来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-11-05
东某市第二市区人民检察院：
陈某涉嫌受贿罪一案，广东广强律师事务所接受陈某近亲属的委托，并经陈某同意，指派我作为陈某的辩护人；接受指派后，我多次会见陈某，详细阅读本案的案卷材料，对本案案情已有全面而深刻的理解，现发表如下法律意见，供检察机关审查起诉时参考。
一、陈某交给黄某文的100万元现金，黄某文、陈某涉嫌受贿罪，在共同犯罪中黄某文是主犯，陈某是从犯
事情的起因是:黄某文知道东阳公司、光大公司准备交易本案的土地后，对陈某说东城区政府要收购此土地，东阳公司陈某传、光大公司陈某光知道黄某文的态度后，担心东城区政府真的要收购此土地，这样会导致交易的过程较长，价格较低，东阳公司无法及时偿还银行贷款而招致破产，光大公司开发的地产不能连成一片，产生不了较大的土地利用效率,担心黄某文会从中作梗，遂请托陈某做黄某文的工作，使其同意东阳公司与光大公司交易土地。
根据案卷材料反映，此100万元现金是利用黄某文的职务便利，陈某协调东阳公司、光大公司办理土地交易手续，由于黄某文事后加以认可，也收受了这100万元现金，二人具有共同的犯罪故意，是共同犯罪，均涉嫌受贿罪。
在共同犯罪中黄某文是主犯，陈某是从犯：一是黄某文提出东城街道办事处要收购东阳公司的土地，是犯罪故意的提出者。二是黄某文指使陈某实施帮助东阳公司、光大公司办理土地交易手续，是涉嫌犯罪的指挥者。三是陈某的行为是利用黄某文职务上的便利，陈某不具有职务上的便利。
以上充分说明，作为东城街道办事处党委一把手的黄某文起到了主要的、决定性的作用；陈某起到次要的、辅助的作用。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，陈某是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
二、陈某独自收受东阳公司的150万元现金，由于黄某文事前没有共谋，事中不知情，事后没有加以认可，二人没有共同的犯罪故意，应单独对陈某的行为进行评价，陈某的行为属于斡旋型受贿行为
（一）黄某文对陈某收受东阳公司150万元现金的行为并不知情
陈某收受东阳公司150万元现金的行为，黄某文不存在幕后指挥、现场目睹、陈某告知的情形，即黄某文不存在知道或者应当知道陈某收受东阳公司150万元现金，依法不能认定黄某文属于明知，黄某文、陈某没有达成共同的受贿故意，是陈某的个人行为，与黄某文无关。
（二）陈某利用的是其他国家工作人员的职务行为，而非其职务上的便利
1.针对东阳公司、光大公司之间的土地交易环节,陈某没有审批权力，不具有职务上的便利，不存在利用职务上的便利。
首先，土地交易的审批是国土部门的专属行政权力，陈某任职的东城街道办事处没有审批权，不具有土地交易审批的公权力；
其次，案卷证据材料显示，陈某没有分管土地交易审批的公权力，没有职务上的便利可以利用；
再次，陈某收受东阳公司、光大公司的财物与其能够行使的公权力没有对价关系，换言之，陈某收受上述财物不是利用其掌管的公权力交换而来。
以上三个维度充分说明，陈某利用的不是职务上的便利。
2.针对东阳公司、光大公司之间的土地交易环节，陈某没有利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
根据最高人民法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。
本案中，陈某不存在这种情形。
首先，陈某与国土分局行使土地交易审批权力的国家工作人员没有隶属关系，因为国土分局是垂直管理、领导，其行使行政权力受上一级国土部门的管理、领导，东城街道办事处无权对其加以干涉，陈某亦然。
其次，陈某与国土分局行使土地交易审批权的国家工作人员没有制约关系。利用职务上的便利中的“制约关系”，强调行为人（如陈某）职务范围内的权力，是否能够派生出对其他国家工作人员（如东某国土分局局长袁某登）职务的利害影响和相关约束力？诚然，陈某的权力不可能对袁某登的权力产生利害影响或相关约束力，换言之，袁某登完全可以不理会陈某而径行对东阳公司、光大公司的土地交易进行审批。
再次，根据《纪要》，行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是，行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，行为人与其他国家工作人员之间是平等的关系，其他国家工作人员之所以为行为人办事，是因为有的为了互相利用、有的碍于面子。陈某在本案的行为，属于此种情形，即利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益。
因此，陈某具有一定的职权或者地位，这种职权或者地位直接或间接地影响其他国家工作人员，利用的是其他国家工作人员的职务行为。
3.根据如下证据分析，进一步印证了辩护人的以上观点。
陈某供述：“陈某光是希望我能帮忙协调黄某文同意东城区政府不收购东阳摩托车公司的土地，让光大公司与东阳公司顺利交易土地。”（证据卷一 P000010）。体现陈某光、陈某对黄某文权力的误判，东城区政府无权径行收购东阳公司的土地，黄某文无权干涉东阳公司、光大公司的土地交易，即陈某光、陈某认为黄某文具有职务上的便利，为东阳公司、光大公司的土地交易提供帮助是假想的。
陈某供述：“东某国土分局办理土地变更审批手续过程中可能会征求黄某文的意见”（证据卷一 P000125）。体现陈某对黄某文权力的误判，即黄某文根本没有权力左右东阳公司与光大公司土地交易的过程。
光大公司陈某光的证言：（问：没有陈某的帮助，你公司是否能顺利购买东阳公司的地块。答：这个不好说，本来这块地我和陈某传是可以私下交易的，但如果东城政府阻挠我们的交易，我可能就无法顺利购买该地块。”）（证据卷一 P000161）。体现如果黄某文利用街道办事处的名义阻挠东阳公司与光大公司的土地交易，属于越权行为，具有违法性。
东阳公司陈某传的证言：（问：没有陈某的帮助，你公司是否能顺利把东阳公司地块卖给光大公司吗？答：本来我公司是可以和光大公司自由买卖该地块的，但后来黄某文想以政府名义征收我的地块，如果黄某文坚持这么做，我公司就很有可能因为无力偿还贷款而被银行查封，从而导致企业破产。同时如果没有陈某出面协调相关土地部门，我也不能这么快办理好土地变更手续，拿到全部土地款。”（证据卷 一 P000190）。体现黄某文以政府的名义征收该地块是违法的，甚至有设置障碍敲诈他人财物的主观心态；另外，陈某为请托人协调土地交易过程的相关环节，使其变得顺利，正是斡旋、说服的具体表现，在此过程中，陈某没有任何职务上的权力，没有签一个字，东城街道办事处没有盖一个公章。
当年的东某国土分局局长袁某登的证言：（问：东阳公司地块的土地使用权变更手续除了国土分局审核，是否还需要街道办事处审批？答：不需要，该地块是熟地性质，属于二级市场交易，不需要再经过办事处审批，我分局审核没问题后，报给市国土局审批就可以了。）（证据卷一 P000256）。体现土地交易的审批权在国土部门，不在街道办事处，黄某文、陈某都没有土地交易的审批权力，即在本案中没有利用职务上的便利。
黄某文在2020年4月10日的供述：
（问：为什么陈某传要送钱款给你？答：陈某传把东阳摩托的地块和工厂卖给光大公司，为了感谢我没有难为他，所以给我送钱款。）（证据卷一，P000151）。体现黄某文以政府的名义征收该地块是违法的，甚至有设置障碍敲诈他人财物的主观心态。
答：东阳摩托公司的工厂位于东城同某生态公园西出口对面，属牛某社区，是台资企业，该地块很早就由陈某传买下来了。（证据卷一，P000152）。体现东阳公司对本案土地具有使用权，东某街道办事处不能强行收购。
答：对于企业来说，买卖自有地块也是市场正常行为，政府不应该强买，于是就同意他们交易。（证据卷一，P000152）。体现东阳公司对本案土地具有使用权，东某街道办事处不能强行收购。
问：陈某是否知道陈某传送钱给你？答：陈某只跟我说他受陈某传之托送东西给我，没有提到钱的事。陈某传有没有跟陈协讲，我就不清楚。（证据卷一，P000153）。体现黄某文与东阳公司陈某传没有联系。
职权或者地位形成的便利条件与职务上的便利，有着本质的区别：在斡旋型受贿案件中，前者具有间接性，后者具有直接性；前者是外因，后者是内因；前者较宽泛，后者较具体。
因此，对陈某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款关于：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”的规定是错误的，因为此条款指的是利用职务上的便利之国家工作人员，而非利用本人职权或者地位形成的便利条件之国家工作人员。
换言之，2008年至2009年，时任东某市东某街道办事处副主任的陈某，不是利用自己职务上的便利，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过斡旋的方式，接受东阳公司、光大公司的请托，为请托人东阳公司、光大公司斡旋、说服具有职务上便利的其他国家工作人员，让请托人之间的土地买卖行为得以顺畅地依法交易，是斡旋型受贿行为。
（三）东阳公司、光大公司在土地交易过程中获得的是正当利益，陈某依法不构成犯罪，应由相关部门对其进行党纪、政纪处理
请托人东阳公司、光大公司的土地买卖行为经过相关国土部门的批准，实体上、程序上均合法，不损害国家、集体、他人的利益，因此，请托人取得的是正当利益，而非不正当利益。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条关于“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”的规定，陈协的行为属于斡旋型受贿行为，而斡旋型受贿行为必须是为请托人谋取不正当利益、索取了请托人财物或者收受了请托人财物；如果请托人获得的是正当利益，斡旋型受贿人则不构成犯罪。
所以，陈某依法不构成犯罪。
三、陈某以交易的方式独自收受光大公司明显低于市场价格的购房款价差，由于黄某文事前没有共谋，事中不知情，事后没有加以认可，二人没有共同的犯罪故意，也应单独对陈某的行为进行评价，陈某的行为也属于斡旋型受贿行为
陈某的上述行为也与黄某文无关，陈某依法不构成犯罪，阐述理由同上，不赘述。
综上所述，对于陈某交给黄某文的东阳公司100万元现金，黄某文、陈某接受东阳公司、光大公司的请托，有共同的犯罪故意，共同涉嫌受贿罪，陈某属于从犯，依法应当对其减轻处罚。对于陈某独自收受东阳公司的150万元现金、通过与光大公司交易景湖某郡某栋1单元1003号房屋及天骄某景某栋2002号房屋，违法获得的购房款价差，因其不是利用自己职务上的便利，只是利用其职权或地位形成的影响，斡旋、说服其他国家工作人员，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益，收受其财物的行为，属于斡旋型受贿行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的规定，依法不构成犯罪，请求检察机关对其不作刑事评价，由有关部门对其按党纪、政纪处理。
以上观点，请予以充分考虑！
辩护人：广东广强律师事务所
律 师： 杨朝新
2020年11月 1 日
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