依法向贵院提出依法收集、调取与本案定罪量刑有关的证据材料的书面申请，望贵院考虑案件的复杂程度以及查清案件事实、确保公正审判的必要，依法准许该申请。

此致

广东省高级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

肖文彬律师、周峰剑律师

2018年1月29 日 

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