来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-01-05
陆某贪污、挪用公款案上诉、抗诉案
辩护人对一审判决及抗诉认定事实、采信证据的意见
一、对一审判决、抗诉认定事实的意见
第一，JW粮管所与MM湖公司之间是真实的粮食交易而不是资金借贷关系，陆某没有与MM湖公司合谋实施签订虚假购销合同、出具虚假粮权确认书、做假账虚报储备粮收储数量等行为，JW粮管所与MM湖公司之间的资金往来是货款而不是借款，陆某没有盗用JW粮管所名义出借款项给MM湖公司使用的行为；
第二，JW粮管所支付给MM湖公司的款项是JW粮管所向G江购销公司出售粮食所得的货款，或者是JW粮管所向购销公司所借的款项，这些款项并不是专款专用的地方储备粮专用资金，不属于法律规定的公款，陆某处置这些资金的行为不构成挪用公款罪；
第三，JW粮管所在陆某经营过程中所得的收入、利润均归单位所有，检方没有证据证明陆某盗用单位名义并私占JW粮管所的收入，不能得出陆某利用职务便利谋取个人利益的结论，无法认定陆某犯挪用公款罪；
第四，G江购销公司支付给JW粮管所的323184元是地储粮的仓储保管费而不是地储粮政策补贴，由于陆某与MM湖公司之间存在真实的粮食交易并为G江购销公司代储粮食，JW粮管所对323184元是合法取得而不是非法骗取，并且这32384元归JW粮管所所有而没有由陆某个人占有，陆某没有贪污行为。
二、对一审判决所根据证据的意见
一审判决根据14组证据认定，“2009年至2013年期间，被告人陆某利用担任JW粮管所主任的职务之便，采用签订虚假购销合同、出具虚假粮权确认书、做假账虚报储备粮收集数量等手段，骗取Y州市G江区粮食购销公司地方储备粮地储补贴合计人民币323184元”，辩护人对一审判决采信的以下证据有异议：
（一）第1组证据，证人许SL（JW粮管所会计）的证言；第2组证据，证人胡ST（安徽MM湖农业开发集团公司法定代表人）的证言；第3组证据，证人于cl（安徽MM湖农业开发集团公司财务经理）的证言；第7组证据，上诉人陆某在侦查阶段的供述
1.书证材料能够证明JW粮管所与MM湖公司之间是真实的粮食交易，粮权确认书等材料是真实的，许SL、于cl的证言与书证相矛盾且没有合理解释，其证言不具有真实性
（1）《欠条》显示JW粮管所欠MM湖公司货款，JW粮管所与MM湖公司之间如果是资金借贷关系，那么JW粮管所作为出借人只会对MM湖公司享有债权，双方在交易过程中不可能存在JW粮管所欠MM湖公司款项的情况，《欠条》证明JW粮管所多次在交易过程中因为未足额支付“购稻款”而欠下MM湖公司垫付的购粮款，证明JW粮管所与MM湖公司之间是粮食买卖关系而不是资金借贷关系。
（2） 《结算清单》《JW明细账》等书证显示MM湖公司在每年度的地方储备粮代购业务开展，都会事先向JW粮管所支付一笔“定金”，保证JW粮管所在次年将地方储备粮轮换销售给MM湖公司，如果JW粮管所和MM湖公司之间是资金借贷关系，则无法合理解释MM湖公司为什么在借款之前就先向出借人支付一笔款项。
（3）2010年《与JW粮管所对账与结账》、2011年《JW粮管所与MM湖公司结账清单》显示JW粮管所欠MM湖公司货款，MM湖公司为JW粮管所代购地方储备粮而垫付粮款后，JW粮管所同样出现因为未能足额支付“购稻款”而欠MM湖公司款项的情况，这进一步证明JW粮管所与MM湖公司之间是粮食买卖关系而不是资金借贷关系。
（4） 2011年－2012年度《2011年稻款往来情况表》、2012－2013年度《2012年稻款往来情况表》显示MM湖公司将款项汇给购销公司，JW粮管所与MM湖公司之间如果是资金借贷关系，JW粮管所向MM湖公司出借款项后，MM湖公司归还借款的对象应该是JW粮管所而不是第三人，但现有证据显示MM湖公司不仅将款项汇向JW粮管所，也将款项汇向与双方借贷关系无关的G江区购销公司，这种汇款方式不符合借贷关系的特征，反而证明了地方储备粮的确归G江区购销公司所有，G江区购销公司委托JW粮管所向MM湖公司销售地方储备粮，MM湖公司将购稻款汇给G江区购销公司的交易事实。
（5）许SL在粮权确认书等材料真实性问题上的陈述前后矛盾
根据许SL2015年4月17日的询问笔录，许SL针对检察官出示的2013年11月18日《粮权确认书》说：“我没有看过这份确认书，今天我是第一次看到。这个我搞不清楚是怎么回事（卷3第34页）”，但当检察官问及为什么MM湖公司要出具《粮权确认书》时，她却表示：“据我以往到农发行办理贷款的经验，办贷款的时候需要提供相关的手续……相对应地2012、2013年，我们不能自行到农发行贷款，储备粮收购资金都是由G江粮食购销公司拨付给我们的，他们拨付资金给我们，肯定要有依据，这个依据肯定包括《粮权确认书》还有清仓查库的相关记录。所以现在看来，这个《粮权确认书》是不真实的（卷3第35页）。”
许SL首先承认自己没看过粮权确认书，而且也搞不清楚是怎么回事，但是随后却能以“肯定”一词来强调JW粮管所取得资金需要《粮权确认书》，并且能据此判断该《粮权确认书》的真假，许SL的说法明显前后矛盾，也不合常理
（6）许SL以JW粮管所取得资金需要《粮权确认书》等材料为由断定《粮权确定书》是不真实的，但事实上JW粮管所取得资金时并不需要《粮权确认书》等材料
许SL在2015年4月17日的询问笔录（卷3第35页）说：“（问：既然付的款远远不够支付MM湖的地储粮收购款，MM湖公司为什么出具《粮权确认书》？）据我以往到农发行办理贷款的经验，办贷款的时候需要提供相关的手续……相对应地2012、2013年，我们不能自行到农发行贷款，储备粮收购资金都是由G江粮食购销公司拨付给我们的，他们拨付资金给我们，肯定要有依据，这个依据肯定包括《粮权确认书》还有清仓查库的相关记录……（问：（出示2013年12月2日的《租仓协议》，甲方：MM湖公司，乙方：JW粮管所）你看一下，这是怎么回事？）这种《租仓协议》和购销合同的作用应当是差不多的，都是拨款和贷款所需要的材料。”
显然，许SL说农发行贷款、粮食局拨款均需要《粮权确认书》、《租仓协议》、《清仓查库记录》等材料，但事实上JW粮管所向农发行贷款发生在11月份左右，而储备粮的清仓查库一般是第二年的3至5月份，所以许SL陈述的内容与事实并不相符，而许SL据此认定《粮权确认书》等材料是不真实的，明显是其个人猜测性的错误判断。
（7）黄ny代表JW粮管所与MM湖公司签订《粮油购销合同》，证明JW粮管所与MM湖公司之间是真实的粮食交易，如果黄ny为了追回JW粮管所借贷给MM湖公司的180万元资金而再次和MM湖公司签订《粮油购销合同》，无异于为陆某“掩盖犯罪事实”，黄ny基于对自身风险的规避不可能做出如此不合常理的行为。
2.证人胡ST经辩护人申请出庭作证，胡ST当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，胡ST能够作出合理解释，并有相关书证材料能够与其庭审证言印证，且其庭前证言存在反复矛盾，应当采信其庭审证言
根据胡ST的庭审陈述，其庭前共制作了六份笔录，但检方只移送了其中两份，另外四份笔录据胡ST的庭审陈述可知其内容均辩解JW粮管所与MM湖公司之间是真实的粮食交易，不存在资金借贷关系，与其庭审供述相同，且能够得到书证的印证。
另外，胡ST在庭审中指出制作开始的两份笔录时，取证的检察侦查人员存在威逼胁迫的情况，对其当庭证言与庭前证言的矛盾已经作出合理解释，并指出有审判时录音录像可以调取核实，因此应采信其庭审证言，而不是其庭前经检方有意挑选的入罪笔录证言。
3.陆某在侦查阶段的供述存在反复，且庭审时不供认，其庭审时的辩解能够与书证等其他证据印证，不应采信其侦查阶段的供述
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第三款规定“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”，陆某在侦查阶段初期是主张JW粮管所与MM湖公司之间是粮食买卖关系，而庭审时也坚持这一观点，该辩解能够与本案的书证材料相印证，不应采信其侦查阶段的供述而应采信其庭审辩解。
（二）第8组证据，G江区地方储备粮代储协议
一审判决根据第8组证据“G江区地方储备粮代储协议”认定G江区粮食购销公司委托JW粮管所代储粮食，并支付代储费用。辩护人对该组证据的关联性有以下意见：
1. “代储”与“代购”是不同的环节、事实，《G江区地方储备粮代储协议》的确证明了G江区购销公司委托JW粮管所“代储”粮食，但并不能证明购销公司委托JW粮管所“代购”粮食，购销公司事实上没有委托JW粮管所代购地方储备粮而是直接向其购买粮食后委托JW粮管所代储，JW粮管所为此收受购销公司的款项不再是“专款专用的地方储备粮专项资金”和“地方储备粮政策补贴”，而是货款和代储费，不属于法律规定的公款。
2. 《G江区地方储备粮代储协议》证明了G江区购销公司委托JW粮管所代储粮食，并为此支付“代储费用”，因此检方指控陆某贪污的323184元是代储费用而不是地方储备粮的政策性补贴。
（1）这份证据结合陆某笔录（陆某案卷2P114）：“2011年、2012年和2013年每年拨付给我们粮管所地储补贴10万元”，证明控方所说的“地储补贴”实质上是购销公司和JW粮管所这两个民事主体间的代储费用，不涉及地储粮政策性补贴的发放。
（2）政策性补贴是按比例发放，如果按照JW粮管所委托MM湖公司所承担储备粮收购任务的比例计算，JW粮管所在2013年获得的政策性补贴应为225.79万，而不是10万元。
卷9P112的《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》，该年度政府应负担储备粮贷款利息、粮食财务挂账相关费用为337万，卷7P177《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》显示2013年存放在MM湖公司的储备粮为2641.656吨，当年总储备任务为3929.656。MM湖公司占比约为67%，因此JW粮管所如果是受委托承担地储粮收购，其获取的政策性补贴应为225.79万元，而不是10万元。
（三）第9组证据，购销公司下拨JW补贴及收取利息、费用明细及相关记账凭证
一审判决根据第9组证据“购销公司下拨JW补贴及收取利息、费用明细及相关记账凭证”认定JW粮管所收到购销公司拨付的地方储备粮补贴。辩护人对该组证据的关联性有以下意见：
1.第8组证据《G江区地方储备粮代储协议》已经证明了G江区购销公司委托JW粮管所代储粮食，为此支付的是“代储费用”而不是地方储备粮的政策性补贴。
2.记账凭证/2009年财政补贴一览表（卷5P161-162）记载拨付给JW粮管所的补贴是4446683元，但根据卷2P127的陆某笔录，2009年购销公司拨付给JW粮管所的“地储补贴”为51228元，如果检方认为陆某贪污了补贴款，那么2009年贪污的补贴款金额就已经超过了其认定的总额323184元。
3. 政策性补贴是按比例发放，如果按照JW粮管所委托MM湖公司所承担储备粮收购任务的比例计算，JW粮管所在2011年应得48万元，在2012年应得60万元；按区财政局实际拨付的比例算在2011年应得136万元，在2012年应得195万元，在2013年获得的政策性补贴应为225.79万，而不是10万元。
卷9P112的《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》，该年度政府应负担储备粮贷款利息、粮食财务挂账相关费用为337万，卷7P177《2009年-2013年储备稻谷（存安徽）数量、成本情况明细》显示2013年存放在MM湖公司的储备粮为2641.656吨，当年总储备任务为3929.656。MM湖公司占比约为67%，因此JW粮管所如果是受委托承担地储粮收购，其获取的政策性补贴应为225.79万元，而不是10万元。
在2011年和2012年，购销公司均从JW粮管所处购买并委托代储了6000吨稻谷作为地方储备粮，而陆某在2015年6月12日的讯问笔录（陆某案卷2P91）说：“2011年、2012年和2013年的这三张记账凭证当中的地储补贴应当分别是2010年期间的10万元，2011年期间的10万元和2012年期间的10万元补贴”，JW粮管所在这两年收购的稻谷数量6000吨占购销公司地方储备粮10000吨库存的60%，按补贴标准算，在2011年应得48万元，在2012年应得60万元；按区财政局实际拨付的比例算在2011年应得136万元，在2012年应得195万元。
由此可知JW粮管所收到的所谓“地储补贴”与政策规定的补贴标准以及实际应拨款比例不符，这一事实细节证明JW粮管所收到的“地储补贴”并不是真正的政策性补贴，只是购销公司、JW粮管所在记账、交易时将其理解为“补贴”。
4.《收据》（卷7P88）显示购销公司向JW粮管所收取利息，如果购销公司与JW粮管所之间是委托代购关系，购销公司不可能会向JW粮管所收取利息，这证明购销公司并没有委托JW粮管所收购储备粮。
5.《Y州市G江区地方储备粮管理办法》（卷9P97）、《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》（卷9P73）、《Y州市G江区地方储备粮管理办法》（卷9P97－98）的内容显示，购销公司是地储粮的收购主体，并不能委托其他企业代为采购，JW粮管所只是向其出售粮食，而不是受其委托收购地储粮，因此购销公司支付给JW粮管所的并不是地方储备粮的收购资金和政策性补贴，而是粮食货款和代储费用。
（四）第10组证据，购销合同、粮权确认书
一审判决根据第10组证据“购销合同、粮权确认书”认定被告人陆某在与安徽MM湖农业开发集团公司没有真实交易的情况下，制作虚假的购销合同、粮权确认书。辩护人对该组证据的真实性、关联性有以下意见：
1.卷9P151的《粮油购销合同》，结合《购销公司与JW往来明细》（卷6P2）、2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》（卷6P119）、购销公司现金支票存根（卷6P120）、《发货明细表》（卷6P56）、购销公司《储备粮购入情况表》（卷6P124），证明购销公司支付给JW粮管所的是货款和粮食代储费用，而不是地方储备粮收购专用资金和政策性补贴，JW粮管所与购销公司之间并不是委托代购地方储备粮的关系。
第一，购销公司与JW粮管所签订《粮油购销合同》，该购销合同显示供方JW粮管所向需方出售2011年产丰良优杂交稻，并在第八条约定“需方预付定金65万元，先付30万元，12月31日前再付35万元”。
第二，《购销公司与JW往来明细》（陆某案卷6P2，见附件3）显示“2011年11月46#，支付JW所合同定金，650000.00”，2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》（陆某案卷6P119，见附件4）显示“支付JW粮管所合同定金650,000.00”，购销公司现金支票存根（陆某案卷6P120，见附件5）显示购销公司在2011年11月23日向JW粮管所支付“65万元合同定金”。
第三，《购销公司与JW往来明细》（陆某案卷6P2，见附件3）显示“2012年1月56#，购进储备稻谷6000吨，支付JW所”， 2012年1月31日46#购销公司《记账凭证》（陆某案卷6P121，见附件6）显示“购入储备稻谷，JW所”。
第四，《发货明细表》（陆某案卷6P56，见附件7）显示，JW粮管所向购销公司发货杂交稻“数量600,000公斤”，购销公司《储备粮购入情况表》（陆某案卷6P124，见附件8）显示“杂交稻，6000吨”。
以上书证从签订购销公司、支付定金、支付货款、发货四个环节证明了JW粮管所将稻谷卖给购销公司作为地方储备粮的整个过程，反映出购销公司与JW粮管所之间是粮食买卖关系，所以JW粮管所收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购资金。
如果购销公司是“委托”JW粮管所代为收购地方储备粮，则双方签订的是委托代购合同而不会是“购销合同”，更不会在购销合同中约定“定金”并实际履行，而随后购销公司的记账凭证中更是显示了从JW粮管所购入稻谷的用途是地方储备粮。
2.陆某在侦查阶段初期是主张JW粮管所与MM湖公司之间是粮食买卖关系，而庭审时也坚持这一观点，胡ST的庭审证言也作相同陈述，此二人的说法能够与《购销合同》《粮权确认书》相印证，在没有排除合理怀疑前不能认定《购销合同》《粮权确认书》是虚假的。
三、对一审抗诉所根据证据的意见
一）陆某的供述、许SL等人的证言以及购销公司和JW粮管所的账目往来
检方根据陆某的供述、许SL等人的证言以及购销公司和JW粮管所的账目往来认定“购销公司委托JW粮管所代购地方储备粮，其拨付给粮管所的资金为收购储备粮的专用资金”（抗诉书第4页），辩护人对此有异议：
1.购销公司并没有委托JW粮管所代购地方储备粮，而是直接向JW粮管所采购粮食作为地方储备粮，为此JW粮管所收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮专项收购资金，这一事实有《粮油购销合同》、《购销公司与JW往来明细》、2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》（卷6P119）、购销公司现金支票存根（卷6P120）、《发货明细表》（卷6P56）、购销公司《储备粮购入情况表》（卷6P124）等书证予以证实。
2. 《Y州市G江区地方储备粮管理办法》（卷9P97）、《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》（卷9P73）、《Y州市G江区地方储备粮管理办法》（卷9P97－98）的内容显示，购销公司是地储粮的收购主体，并不能委托其他企业代为采购，JW粮管所只是向其出售粮食，而不是受其委托收购地储粮，因此购销公司支付给JW粮管所的并不是地方储备粮的收购资金和政策性补贴，而是粮食货款和代储费用。
（二）陆某的供述、胡ST、许SL、于cl等人的证言
检方根据陆某的供述、胡ST、许SL、于cl等人的证言认定“陆某与MM湖公司商议，由粮管所提供收购储备粮的资金给MM湖公司使用，双方并无实际的粮食交易，仅为资金的借贷关系”（抗诉书第4页），辩护人对此有异议：
1.书证材料能够证明JW粮管所与MM湖公司之间是真实的粮食交易，粮权确认书等材料是真实的，许SL、于cl的证言与书证相矛盾且没有合理解释，其证言不具有真实性。
2. 证人胡ST经辩护人申请出庭作证，胡ST当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，胡ST能够作出合理解释，并有相关书证材料能够与其庭审证言印证，且其庭前证言存在反复矛盾，应当采信其庭审证言。
3.陆某在侦查阶段的供述存在反复，且庭审时不供认，其庭审时的辩解能够与书证等其他证据印证，不应采信其侦查阶段的供述。
（三）施yh的证言
检方认为实际的粮食交易应有购粮的码单，而根据施yh的证言称本案的码单均为被告人陆某所伪造，据以认定JW粮管所与MM湖公司之间的粮食交易是虚假的，但是辩护人认为：
1.检方歪曲了施yh的证言。
2.本案没有出现过任何码单能够与施yh的证言相印证。
（四）粮权确认书
检方认为MM湖公司出具的粮权确认书记载的粮食数量远大于被告人陆某所支付的货款数额，粮数与实际支付的货款之间严重不符，据以认定双方之间是虚假交易，但是辩护人认为结合本案其他细节，这一现象证明了双方之间是真实的交易：
因为JW粮管所每年都没有支付足够的货款，但MM湖公司都按要求为其确权足额的粮食，因此在历年的结算中可以发现JW粮管所欠MM湖公司货款的情况，如果双方之间是借贷关系，JW粮管所作为出借方不可能会欠MM湖公司款项，这一事实有《欠条》《结算清单》等书证予以证明。
（五）租仓协议
检方根据2013年12月2日签订的租仓协议时间晚于同年11月18日出具的粮权确认书，结合粮管所没有支付租金，认定双方之间的交易为虚假，辩护人对此关联性有异议：
1.JW粮管所与MM湖公司并不是在2013年才开始合作，之前已经形成了惯例，2013年的协议是补签的，其时间与粮权确认书的时间先后并不能得出双方之间是虚假交易的结论。
2.施yh的证言表明，收购季节其在现场监管收购，与检方对事实的理解相冲突。
3.粮管所委托MM湖公司代储的粮食最后会出售给MM湖公司，如果粮管所收取租金，该存储成本最后仍然会转嫁由MM湖公司承担，因此在实际履约时并不收取租金。
（六）2011年《农副产品购销合同》
检方根据《农副产品购销合同》约定2011年3月23日前提货，而2011年6月27日政府才请示轮换签订的租仓协议时间晚于同年11月18日出具的粮权确认书，结合粮管所没有支付租金，认定双方之间的交易为虚假，辩护人对此关联性有异议：
1.轮转前的粮权归购销公司而不是JW粮管所，且由第三方监管公司进行监管，并不存在双方能够随意处置粮食的情况，在2011年3月23日之前购销公司已经同意转换，MM湖购买粮食的款项也已经打到购销公司的账上（卷9明细表，5月2日，370万元）
2.该购销合同真实，MM湖公司为履行该合同，在2010年10月9日按约定打了70万元定金到JW粮管所账户，如果不是真实交易的合同，为了借款的MM湖公司不可能主动打款到JW粮管所的账户。