吴某东被控诈骗罪一案之羁押必要性审查申请书

申 请 人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，系贵院正在审理的被控诈骗罪一案被告人吴某东的辩护人。

申请事项：

对被告人吴某东进行羁押必要性审查，建议办案机关（河南省H市人民法院）变更强制措施为取保候审，依法释放吴某东。

申请理由：

一、本案历经三次一审、三次二审，吴某东已被羁押达5年零四个月，而且本案不符合法定延期条件，本案历次庭审均严重超过法定审限，对吴某东已经严重超期羁押，且本案又被发回重审，何时审结尚未可知，对吴某东完全符合取保候审条件，且本案经过历次审理，案件事实已经清楚，证据已基本固定；

二、吴某东的涉案行为根本不符合诈骗罪的构成要件，根本不构成诈骗犯罪，有可能被判处无罪。

三、依《规定》第十七条第四款、第五款之规定，请贵院依法向办案单位H市人民法院建议释放吴某东或者为其变更强制措施为取保候审。

一、本案对吴某东的羁押也严重超期，符合取保候审条件，且本案事实已经查清，证据已经固定

辩护人已将人民法院审理刑事案件有关审限的规定制成表格附后，依据附表，可知本案历次一审、二审均严重超过审限，对吴某东的羁押也已严重超期。

（一）本案第一次一审、二审超过法定审限

1．本案第一次一审超过审限

由附表可知：人民法院审理一审刑事案件的正常审限最多3个月，符合法定延期条件的，经过上级人民法院批准可以延期3个月，也就是说一审案件审限最多不超过六个月（特殊情况经最高人民法院批准的除外）。本案被告人吴某东被控罪名为诈骗罪，不可能被判死刑，也没有刑事附带民事诉讼，本案也不是《刑事诉讼法》第一百五十六条规定的交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，不符合延期条件，故本案一审审限最多为3个月。

卷综显示：H市人民法院于2013年5月18日接收本案，至2013年8月18日审限届满，H市人民法院直至2013年10月14日仍未审结本案，已经超过审限1个月零26天。H市人民法院于2013年10月14日将案件退回公诉机关补充侦查，公诉机关补充侦查最迟于一个月以后，即2013年11月14日向H市人民法院提起公诉，则自此开始重新计算审限，至2014年2月14日3个月审限届满，H市人民法院于2015年3月14日宣判，历时1年零5个月，超出审限1年零2个月。

2．本案二审也超过审限

由附表可见，人民法院审理二审案件，正常审限为二个月，符合法定情形的，可以延期2个月，即二审审限最长不超过4个月。如前所述，本案不符合法定延期条件，应按正常审限计算。

卷综显示：因不服一审判决，吴某东提起上诉，本案于2015年3月20日移送R市中级人民法院审理。该案件审限至2015年6月份左右届满。R市中级人民法院于2015年9月18日裁定撤消原判，发回重审，历时约6个月，超审限约2个月。

（二）本案第二次一审及二审也超过审限

 卷综显示，第二次一审于2015年10月12日收案，则本案审限至2016年1月12日届满。一审于2016年4月11日结案，历时5个月零29天，超审限2个月零29天。

第二次二审也超过审限。卷综显示，一审2016年4月11日作出判决，吴某东提出上诉，R市中级人民法院于2016年11月2日裁定发回重审，历时约6个月，超过审限约4个月。

（三）本案第三次二审超过审限

R市中院于2016年11月2日将案件发回重审，审限大约至2017年3月届满，一审于2017年4月10日作出一审判决，历时约5个月，超过法定审限约2个月。

吴某东于2017年4月20日提起上诉，R市中级人民法院于2017年12月27日裁定发回重审，历时约8个月，超审限约6个月。

综上，被告人吴某东于2012年9月29日被刑事拘留，迄今（申请之日）已被羁押5年3个月零11天。H市人民法院于2013年5月18日立案，先后经历了三次一审，三次二审，历时4年零4个月，远远超过了法定审限。迄今吴某东已被羁押达5年3个月，现仍由H市人民法院审理，仍处于一审阶段。

依《刑事诉讼法》九十六条：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”《最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百三十四条：“……被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放： ……(三)案件不能在法律规定的期限内审结的。”据此，辩护人认为即便本案需要继续查审理，亦应对吴某东变更强制措施或者释放。

（四）贵院应依法建议H市人民法院依法释放吴某东或者为其变更强制措施

 依《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》（下简称规定）第十七条：

”经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
   “ ……

（五）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”

如上所述，对吴某东的羁押已严重超期，而且本案已被R市中级人民法院发回重审，本案还需要继续审理，何时审结尚未可知，本案被告人完全符合取保候审条件，而且本案已历经三次一审、三次二审，期间检察机关还对案件进行了数次补充侦查，本案事实基本查清，证据已经固定，完全符合《规定》第十七条第五款之规定，请贵院依法向办案机关H市人民法院提出释放或变更强制措施的建议。

二、吴某东有可能判决无罪。

 辩护人经过详细阅卷，认真研究案情后认为：

一、从主观方面看，吴某东不具有非法占有借款的目的：吴某东在借款时，还在经营着动物园，至少价值在400万元以上，具有充足的偿还涉案借款的能力；借款后，吴某东没有失联，也没有潜逃，王某随时可以找到吴某东，而且事实上双方也多次进行了接触，王某还于借款4个月后还将吴卫非法拘禁；吴某东取得涉案款项后，没有挥霍，也没有用于违法犯罪用途，而是用于动物园的建设。

二、从客观方面看：吴某东在借款时，不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：吴某东给王某所留的身份信息、联系方式、家庭住址及家人联络方式是准确的，王某正是通过吴某东所留的联系方式多次与吴某东联系并见面到了吴某东；本案也不存在虚假担保等其他虚构事实、隐瞒真相的情况；吴某东在借款时，明确告诉王某他借款的目的是从村委拿到100亩地，通过运作，取得土地证；寻找开发商，将土地卖给开发商从中赚取差价，此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王某对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。在此点上，吴某东没有欺骗王某，王某也没有因此而陷入错误认识，更没有因此错误认识将款借给吴某东，其借款给吴某东的主要目的是供吴某东进行公关活动，早日拿到涉案土地，早日将土地卖出，以谋取利益。

三、吴某东和王某之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷，吴某东向王某借款的涉案行为系正常的借贷关系，无论是主观方面还是客观方面，吴某东的涉案行为均不符合诈骗罪的构成要件，应依法宣告无罪。（详见《关于吴某东不构成诈骗罪应依法宣告无罪的二审辩护词》）

著名法学专家樊崇义、赵秉志、陈兴良、王敏远、车浩等对本案进行了专家论证，专家们认真查看本案卷综材料之后，一致认为：

“第一、判决书对吴某东作为中间人的角色认定有误，导致对吴某东言行真伪的判断标准出现了偏差，影响到对诈骗罪中欺诈行为的认定。

第二，吴某东向王某借款，并不是以村委会或开发商的代理人身份，而是以项目开发本身的费用为由，而是向王某表明了其借款理由是希望用借款去疏通关系，从而将一个尚不具有确定性的项目落实并从中牟利。王某对吴某东的身份和借款的用途都是明知的，不存在诈骗罪成立所必需的被害人错误。

第三，证明吴某东主观上具有非法占有目的的证据，没有达到确实充分的程度。

第四，关于95万元借款的性质，相关的裁判文书，存在法律认定前后不一，相互矛盾的疑问。

综上，根据现在证据材料，尚不足以认定吴某东构成诈骗罪。”（详见吴某东诈骗案专家意见书）

本案历经三次一审，三次二审，历时五年零三个月时间，历次庭审均严重超过法定审限，尤其是第一次一审，历时一年零八个月时间，始终难以下判。本案由H市人民法院三次作出有罪判决，均被R市中级人民法院发回重审，也充分说明政法机关内部对此案是否构罪是存在极大争议的。

依照《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条：

“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：
      ……

（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；”

如前所述，吴某东的涉案行为根本不构成诈骗犯罪，完全可能判决无罪，其情形完全符合《规则》第十七条第二款之规定，请贵院建议H市人民法院依法变更对吴某东的强制措施为取保候审。

综上所述，

一、本案历经三次一审、三次二审，吴某东已被羁押达5年零四个月，而且本案不符合法定延期条件，本案历次庭审均严重超过法定审限，对吴某东已经严重超期羁押，且本案又被发回重审，何时审结尚未可知，对吴某东完全符合取保候审条件，且本案经过历次审理，案件事实已经清楚，证据已基本固定；

二、吴某东的涉案行为根本不符合诈骗罪的构成要件，根本不构成诈骗犯罪，有可能被判处无罪。

三、依《规定》第十七条第四款、第五款之规定，请贵院依法向办案单位H市人民法院建议释放吴某东或者为其变更强制措施为取保候审。

 

如贵院认为本律师的申请不符合《规定》第十七条第四款、第五款之规定，不应变更强制措施的，请书面答复并说明理由和依据。

此   致

河南省H市人民检察院

申请人：广东广强律师事务所

                                      律师：  谢政敏

                                         2017年1月18日

附：人民法院办理刑事案件审限规定表

  

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