关于陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、 故意杀人罪、抢劫罪案件之事实不清、证据不足 应认定陈某不构成三罪的法律意见书

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-08-08



某辽市人民检察院:

我接受陈某及家属委托并受广东广强事务所指派,在贵院正在审查起诉的陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪案件中,依法担任陈某的辩护人。

经过多次会见陈某,阅读在案全部卷宗材料,综合案件证据及法律法规,辩护律师认为:陈某作为与李某有亲情关系的表兄弟,在与张某某等五人的家族式械斗中有自卫性质,陈某没有实施故意杀人的客观行为,主观上也不存在与他人通谋故意杀人的意思联络;2013年去卧虎镇期间,陈某系与女朋友一同前往,到达后在案发房间的隔壁赌钱,没有实施暴力威胁任何人的举动,甚至不知道李某有实施抢劫的行为,陈某来去均没有和李某坐同辆车,结束后直接回家睡觉,缺乏与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络;陈某作为常年在外读书的学生,2013年回村至今的6年中,仅有1年多的时间,与作为表哥的李某有交往,在2014年与老张家打斗事件后,除了年节期间电话联络,基本没有来往,在李某被指控的10项罪名中,有证据可证实的仅有参与打斗的1起,以此认定陈某参加黑社会性质组织罪,与法无据,与理不合。

具体意见如下:

一、陈某不构成故意杀人罪

(一)陈某与张某玉系小学同学,陈某在与张某玉的撕扯、互殴中,根本没有杀害张某玉的行为与故意;

从现有证据看,对此观点没有异议,张某玉头部伤系李某用砖头击打造成的。张某玉伤情鉴定为轻微伤。

(二)张某彬等老张家五名男子持镰刀等工具,前往李某母亲处,找李某等欲行报复,具有一定的社会危害性,事实上,也使陈某及其亲属产生了恐惧心理,陈某拿刀抗击的行为带有自卫性质,不能从现有既定伤害结果,认定陈某当时的行为性质

 张某彬等五名男子持镰刀等工具去往李某母亲家后,现场分为李某开车撞击老张家几人、双方持刀打斗两个阶段。

第一个阶段,李某开车撞击张某彬、张某玉、张某付、张某的行为,与陈某无关,陈某既无提供任何帮助,也不存在教唆的行为。

第二个阶段,是本案的重点,在与张某祥、张某打斗中,综合全案证据看,陈某带有正当防卫的性质。

首先,从现场人员看,李某母亲家除了李某、肖某某、陈某3名成年男子,就是李某某、武某某、高某某和李某10岁的小孩等妇女儿童,而老张家张某彬、张某玉、张某付、张某、张某祥等5名壮年男子外,还有刘某某(张某玉母亲)、于某某(张某彬妻子)同行(卷五P68)(卷六P1),陈某所在一方明显处于弱势。

其次,张某彬等人都带着刀具、农具前来。

在案证据可证实,张某彬随身带着叉子,张某付带着镰刀,张某祥从老曲家院子里捡了一支四齿叉子参与打斗,而张某一直拿着一把镰刀或杉刀(卷五P81)。几人不但拿着刀具、工具,而且与同家族的七、八人一同,来到李某母亲、陈某姑妈家,带着明显的挑衅性质,具有明显的社会危害性。

还有,陈某所带刀具,并非陈某事先准备。陈某使用之没有要杀人的预谋。

根据肖某某笔录,是肖领着陈某,去“我家屋后的背包,房檐上有2把刀,一点脚就能够得到”(卷五P24)。陈某使用肖某某提供的,拿来就是用来防身的刀具,用以保护自己、保护亲戚,与预谋杀人使用的凶器具有本质的区别。

第四,从个体心理上看,陈某作为长年在外读书的学生,2013年刚回到老家,这时遇上这种危机,最担心的当然是自身和亲属的安危,知道老张家七、八人拿着刀、叉前来,他临走前关门,叮嘱亲人:“把门关好,谁叫也不能开。” 陈某拿刀与人打斗,一则为了保护家中妇女、小孩等亲戚,而且也为了避免自己因为之前与张某玉的纠纷中被人报复。

最后,桂兰路上李某家门口的打斗,是白市街上与张某玉撕打的延续。

虽然张某彬等人的目标是李某母亲家,但张某玉被打是整个事件的起因,虽然之前的纠纷中,陈某只是用拳打脚踢张某玉(郑某P69,张某玉陈述),但对方人多势众,刀棒不长眼,躲开或逃跑,无论从情理上,还是从年龄特点和性格特点看,都显得强人所难。

因此,从案件起因发展看,陈某在打斗开始前,具有明显的正当防卫的特点,当然,面对现实、紧迫、直接的对生命、健康的威胁,不能要求正当防卫“手术刀般的精准”,不能仅仅以最终后果来评价事件的性质,但即使从案发过程看,陈某对自己的行为,有一定的克制。

(三)陈某持刀与张某祥等打斗时,陈某在相对方失去反抗能力后,没有继续实施伤害的行为

陈某来到案发现场时,张某彬、张某玉、张某付因被李某开车撞后受伤倒地,与陈某打斗的先后有张某祥、张某。

在打斗中,以下证据可证实,导致张某祥重伤的伤害行为并非陈某所为,而陈某即使身处激烈的打斗,仍对自己的行为有必要的克制。

张某祥作为受害人之一,对自己受伤经过,据其本人陈述,自己在老曲家院中捡起四齿叉子与肖某某打斗,叉子被肖用刀砍折,张某祥将肖撕把倒地,期间,后背被陈某砍两刀,他回头看时,被肖某某以刀砍中头部(卷五P98、99页)。在张某祥的笔录中,没有被陈某刀砍头部的陈述。刘某某系案发现场证人之一,他家院子在老曲家院子东侧,离张某祥与肖某某、陈某打斗现场约10多米,他在证言中讲到,“之后肖四又拿刀砍了张某祥头部一刀,张某祥当时就倒下了”(卷六P10)。也就是说,导致张某祥体力不支倒地的伤害行为,并非陈某所为。

张某作为与陈某打斗的第二个对象,张某在陈述中讲,自己被砍的经过有老曲家的妻子看到(卷五P93)。老曲即曲某某,她的妻子张某梅,在证人证言中说到,案发现场在她家院子里,她讲那名男子(陈某)奔向张某,不让张某从地上起来(卷六P5)。根据陈某供述,张军与他打斗时镰刀被砍掉,陈某就踩住刀,让张某蹲着(卷五P52)。上述两处言词证据可印证,陈某与张某打斗,并没有杀死张某的主观故意,保持了相当的克制,而只有在自己可能受到伤害的情况下,才会攻击对方。

(四)据以认定陈某构成故意杀人的证据之间,存在矛盾无法排除的问题,全案证据无法达到“证据确实充分”的证明标准;

本案涉及人员多,但部分证据明显不具真实性,也与在案其它证据存在明显矛盾,全案证明陈某故意杀人的证据无法达到“确实充分”的证明标准。

首先,部分受害者的言词证据存在夸大成分。比如张某在讲述李某开车撞人的情节时,讲张某付被撞飞了,在空中转了几个圈才掉地上(卷五P90)。实际上,张某付本人讲,自己的脚当时被车轱辘压到,事后还专门进行伤情鉴定(卷五P82),岳某某也说,他看到张某付在道东侧蹲着呢(卷六P33)。

其次,部分嫌疑人的证据存在推卸责任的情况。比如肖某某关于张某祥伤情的评价,说张某祥头部全是血,都是陈某刀砍的、李某刀扎的。这些评述,和张某祥本人、旁观者刘某某前述陈述明显矛盾,存在为自己开脱的成分,不具有证明能力。

再次,部分传闻证据没有证明能力。比如姚某某、杨某某的证言,她们都是在事发后去到现场,她所讲的撞人、扎人的情节都是听别人说的,而对现场人员具体伤情,则是“没注意到他”“我没看见。”(卷六P22、26)又比如赵某某,她远离案发现场,仅仅是案发后,岳某某来到她家,跟她讲了几句,她本人并不了解案发情况。

最后,部分证据与其它证据存在明显矛盾。比如卷宗六P89《发案经过》表明,2018年7月20日,接到张某祥、张某彬报称当年被车撞及被人砍、扎的案件。实际上,早在2018年6月20日同样的公安机关已经为张某祥做笔录,同年7月13日,为张某彬做了笔录。

(五)在案的《判决书》、《鉴定意见》表明,本案在定性、伤情认定等方面,存在程序不合法、事实认定不清的问题。

根据在案证据,李某被控寻衅滋事罪,曾在2015年、2016年,先后以(2015)双刑初字第247号《刑事判决书》(卷六P148)和(2016)0382刑初210号《刑事判决书》(卷六P134),分别做出不同的判决。其中陈某作为证人,录取了证人证言。在没有经过审判法院同级或以上、四平市检察院或以上检察院抗诉,以相同罪名追究李某、肖某某、陈某故意杀人罪,违背了一事不再理的审判原则,破坏了法律的确定性、稳定性,在程序上也是违法的。  

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    此外,对在案受害人的伤情,在案卷宗出现同一个人完全不同的鉴定结果,而且事隔多年。比如对张某的伤情,根据卷六第109页的记载,其头顶部伤情为轻伤二级,而同为张某的伤情,在2016年的法院判决中,认定的伤情为轻微伤(卷六P143);根据卷六第99页《鉴定文书》所载内容,可知张某彬伤情为重伤二级,而对同案中张某彬的伤情,在2016年的法院判决中,认定的伤情为轻伤二级(卷六P143);对张某祥的伤情,根据卷六第85页《逮捕必要性说明》所载内容,为重伤二级,而同样是张某祥,在同案中的伤情鉴定,2014年经有权机关作出的鉴定结果为轻伤二级(卷六P124)。在前一鉴定结果没有证据证明存伪的情况下,对同一伤情多年后作出不利于嫌疑人的不同鉴定结果,并以此为依据重新追究当事人的刑事责任,同样是破坏了法律的确定性、稳定性,不利于人们对行为规则的稳定的预期。

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二、陈某不构成抢劫罪

(一)从行为上看,陈某系与女朋友高某某同前往卧虎镇的,到达后,除了在案发房间的隔壁赌钱,就是上车陪女朋友,回村后也直接回家睡觉,没有和李某等人宵夜;

辩护律师在会见陈某时,陈某详细叙述了2013年所谓“卧虎镇赌博案”,其讲到当时当时分乘两部车往返,此情节可与在案卷27第63页田某某的笔录内容、第98页高某的笔录内容相印证,也与陈某11月2日上午的供述内容相符,事实上,大部分同案绝大部分同案犯、证人甚至不记得陈某,或没有看到陈某。

(二)根据在案证据,无人证实陈某有实施暴力、威胁任何人的举动,甚至绝大部分人员,不记得陈某曾在场;

关于陈某案发当晚去卧虎镇赌局的经过,在案卷宗除陈某陈述外,无一人详细提及。

李某、孔某某、高某某、顾某某、田某某、卧虎镇小李某、张某江、张某岐、许某、李某、张某均没有提及和陈某一起,或有看到陈某。李某某在四次问话中,只有两次提及陈某,但只是说陈某去了卧虎镇,当时开两部车,并没有讲陈某在抢钱现场出现(卷27P19)(P12),或陈某有参与恐吓等。

高某在卷27第97页,有提及陈某,但也只是看到陈某,并没有涉及陈某参与抢钱或恐吓、威胁他人的内容。马某在被警察问到时,有回答“知道陈某这个人,但没接触。”(卷27P38)徐某某在被警察问到时,也有讲他认识陈某,并无提及陈某有参与当晚抢钱中的任何行为或言语(卷27P58)。

(三)就客观行为推断主观心理可知,陈某既没有在事前被告知将参与抢劫,事中根本不知情,不存在参与的可能,事后没有参与分赃,缺乏任何与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络

据陈某供述,第二次去卧虎镇时,李某先是电话里喊他蹓跶去,随后乘两部车前往,到达后,李某进一屋(卷27P43)。而据会见时陈某所述,他是因为李某不让他赌钱,所以觉得无聊,就去了案发屋的隔壁,当晚赢了600元,交了100元抽红后还剩500元。也就是他在笔录中所述,“扎针玩几把”,之后,听到李某生气,他奇怪,也“不知为啥”。接着,看到李某和卧虎镇小李某到“走廊把头屋唠去”,而陈某自己没有跟进去,上过厕所后,上车找他女朋友高某去了。10多分钟后,李某才出来,“他们有无拿钱我不知道”。据陈某讲,当晚,他也没有参加李某他们的宵夜,而是回家睡觉了。

综合上述可知,结合同案犯、证人证言,能印证陈某所述属实:陈某当晚去了卧虎镇,但事前没有被告知计划抢劫,事后也未得分赃,事中根本不知情,他自己在当时确如所述在玩扑克牌。事实上,包括李某某等在内,在去卧虎镇前,均没有被告知会抢钱,这一点可与陈某所述相印证。根据主客相统一的原则,陈某不构成抢劫罪。

三、陈某不构成参与黑社会性质组织罪

(一)陈某的父亲与李某的母亲系同胞兄弟姐妹,不能将陈某与李某之间的来往,认定为黑社会性质组织成员间的交往;

黑社会中有“大哥”、“小弟”,本案中,李某与陈某之间,也是“大哥”、“小弟”关系,但陈某的父亲与李某的母亲是同胞兄弟姐妹,李某年长陈某十多岁,此“大哥”“小弟”非彼黑社会的“大哥”“小弟”。

认定是否黑社会成员,判断其组织分工是关键,但正如案卷证据所示,李某及小弟间并无明显的分工。比如肖某某在卷三89页被问到“小弟如何分工”时,回答:“没啥分工,也就是收拾收拾卫生,冬天扫扫雪啥的,都是这些小弟干。”被问到李某给小弟定什么规矩时,答:“没听过定什么规矩。”

据辩护律师会见陈某时,陈某讲述,李某确实不允许他赌博,比如2013年去卧虎镇赌局时,和李某进一屋后,李某不给陈某赌钱,陈某转身就去了隔壁屋。但陈某明白,李某对他的约束,并非黑社会帮规这样的约束,而是作为年长十多岁的兄长对陈某的关爱。

案卷中,也有讲到陈某是李某小弟、跟着李某混社会的,比如卷27P58,斌斌在被问到你是否认识陈某时,回答“…陈某是李某弟弟,这些人都是张家村的,跟着李某混的”。但综合全案证据,不能证明李某就是黑社会性质组织,更不能证明陈某就是黑社会性质组织中的积极参加者。

(二)即使从亲戚间的来往看,陈某从外地回到双辽后,与李某的来往并非紧密,2014年与老张家打斗事件后,更基本断绝来往;

卷三56页,陈某在供述中,讲到自己2013年在外读书后回到双辽,因为表亲关系,和李某有了接触。但据会见时陈某所述,在2014年后,因为李某开车撞人事件,导致陈某母亲意见很大,也是在家人管束下,从2014年底到2018年被刑拘,陈某除了过年过节会和李某通下电话,基本没有联络。

(三)就李某被指控的10项罪名看,有证据可证实陈某有参与的,仅仅1起,而且事发有因

根据在案《起诉意见书》,李某被控10项罪名,而如前所述,辩护人认为,陈某并不构成抢劫罪,也不构成故意杀人罪,是否构成寻衅滋事罪或故意伤害罪,也需要结合案件证据依法认定。仅就在案证据及事实来看,仅因同一起宗族间的冲突,被认定为与李某同为黑社会犯罪团伙,不符合《北京会议纪要》、《北海会议纪要》等文件精神。

(四)就在案证据来看,同案嫌疑人无人与陈某联系紧密,案发过程中,大部分群众甚至不认识陈某,也无人指认陈某有过暴力、恐吓、威胁的言行

在卷六第4页开始张某梅(张系曲某某的妻子,是2014“10.18”打斗案发地的女主人)的证人证言中,陈某被以“那名男子指代”;在张某某的东邻居刘某某的证人证言中,陈某被以“一个小伙子”指代(卷六P10);在路过看到打仗的岳某某的证人证言中,讲到陈某时说,“一个男的,叫什么名我不知道”(卷六P34)。在2013年李某抢劫卧虎镇小李某赌局案中,马某在被警察问到时,有回答“知道陈某这个人,但没接触。”(卷27P38)。

综上,辩护人认为,根据在案证据,不能认定陈某构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪。同时,在案证据存在事实不清、证据不足等问题,相关证据证明李某等人构成黑社会性质组织犯罪也不能达到“证据确实、充分”的证明标准。为防止责任追究,为防止冤假错案的发生,特提交本法律意见。

此致

          吉林省双辽市人民检察院


辩护人:广东广强律师事务所

                              律师   张王宏

二O一八年十二月二日

                                 

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张王宏

金融犯罪案件辩护律师
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