无罪｜外汇类非法经营案不起诉，我们都提了哪些意见？

前不久，黄佳博律师团队办理了一起涉及骗取出口退税和非法买卖外汇的案件，侦查机关以我们的当事人H某涉嫌骗取出口退税罪和非法经营罪两个罪名移送审查起诉，我们在审查起诉阶段介入后与承办检察官多次交换意见，最终成功打掉非法经营罪，促使检察院最终以单罪骗取出口退税罪提起公诉。

（侦查机关送检《起诉意见书》认定了两个罪名）

（起诉时检察机关对“非法经营罪“作不诉处理）

本案特殊之处在于侦查机关指控H某非法买卖外汇并非基于其在骗取出口退税过程中买卖美金的行为，而是指控其居间介绍他人向外汇黄牛买卖外汇。

黄律师介入后，通过仔细阅卷认为H某的涉案行为不应评价为“非法买卖外汇”，主观上不具有营利目的，客观上也没有从中获利，不构成非法经营罪。基于此，黄律师就非法买卖外汇这部分指控事实向检察机关提交了书面的法律意见，详细陈述H某不构成非法经营罪的理由。

具体意见如下：

XX市XX区人民检察院：

受广东广强律师事务所的指派和H某的委托，黄佳博律师在H某涉嫌骗取出口退税罪和非法经营罪一案中担任H某的辩护人，经依法会见了解案情和仔细查阅本案卷宗材料后，辩护人认为H某不构成非法经营罪。理由如下：

第一，H某确实存在介绍W某向他人购买外汇的行为，但该行为不能评价为非法买卖外汇。

第二，在W某换汇自用不评价为非法经营的情况下，不宜认定H某构成非法经营罪。

第三，H某主观上并不以营利为目的，不符合非法经营罪的“经营”特征。

具体论述如下：

一、H某确实存在介绍W某向他人购买外汇的行为，但该行为不能评价为非法买卖外汇

依《外汇管理条例》的相关规定，经营买卖外汇业务是特许经营业务，需经国家许可方可经营，且将“介绍”行为与私自买卖行为、倒买倒卖行为、变相买卖行为并列表述，均归属于需要接受行政处罚直至追究刑事责任的行为，但《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在对涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇的行为类型进行具体规定时，仅列举了“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”两种，因此，“介绍买卖外汇”的行为能否评价为非法经营罪中的非法买卖外汇，理论上和实务中都存在争议。

最高检、外汇管理局联合印发的惩治涉外汇违法犯罪典型案例“章某虎、章某娴非法经营案”中明确了居间介绍买卖外汇的行为定性，即“行为人为了获取非法利益，居间介绍客户与地下钱庄完成非法买卖外汇交易，构成非法经营罪。在非法买卖外汇产业链中，既存在规模性地下钱庄，也存在居间介绍非法买卖外汇的掮客，对于此类掮客，应根据其与地下钱庄的共谋情况、行为模式、获利方式等综合认定是否构成非法经营罪”。

由此可见，并非所有的居间介绍买卖外汇行为都构成非法经营罪，应具体问题具体分析，其中入罪的主要切入点是审查行为人与地下钱庄的合作模式。

辩护人认为只有实质介入外汇交易的居间介绍行为才能评价为上述《解释》所规定的非法经营行为，实务中也有判例肯定和采纳了这一观点。

如（2015）绍柯刑初字第1390号施某等犯非法经营罪一案中，法院认为“所谓居间介绍，是指在交易双方之间进行引见、沟通、撮合，并收取一定佣金的行为。居间介绍人在交易过程中处于从属地位，不对交易进行实质性的介入。行为人为他人联系买卖美元的过程中，其是独立决定收购和转卖美元的价格并从中赚取汇率差价，即其是在独立操纵和决定交易，其行为已超出了居间介绍的范畴，在本质上符合倒卖的特征。行为人在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。”

该判决明确了没有实质介入外汇交易的居间介绍行为不具有刑事可罚性，不能评价为非法经营罪。

本案H某确实将其自己购买美金的渠道介绍给了W某，W某也的确从H某介绍的渠道购买了较大数额的美金，但H某的介绍行为仅停留在将外汇黄牛的微信推送给W某，没有参与到后续W某和外汇黄牛的外汇交易中，对交易细节更是一无所知，关于这一点，H某的供述、W某和外汇黄牛的证言均可以证实。因此，辩护人认为H某的行为不宜评价为《解释》所规定的倒买倒卖外汇或变相买卖外汇的行为，不宜评价为非法经营罪。

二、在W某换汇自用不评价为非法经营的情况下，不宜认定H某构成非法经营罪

如前所述，H某的介绍行为仅停留在推送外汇黄牛的微信给W某，由W某向外汇黄牛购买外汇，H某的介绍行为准确来说是非法介绍他人购买外汇的行为。从《解释》出台的背景以及刘汉案等一系列典型实务案例来看，换汇自用的行为因不具备“经营”特征，目前司法实务中并不评价为非法经营罪，

因此，W某购买外汇自用的行为也没有被追究刑事责任，这也是本案W某仅被列为证人而非犯罪嫌疑人的主要原因，H某的介绍行为即使评价为犯罪行为，由于不属于非法买卖外汇的正犯行为，在W某的行为没有被评价为非法经营的前提下，不宜将H某的介绍行为认定为非法经营行为。

三、H某主观上并不以营利为目的，不符合非法经营罪的“经营”特征

外汇类非法经营案，行为人主观上必须具备该罪的共同特征——以营利为目的，这一观点在当前的司法实务和理论界已基本达成共识，举例如下：

1.广东高院《地下钱庄调研报告》中即明确指出：“我们认为，不以营利为目的的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中牟取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

2.最高检官网刊载的《准确判断非法买卖外汇行为是否构罪，须全面分析行为人是否具有“营利目的”——“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》一文中，提到“营利目的是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分。构成非法经营罪需要行为人主观上具有营利目的。近来的司法实践中，也将行为人是否具有营利目的作为罪与非罪的判定标准”。

3.刘汉案等一系列典型案例相关裁判文书均认为非法买卖外汇非法经营案行为人主观上需要具有营利目的。

4.上述提到的最高检、外汇管理局联合发布的典型案例“章某虎、章某娴非法经营案”认定章某虎、章某娴的居间介绍行为属于非法经营的主要理由也是二人主观上具有营利目的。

具体到本案中，现有证据证明H某自始至终客观上未有任何获利，其介绍外汇黄牛给W某的初衷也只是出于帮助亲戚寻找换汇渠道，事实证明W某的女婿证实H某的内弟，二人确实是亲戚关系，W某的证言也能证实其主动向H某打听换汇渠道，H某只是将联系方式给了他，从未索要任何好处费，从其本人的理解来看，H某是出于帮助亲戚的初衷才介绍了这一渠道，此外，外汇黄牛的相关供述也证实H某并未在W某换汇一事中从外汇黄牛处获得任何好处。

因此，综合本案全案证据，辩护人认为纵使H某存在非法介绍买卖外汇的行为，但其本人不具有营利目的，不能认定其构成非法经营罪。

综上，辩护人认为H某不构成非法经营罪，恳请贵院对罪名作不起诉处理。

广东广强律师事务所

黄佳博律师

2024年X月X日

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