关于何某某不构成非法经营罪的法律意见书——开发线上POSapp涉嫌非法经营罪案件辩护词（二）

基本案情

何某某经营多家公司，公司主营业务系开发线上pos app为持牌支付公司推广pos支付业务，因用户涉及套现，何某某作为公司实控人被抓。黄佳博律师受何某某的委托担任其辩护人，在仔细阅卷后我们围绕本案事实认定、案件定性和量刑三个方面进行辩护，出具了三份法律意见书。本篇为第二部分，即围绕本案能否以非法经营罪定性展开论述。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受何某某的委托，指派黄佳博律师在本案中担任被告人何某某的辩护人。依据本案证据材料，结合法律法规和司法解释，辩护人认为何某某不构成非法经营罪，对其准确的定性是帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：

第一，何某某及涉案公司不存在以虚构交易方式向指定付款方支付货币资金的行为；

第二，何某某及涉案公司所开展的业务不属于“资金支付结算”业务；

第三，涉案公司本质上是收单机构的外包机构，即使触犯刑律，辩护人认为适用帮助信息网络犯罪活动罪更为准确。

具体论述如下：

一、何某某及涉案公司不存在以虚构交易方式向指定付款方支付货币资金的行为

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付结算解释》）第一条第一项的规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，系非法从事资金支付结算业务。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理司法解释》）第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从上述规定来看，信用卡套现以非法经营罪定性要求行为人使用销售点终端机（POS机）等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金。

具体到本案中，何某某及涉案公司不存在以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。具体体现为如下两个方面：

第一，何某某及涉案公司没有为持卡人虚构“特约商户”资料帮助用户实现套现。

综合本案程某某、师某某、何某某的口供可以了解到用户的资料审核权限由B公司掌控，“一级pos”没有修改用户资料的权限，无法将用户身份由个人改为“特约商户”。具体证据如下：

1.程某某的口供（诉讼证据卷Pxxx）：“.....app具体功能一个是注册会员，一个是给各级代理分润，其中注册会员信息是用户在我们公司注册后，注册信息通过我们公司流转到B公司审核来最终通过的......”

2.何某某的口供（诉讼证据卷Pxxx）：“同一个pos机的明细抬头是会变化的，但这个不是我们操控的，应该是B公司那边可以操作的”。

3.师某某的口供（诉讼证据卷Pxxx）：“......跳码这种操作我们是没有权限去做的，都是B公司在操作”。

第二，何某某及涉案公司不存在向持卡人支付货币现金的行为。

具体来说，如前所述，涉案公司搭建了“一级pos”app后，上游链接有正规支付牌照的B公司，下游链接申领pos机的用户，用户交付98元押金在app注册后可以申领到B公司的pos机，绑定信用卡和储蓄卡后进行刷卡，刷卡资金在扣除相应的手续费后从银联或B公司直接转到客户绑定的储蓄卡，这些资金涉案公司并未经手。换言之，向套现持卡人转账的是B公司及银联，并非涉案公司。

因此，本案何某某及涉案公司既没有将pos机持卡人的身份从个人虚构为“特约商户”，也没有向持卡人支付货币资金，所以不存在《支付结算解释》所规定的“以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金”这一行为。

二、何某某及涉案公司所开展的业务不属于“资金支付结算”业务

（一）“资金支付结算”的法律定性—形成资金池转移货币资金

刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条非法经营罪中增加了非法从事资金支付结算业务的规定。

如何理解非法从事资金支付结算业务？

中国人民银行《支付结算办法》第三条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（下称《纪要》）第18条规定，支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形包括未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务，未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。

中国人民银行下发《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》（下称《通知》）规定，无证机构无证经营支付业务主要认定标准如下：

（一）银行卡收单业务。

1.以平台对接或“大商户”模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓“二清”行为。

2.从事其他收单核心业务，重点关注特约商户资质审核、受理协议签订等业务活动。

（二）网络支付业务

1.采取平台对接或“大商户”模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给该平台二级商户。

2.为客户开立的账户或提供的电子钱包等具有充值、消费、提现等支付功能。

而所谓的网络支付业务和银行卡收单业务，在中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（下称《支付机构管理办法》）和中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》（下称《收单业务管理办法》）中作出了明确的规定。

《支付机构管理办法》规定，本办法所称网络支付业务，是指收款人或付款人通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互，由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动。

《收单业务管理办法》规定，本办法所称银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。

综上可知，“资金支付结算业务”是指银行卡收单业务、网络支付业务和多用途预付卡服务，其实质是货币资金转移服务，即形成资金池转移货币资金，从事“资金支付结算业务”的机构需取得支付业务许可证，无证从事资金支付结算业务的行为触犯非法经营罪。

（二）涉案公司未形成资金池，不满足“资金支付结算”的实质特征，不属于非法从事资金支付结算业务

如前所述，持卡人发起支付需求后，资金直接从B公司直接结算到客户所绑定的储蓄卡，并不需要经过涉案公司在B公司所开设的账户，换言之，涉案公司并不存在形成资金池转移货币资金的客观行为，全案负责收取银行划扣款项后结算给用户的是上游支付公司B公司。

从客观行为分析，涉案公司本质上是B公司这家收单机构的外包服务机构，所从事的是支付、结算、清算服务之外的衍生业务，负责通过帮B公司拓展用户、接入交易接口，从而赚取代理分润，不存在经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算的行为。

因此，辩护人认为涉案公司的资金流转和运营模式不符合“资金支付结算”形成资金池转移货币资金的本质特征，不属于非法从事资金支付结算业务。

三、涉案公司本质上是收单机构的外包机构，即使触犯刑律，辩护人认为适用帮助信息网络犯罪活动罪更为准确

帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为

从B公司的角度来说，如前所述，涉案公司未经手持卡人刷卡资金，而是在客户申领pos机后，由B公司负责激活，客户刷卡后B公司负责结算资金，从本质上来说，B公司开展资金支付结算业务，涉案公司作为收单机构B公司的外包机构，为其拓展用户，从事的只是支付业务的衍生业务，从法律上来说，这种行为是一种支付结算帮助行为。

从用户套现的角度来说，涉案pos机具有无线网络连接能力，可以通过Wi-Fi或蓝牙连接到其他设备，是一种移动终端设备，刷卡套现后的资金流转发生于线上，B公司在用户刷卡后将资金转移到用户储蓄卡的行为本质上是一种网络支付业务，pos机申领者帮别人套现的行为实际是利用信息网络实施犯罪的行为。何某某等人开发了app，客观上为为他人利用信息网络犯罪提供了技术支持，以帮信罪进行评价更为合适。

从现有判例来看，明知他人实施利用pos机实施违法犯罪活动仍提供帮助的，存在以帮信罪处罚的先例，以案号（2020）赣1127刑初297号《刑事判决书》为例，在本案中，经依法查明“2020年3月份以来，被告人廖宽、廖城城明知徐某、吴某某军等人从其公司购买pos机用于网络违法犯罪活动，且在pos机公司风控部门已作出风险提醒的情况下，为了牟利，仍然帮助徐某、吴某某军等人大量办理冒用他人身份信息注册pos机业务，共计办理pos机60余台，销售金额数万元，销售的pos机刷卡套现3000余万元”，法院认为“被告人廖宽、廖城城明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，数额超过20万元，情节严重，两被告人的行为触犯了刑法，均构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

综上，辩护人认为起诉书以非法经营罪定性属于法律适用错误，本案的准确定性系帮助信息网络犯罪活动罪，恳请合议庭对定性问题予以充分考虑。

此致

A市B区人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博 律师   

2024年  x月 x日

附件

1.《何某某案适用法律法规汇编》；

2.（2020）赣1127刑初297号《刑事判决书》。

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