关于建议贵院对张三涉嫌贩卖毒品罪一案 依法作出不予批准逮捕决定的 法律意见书

（特别声明：已进行技术性删减，请勿模仿，更要珍惜生命自由，所涉人名、地名、办案机关名称等均为化名）

 

某某市某某县人民检察院：

我们受张三本人的委托和广东广强律师事务所的指派，在张三涉嫌贩卖毒品罪一案中担任其在侦查阶段的辩护律师。本案现由某某县公安局侦查中，并将移送贵院审查逮捕中。某某县公安局于某年某月某日对张三刑事拘留的决定，并于同年某月某日对张三作出了取保候审的决定。

根据张三所述，涉案侦查机关认定张三涉案行为构成贩卖毒品罪的核心理由是张三存在替他人采购某某药品以牟利的贩毒行为，据此认定其涉案行为涉嫌犯贩卖毒品罪。根据现有证据材料，再结合张三始终坚持其涉案行为不属于贩毒行为，我们认为：张三涉毒一案的核心行为是合法采购药品行为，在行为要件、主观要件、牟利要件、情节要件及侵犯法益要件均不符的前提下，在基本构成要件也不符的前提下，本案无法得出张三涉案行为构成贩卖毒品罪的唯一性、排他性结论。据此，我们始终坚持张三涉毒一案没有犯罪事实。据此，我们请求贵院依法对张三作出不予逮捕的决定。具体论述如下：

一、失眠症患者张三、李四购买涉案某某药品的行为实属合法采购行为，更是践行雷锋精神的公益善行，致使其购药行为无关犯罪问题，本案也无法据此认定张三涉案行为构成犯罪

根据张三所述，本案确实存在其帮助涉案失眠症患者李四、陈六及涉案侦查人员朱某购买涉案药品的行为，但我们坚持：张三涉案行为不属于刑法意义上的、以有偿交易毒品以牟利为目的的犯罪行为，而是属于替失眠症患者合法采购或代购药品的合法善行，顶多涉及被侦查人员引诱而实施的少量购药行为，也因其涉案行为情节显著轻微而无关犯罪问题。对此，我们先论证张三、李四涉案行为明显无关犯罪问题。具体论述如下：

其一，失眠症患者李四、张三购买涉案某某药品的行为实属合法采购行为，更是践行雷锋精神的公益善行。本案单凭李四因骨折而无法亲自前往医院购药，进而委托张三帮助购药，进而导致该宗事实发生，此事实足以反证此案无关犯罪问题。

失眠症患者李四因骨折而无法直接到医院购买涉案药品，进而委托某某医院在职库房主管张三通过合法渠道找任职医院某某医生，通过正规流程，在涉案医生出具诊断处方药笺的前提下，购买涉案药品的行为，应属于“做好事”范畴，是属于有益社会的适法行为，起码该宗事实实属偶发性意外事件，无关违法犯罪问题，更不属于刑法调整的范畴。据此，我们坚持此案无法得出张三涉案行为构成犯罪的结论。（其中若干证据已删除处理）

在此前提下，涉案侦查人员径直认定张三、李四涉案行为构成犯罪的做法明显违背生活常识。为此，本案单凭此事实，就足以认定张三涉案行为无关犯罪问题，而是有益社会的善举。

其二，涉案某某医院某某医生替李四患者出具某某药品的处方药笺书证，可直接证实李四、张三涉案行为属于合法采购药品的行为，可直接证实李四、张三涉案行为不属于犯罪的范畴。（其中若干证据已删除处理）

退一步来说，即便某某医生实施涉案诊治行为涉及不法，即便涉案医院“开药”行为涉及管理不严的问题，但因涉案医生某某及涉案药房工作人员均没有到案、更没有被询问及追责的客观事实，可直接证实此案证据链中断，进而导致此案无法定案。

更关键的是，从逻辑上分析，就上述买药行为可言，在涉案医院及涉案医生均无责的客观事实，可直接证实涉案购药行为无关犯罪问题。张三帮助他人购毒行为，与其他涉嫌贩卖某某毒品案不同之处在于，涉案购药行为具有涉案医生为患者开具的处方药笺，且涉案药品用量均属于合理服药的范畴。

其三，涉案药品买家李四系失眠症患者，而非吸毒者的客观事实，可反证张三、李四涉案行为合法，根本就不属于违法犯罪的范畴。而涉案某某医院为李四出具的购药发票书证，再度佐证李四、张三涉案行为不属于“私下”交易涉案药品的犯罪范畴。

其四，本案根本不存在张三从中牟利的客观事实，在案书证恰好反证张三涉案行为根本就不属于有偿交易毒品以牟利的犯罪行为。对此，我们不否认，涉案药品总价是80.56元，张三合计收取款项总额是98元，中间确实存在差价金额17元，但这明显属于合法跑腿费的范畴，也明显属于情节显著轻微的无罪范畴。更关键的是，相比张三的万元工资，涉案侦查人员基于17元的差价，便认定其涉案行为构成贩卖毒品罪，这明显违背生活常识，也足以反证张三涉案行为无关犯罪问题。

其五，本案单凭张三涉案行为纯属公益善举而没有社会危害性的客观事实，单凭其涉案行为情节显著轻微的客观事实，再度反证此案无关犯罪问题。（其中若干证据已删除）

如上所述，本案单凭患者李四骨折而无法亲自到医院买药，进而委托张三代购涉案药品，进而从中产生合理“跑腿费17元”客观事实，本案单凭涉案买药行为事出有因且系基于做好事心态而产生的客观事实，就足以反证张三涉案行为没有社会危害性，自然也无关犯罪问题。

其六，在案证据和事实，恰好反证张三主观上完全不知情，根本就不知晓涉案药品是毒品。对此，我们后续对此进行详细论述。

其七，从涉案行为定性角度分析，在涉案药品数量属于明显低于非法持有毒品罪立案标准的前提下，在张三从未收取“介绍费”“劳务费”等高额报酬的前提下，本案根本就无法得出张三涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【法〔2015〕129号】中明确规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”就张三涉案行为而言，本案不存在其涉案药品数量高于10克，以及从中收取介绍费、劳务费或从中截取涉案药品的情况，在涉案差价仅为17元的前提下，在涉案药品毒性极低的情况下，在张三涉案行为情节显著轻微的前提下，本案无法得出张三涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

因此，从行为要件角度分析，从社会危害性角度分析，从案件定性角度分析，从立案标准角度分析，从涉案行为情节要件而言，从主观上是否明知的角度进行分析，本案根本就无法得出张三涉案行为构成贩卖毒品罪的结论，顶多涉嫌非法持有毒品但因其涉案情节显著轻微而无关犯罪问题，进而导致此案无关犯罪问题。

二、失眠症患者陈六、张三购买涉案某某药品的行为同样无关犯罪问题，张三再次基于公益善举目的而替陈六无偿代购涉案药品的客观事实，再度证明张三涉案行为无关犯罪问题，而无偿代购零星“毒品”用于吸食用途的不属于犯罪行为的客观事实，再度证明张三无偿代购涉案“药品”的行为也当然不属于犯罪的范畴

根据张三所述，本案确实存在其帮助涉案失眠症患者李四、陈六及涉案侦查人员朱某购买涉案药品的行为，但我们坚持，张三涉案行为同样无关犯罪问题。本案有书证反证张三涉案行为属无偿行为的客观事实，恰好反证陈六、张三涉案行为均不构成犯罪。具体论述如下：

其一，某某医院涉案医生为失眠症患者陈六开具处方药笺的客观事实，以及该处方笺写明陈六患失眠障碍者的客观事实，足以反证陈六、张三涉案行为属于合法购药或合法代购药品行为，这再度证明张三涉案行为明显属于公益善举，践行雷锋精神的合法范畴。起码此案无法排除这样的合理怀疑。

 

其二，在案书证可直接证实本案不存在张三从中牟利且系倒贴快递费的客观事实，再度证实其涉案行为属于公益善举而无关犯罪，这也充分证实其主观上没有贩毒牟利的主观故意。

其三，本案有确凿证据证实陈六是失眠症患者，而非吸毒者，进而导致陈六、张三涉案行为根本就不涉及贩卖毒品犯罪的问题。涉案的李四、陈六均是失眠症患者，以及其两人均委托张三采购或代为采购涉案药品的客观事实，以及张三认真核实其病情的客观事实，恰好反证该宗事实也无关犯罪问题。

其四，如上所述，本案有充分证据证实张三主观上是不知情，其本意是帮助同病相怜的患者，意图找更多患病者相互鼓励，共克病情，而非贩毒牟利。

据此，我们坚持该宗事实也无关犯罪问题。

三、张三因涉案侦查人员朱某蓄意犯意引诱而促使其替朱某代购一盒某某药品的行为，同样不是刑法意义的贩毒行为，在张三主观上完全不知晓涉案药品是毒品的前提下，在朱某本人也不是吸毒者的前提下，本案根本就无法得出张三涉案行为涉嫌犯罪的结论

其一，该宗买药事实，实质上是朱某办案民警为了实施抓捕张三而蓄意实施的犯意引诱，进而导致此事发生。在司法实务中，此类涉案行为不应按犯罪处理。详见常武检刑事刑不诉〔2020〕164号不起诉决定书所载明：“犯罪嫌疑人廖某某供述反复，现有证据不能认定廖某某第一笔贩卖毒品行为，第二笔贩卖毒品行为系田某某为配合公安机关对廖某某实施抓捕的犯意引诱，不符合起诉条件。”对此，我们还坚持：是否存在犯意引诱问题，是针对的某宗犯罪事实，而非被追诉人之前或之后存在涉毒问题，就可以直接排除涉案侦查人员或警方线人存在犯意引诱的违法办案问题，这在法律适用上是两码事。

其二，结合在案的证据和事实，本案更无法得出张三涉案行为构成犯罪的唯一性、排他性结论。在张三上述涉案行为均属公益善举的前提下，在张三主观上完全不知晓涉案药品内含毒品成分的前提下，在涉案侦查人员朱某绝非吸毒者的前提下，涉案侦查人员朱某等人为了抓捕张三，为了完成缉毒指标数额，为了将张三发展成为线人，进而导致此案的发生。

其三，本案单凭“涉案药品数量极少且张三涉案行为情节显著轻微”的客观事实，就足以反证该宗事实明显不成立。在涉案购药者是警方线人的前提下，在涉案线人蓄意犯意引诱的前提下，在涉案药品仅为一盒的前提下，在张三涉案行为情节显著轻微的前提下，在案证据和事实，再度证实此案无关犯罪问题。

其四，如上所述，张三明确不知晓涉案药品内含毒品，在其通过合法渠道采购涉案药品的前提下，在其明确审核对方是用于睡眠用途的前提下，根据在案证据和事实，本案无法得出张三涉案行为涉嫌犯罪的唯一性、排他性的结论。

其五，从涉案行为基本构成要件角度分析，认定张三涉案行为构成犯罪的前提下之一是朱某是真真正正的吸毒者，之二是张三明知朱某购药目的是缓解毒瘾发作。如上所述，所谓朱某曾吸毒的事实是朱某虚构的，所谓张三明知其吸毒而购毒以吸食以缓解毒瘾的关键事实同样是虚构的。据此，在案证据足以反证张三涉案行为无关犯罪问题。

因此，我们坚持张三涉嫌向朱某民警出售涉案一盒合计7粒涉案药品的行为同样无关犯罪问题。

四、本案有相反证据证实张三主观上完全不知晓涉案药品内含毒品成分，基于其信赖本院医生的前提下，基于涉案药品数量没有超出合理范畴的前提下，基于某某医院涉案医生明确已出具处方药笺的前提下，本案无法得出张三具有贩毒牟利的主观故意，更无法证实或推定其主观上确切明知，在主观上是否明知存疑的前提下，本案无法得出张三涉案行为构成犯罪的结论

其一，从张三所经手涉案药品差价总额不足30元，甚至还从中存在倒贴快递费的情况，而其实际工资金额高达万元的客观事实，就足以反证其为李四、陈六、朱某办案民警采购涉案药品均是基于好心帮忙、公益善举，均是基于激励失眠症患者共度难关，共克病情而引发的，从张三从中仅仅收取少额“跑腿费”或无偿代购、倒贴采购的客观事实足以证实这一点。

其二，从涉案药品获取的渠道及程序角度分析，本案与其他牵涉“私下”交易某某药品案的特殊之处在于，涉案药品源自正规医院、源自正规医生处方药笺、源自正规医院药房、源自失眠者患者李四及陈六名下的处方单、源自正规快递公司的正常投送、源自张三本人亲自到快递公司直接投递。这些客观事实均可反证张三主观上根本就不知晓涉案药品内含毒品成分，这恰好反证其主观上不明知。

其三，我们不否认，本案存在张三通过某某书、某某鱼等网络平台发布生活动态等情形，但其目的是自我激励，争取早日克服失眠症，而非为了对外推销涉案药品而引诱他人向其购买涉案产品的情形，以及张三等人采取实名制购药而“自留证据”的做法恰好反证其主观上没有贩毒的主观故意。对此，就认识能力而言，因张三并非专业医生，不能因其在医院工作，就想当然地推定其主观上知晓涉案药品内含毒品成分。

其四，从张三全案涉案行为之“光明正大”特殊性，恰好反证张三“事前、事中”均不知晓涉案药品内含毒品成分，其主观上不明知的客观事实就足以反证张三涉案行为不构成犯罪。类似不诉案例包括：南市青检刑不诉[2020]12号、常武检刑事刑不诉〔2020〕164号、文检一刑不诉〔2020〕Z38号、三城检一刑不诉〔2020〕Z236号、穗番检一部刑不诉〔2020〕Z64号等涉毒不诉案。

首先，本案从涉案某某医院为了业绩创收，鼓励医院员工多找病人、多开药的客观事实，以及某某等涉案医生多次为李四、陈六、张三开药方，药房为其三人按正常流程开失眠药的客观事实，恰好反证案发前张三等人均不知晓涉案药品内含毒品成分。

其次，张三、陈六、李四等人均“实名制”购药的客观事实，以及其采用真实姓名、真实手机号码、真实医保卡、真实有效的医院处方要笺、真实姓名邮寄涉案快递单邮寄涉案药品的客观事实，特别是李四因骨折而委托李四采购涉案药品而产生此案的客观事实，再结合张三长期买药自服而没有任何特殊限制的客观事实，恰好反证其主观上不知晓涉案药品内含毒品成分的客观事实。

再者，从客观方面上看，因张三、李四和叶警官采购的药品数量均属于合理范畴，均没有超出一月四盒的范畴，这从侧面反证张三主观上不知晓涉案药品内含毒品成分，而涉案药品的特殊性及涉案药品数量的合理性，也足以反证此案无法推定涉案医院、涉案医生及张三、陈六、李四等人主观上明知涉案产品就是毒品，起码不能据此得出唯一性、排他性的结论。

最后，本案的发生，绝非张三专门向他人推销毒品而产生的贩毒案，所有在案证据均可证实，张三经审核确认涉案买药者均系失眠者患者之后方帮助其采购涉案药品的客观事实，恰好反证其没有贩卖毒品的主观故意，也恰好反证其主观上不知晓涉案药品就是毒品。

因此，基于在案证据和事实，我们坚持张三主观上不明知，更不存在其明知涉案药品内含毒品成分仍蓄意替他人代购毒品以牟利的客观事实。为此，本案单凭此事实，就足以反证张三涉案行为不构成贩卖毒品罪。

五、从法律适用角度分析，本案无法得出张三涉案行为构成贩卖毒品罪唯一性、排他性结论，本案单凭行为要件、主观要件、牟利要件、情节要件、法益要件均不符的客观事实，就足以反证张三涉案行为无关犯罪问题

其一，就情节要件而言，因涉案药品数量少，药品差价少，全案药品全是源自正规、合法渠道，进而导致张三涉案行为情节显著轻微，依法不属于犯罪的范畴。在案证据足以证实涉案药品数量仅为56粒，重量为11.2克，折算为海洛因的重量是0.00112克，远远低于非法持有毒品罪对应的10克立案标准。本案单凭此事实，就足以反证张三涉案行为情节显著轻微，根本就不属于犯罪的范畴。

相关不诉无罪案例包括：汕检二部刑不诉〔2021〕Z7号、汕检二部刑不诉〔2021〕Z3、4、5号、潞检刑不诉〔2021〕143号

其二，本案单凭涉案药品实际购买者李四、陈六、朱某民警均非吸毒者的客观事实，以及涉案药品并没有流向吸毒者，也没有实际流向社会的客观事实，就足以反证张三涉案行为没有实质性社会危害性，进而导致此案无法定案。

其三，如上所述，本案单凭张三主观上不知晓涉案药品内含毒品成分的客观事实，以及此案无法推定其主观上明知的客观事实，就足以反证张三涉案行为无关犯罪问题。

其四，本案单凭涉案民警朱某对张三进行犯意引诱的客观事实，就足以反证该宗涉案行为属于涉嫌犯非法持有毒品罪的一般违法行为，但因涉案药品数量少，毒性小，进而导致此案无法定案。相关不诉案例包括：南市青检刑不诉[2020]12号、常武检刑事刑不诉〔2020〕164号、文检一刑不诉〔2020〕Z38号、三城检一刑不诉〔2020〕Z236号、穗番检一部刑不诉〔2020〕Z64号等涉毒不诉案。（部分辩护意见技术性删减）

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条规定：“经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：（一）没有犯罪事实的；（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）经特赦令免除刑罚的；（五）犯罪嫌疑人死亡的；（六）其他依法不追究刑事责任的。”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十五条也规定：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，具有本规则第一百三十九条至第一百四十一条规定情形，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，送交公安机关。人民检察院办理审查逮捕案件，不另行侦查，不得直接提出采取取保候审措施的意见。对于因犯罪嫌疑人没有犯罪事实、具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一或者证据不足，人民检察院拟作出不批准逮捕决定的，应当经检察长批准。”

综上所述，根据上述法律规定，根据在案的证据和事实，我们辩护律师坚持认为张三涉嫌贩卖毒品罪一案没有犯罪事实，或者是其涉案行为情节显著行为，依法不构成贩卖毒品罪。因此，辩护律师建议贵院依法对张三作出不予批准逮捕的决定。谢谢！  

此致

辩护人：广东广强律师事务所

黄坚明律师

                                             某年某月某日

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