请求对孙某被控特大合同诈骗罪一案作出不起诉决定的补充法律意见书

G市人民检察院：

我们受孙某本人的委托以及广东广强律师事务所的指派，在孙某被控合同诈骗罪一案中担任其审查起诉阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第35条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人曾于2017年9月30日向贵院提交了长达三万字的《请求对孙某被控合同诈骗罪一案作出不起诉决定的法律意见书》，本案经过贵院两次退回补充侦查之后，辩护人经过仔细审阅退补前和退补后的所有证据材料，辩护人坚持认为《起诉书》及《起诉意见书》指控孙某及M公司构成合同诈骗罪的事实明显不清、证据严重不足，本案有相反证据证实系民间借贷纠纷，系经济纠纷，不涉及刑事犯罪。现提出以下补充辩护意见供审查起诉时参考并采纳：

一、本案影响定罪的关键事实不清、证据不足

(一)本案控方没有充分的证据证明孙某及M公司有重复质押的事实

1.M公司质押给黄某的货物是从T企业够买的货物，这批货物在D物流掌控中，跟M公司存放在D物流T仓的货物是两批不同的货物，不存在重复质押的前提。

2.M公司质押给关某的货物是J公司的货物，而不是M公司的货物。

3.M公司质押给周某的货物是C公司的货物，而不是M公司的货物。

4.M公司的库存量比较充足。退一万步讲，即使存在重复质押，依然不影响债务的履行

(二)本案控方没有充分的证据证明孙某及M公司有虚构事实、隐瞒真相的行为

1.孙某借款用的是自己真实的个人信息和真实的M公司的信息，没有虚构主体事实。

2.质押的货物是真实的货物。

3.在合同的签订和履行的过程中，没有证据证明孙某有虚构事实、隐瞒真相的行为。

4.黄某、关某、周某之所以愿意借款给孙某，是基于对郝某及D物流公司的信任及自身对高利贷利润的追求，而不是基于对孙某和M公司的信任，自然就更不会因为信任孙某和M公司而陷入错误认识，从而自愿处分财物。因为信任的基础都不是孙某和M公司。

(三)本案控方没有充分的证据证明孙某及M公司有非法占有之目的

1.孙某向黄某借款是因为银行银根收紧，D物流公司占用了M公司向T公司购买的货物，M公司需要还银行欠款，系事出有因。

2.孙某向关某、周某借款是为了帮实际的借款人郝某借款。

3.孙某在跟黄某、关某、周某借款的过程中，没有虚构事实、隐瞒真相的行为。

4.向黄某借款后，孙某按照约定给付利息，没有逃逸的行为。

5.孙某帮郝某向关某、周某借款后，按照合同约定给付利息，没有逃逸的行为。

6.从借款的用途来看，借款没有被孙某占有己有，更没有被孙某挥霍或者用于非法活动。

7.没有任何证据证明孙某有非法占有借款的目的。

(四)本案控方没有充分的证据证明孙某及M公司没有履行合同的能力

1.M公司在D物流T仓的纸张的库存量比较大。

2.2013年M公司还清银行借款的良好记录，证明其有很强的履行债务的能力。

3.出库记录和入库记录证明：M公司在正常地经营，而且交易非常频繁，说明有较强的履约能力。

4.M公司的债务的具体数量事实不清、证据不足。

5. 案发后之所以未能及时还款，是因为M公司的账户被查封、货物被查封、孙某等人被司法机关羁押以及其他不可归责的客观原因，导致公司无法正常运转和经营。

6.案发时有很多债务(包括银行的债务、周某、关某的债务)没有到期，判断履行债务的能力从时间上不是以案发时的履行能力为标准，而是以债务到期时孙某及M公司的履行能力以及到期后一段时间内的履行能力为标准去判断的。

7.责任财产应包括M公司和孙某对外的应收账款。

8.质押给黄某的货物价值达到4000万。

9.M公司有巨大的银行授信额度可以用于资金周转。

10.2014年8月16日M公司的具体库存量不清楚，根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，应作出存疑有利于孙某的认定。

11.哄抢货物那天，到底被人提走了多少货物?这些货物是否被合法提取走?是否存在被人错误提走导致M公司的实际货物量减少的情况?这些重要事实不清、证据不足。

二、由于上述关键事实不清、证据不足，无论是孙某个人，还是M公司，都无法认定为合同诈骗罪

由于没有充分的证据证明孙某及其所在的M公司有非法占有之目的，没有充分的证据证明孙某及其公司采用了虚构事实、隐瞒真相的行为欺骗了黄某、关某、周某，更没有充分的证据证明孙某及其公司有重复质押的事实，也没有充分的证据证明孙某及M公司没有履行能力。同时，没有任何证据证明孙某与郝某有合同诈骗的预谋行为及实行行为，也没有任何证据证明孙某和郝某关联的几个公司是一个诈骗犯罪团伙。

恰恰相反，在案证据证实孙某所在的M公司是一个货物交易频繁(从进出货记录即可看出)、运转良好，有良好的偿债能力(从2013年M公司偿还了多家银行贷款即可看出)的公司。该公司向黄某的借款都用于正常的公司经营，并没有用于非法活动，也没有被孙某个人使用。该公司名义上向关某、周某的借款其实是帮郝某借的，孙某收到这些借款后，将这些借款都交给了真正的借款人郝某及郝某指定的公司或个人。对于真正的借款人是郝某这点，关某、周某事先也都是知情的，且两人是基于对郝某的信任以及对高利贷利润的追求才借款的。另外，除了被害人的主观猜测(根据刑事诉讼法，这种主观猜测的陈述缺乏证据能力，不能作为证据使用)，也没有任何证据证明孙某、M公司跟郝某等人存在合伙诈骗的主观故意和客观行为。

因此，无论是孙某，还是M公司，都无法认定为合同诈骗罪。

三、本案的鉴定意见存在重大问题，不足以采信

(一)鉴定主体没有鉴定资质

1.作为鉴定主体的会计师事务所有限公司，不具备司法鉴定的资质和条件

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。因此，辩护人在查询当地司法厅颁布的鉴定机构名册中没有此会计师事务所有限公司的名字，此鉴定机构在《审计报告》相关材料里只附有此会计师事务所的执业证书，而缺乏《司法鉴定许可证》。

由此可见，此会计师事务所有限公司作为鉴定机构是不具备司法鉴定的上述资质和条件的，正如医院没有医疗机构执业许可证就已开业行医一样。根据《刑诉解释》第八十五条第(一)项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，这份《审计报告》不得作为定案的根据。

2.《审计报告》里的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件

根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。为此，辩护人在查询当地司法厅颁布的鉴定人名册中没有查到《审计报告》里两位鉴定人员的名字，《审计报告》相关材料里也没有这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》(只有注册会计师证)，由此可见，上述两名鉴定人员是不具备上述司法鉴定的资质和条件的，如同没有执业医生资格的人就给患者动大手术一样。

根据《刑诉解释》第八十五条第(二)项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴。据此，此份《审计报告》不得作为定案的根据。

(二)鉴定所依据的鉴定材料不全

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，这也是前面司法鉴定委托书里一再要求载明“鉴定风险、双方权利义务”等事项的重要原因。如果侦查机关作为委托人提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分，就很容易误导鉴定人做出错误的鉴定意见。

具体到本案，辩护人发现《审计报告》所依据的鉴定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本，而本案指控的犯罪事实恰恰发生在这段时间内的3月份-8月份。因此，这段时间内的上述材料是否作为鉴定材料提交显得尤为重要。令人遗憾的是，由于缺乏上述鉴定材料，直接导致后面的鉴定意见不明确、不科学(后面将详述)。

(三)鉴定依据不合理及鉴定意见不科学

其一、《审计报告》所依据的四家公司会计凭证及账本等财务资料在时间起始点不一样(Y贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司为2013年1月-2013年12月、M贸易有限公司还有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司为2012年1月-2014年12月、T储运有限公司为2012年1月-2014年12月;还不包括未送检的M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本)。

根据会计学原理，时间起始点不一致的，是无法进行对比分析的。另外，本案要审计的是M贸易有限公司2014年3月至8月的库存情况，但在缺乏M贸易有限公司2014年1月-2014年12月的会计凭证及账本的情况下，鉴定机构相当于用2013年M贸易有限公司的送检资料来审计其2014年的数据，张冠李戴，明显依据不足。

其二，以支付或应当支付的仓租金额、装卸费来计算实际纸品存货数量和重量是不真实、不科学的。

首先，如果以支付仓租金额来认定实际存货数量，那D物流公司账目上未显示有收到被害人黄某的仓租，是否可以认定黄某无存货于仓库呢?

其次，《审计报告》的仓租费是以平方计算，不是以立方计算，但纸品可以堆放几米高，一平米堆放10吨纸品都可能存在，因此《审计报告》第8页《收取仓储费分析表》以“仓储费-折成仓储面积-再折成重量”，这种计算方法是明显不科学的。

再次，《审计报告》所依据的《仓储合同》(《审计报告》附件第二册P406)存在“最低保证所租的面积5500平方米，固定费用不低于11万，如果实际存货不够此平方数也得按此面积付租金，超出面积部分按实际面积另付租金”的内容(D物流公司证人赵某在其2015年4月2日的《询问笔录》里也证实了这一点--详见刑事侦查卷宗诉讼证据卷第2卷P7页)。

四、本案系民间借贷纠纷，系经济纠纷，不涉及刑事犯罪

在案证据显示，M公司成立于2001年，注册资本2000万元，主要经营范围是纸张、纸浆销售。孙某是M公司法定代表人，从2004-2005年就将所经营纸张存放在D物流公司，并与几家银行有信贷合作关系。且该公司并非以犯罪为目的而成立的，该公司的成立又经过了合法登记并一直未被注销。从JGY公司、HLCT公司、关某来人考察、后派出代表现场清点货物，以及双方完全自由、自愿协商一致后双方成功签约，没有任何隐瞒、胁迫、伪造、欺诈的情形发生，都是双方有人在场且有第三方D物流公司的人在场，没有虚构事实，隐瞒真相的行为。至于所交付货物是否有进入D物流的“明易”仓储系统，不能作为是否有出质物的认定依据，关键是看借贷合同双方是否依约一方将出质物交付，另一方接受出质物。至于未办理货物入库登记，那仅是“记帐”的程序问题，属管理范畴，而与有无出质物没有关系，不能作为有无此次交易的依据，再说8500吨出质物(纸张)明明是存在的，这个是不争的事实。该事实有以下证据予以证明：在G市检察院起诉孙某诈骗黄某的证据材料(第一卷)邓某于2014年10月15日20时46分至2014年10月15日21时54分在H市公安局办案中心的证言(P78)、(第一卷)孙某在2015年4月14日9时16分至2015年4月14日10时45分的讯问笔录(P126-130)、(第一卷)黄某在2014年9月9日15时47分至2015年9月9日19时15分在H市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队的询问笔录(P131-136)、(第一卷)黄某在2014年9月9日15时47分至2015年9月9日19时15分在H市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队的询问笔录(P131-136)、(第一卷)黄某于2014年3月18日15时10分至2015年3月18日17时25分(P205-209)的陈述、第十卷：王某于2015年10月10日11时18分至2015年10月10日13时7分在H市公安局经济犯罪侦查支队的证言(P18-21)、第十一卷 提押证(P9)、王某燕于2015年8月18日(提押证上的时间是10时25分至14时20分，询问笔录上的时间13时14分至2015年8月18日14时2分，侦查人员为黄某、郑某)在G市第一看守所的证言(P12-14)等证据予以证明，签订合同前后，黄某都有去查验、清点纸张，确认8500吨出质物是真实存在的。

法定代表人孙某的M公司与黄兴键签订的《购货合同》，从合同的性质来看，原一审法院对此也认定为民间借贷合同关系，因为作为民间借贷合同，孙某的M公司以8500吨纸张作为质押担保，且已出质交付(实际价值达4000万元，已远超2000万元的借款合同约定价格)，而2000万元仅是8500吨纸张价值的一半。

民间借贷合同属于民事合同，因违约而未按期还清贷款或借款的情形下，孙某及M公司仅承担民事违约责任(完全可以通过民事途径去解决)，非刑事犯罪，不承担刑事责任。

五、辩护人请求贵院依法履行法律监督职责，为维护法律的正确实施，对本案作出存疑不起诉决定

根据《刑事诉讼法》的相关规定，检察机关在审查起诉阶段有履行法律监督的职责，有维护法律正确实施的义务。

具体到本案，由于指控孙某及M公司构成合同诈骗罪的事实明显不清、证据严重不足，且本案有相反证据证实系民间借贷纠纷的情况下，“亡羊补牢，为时未晚”，如果贵院依法作出不起诉决定，那么贵院就不用替公安机关涉嫌插手经济纠纷“背黑锅”，贵院所作出的决定书将经得起法律及历史的检验，也就维护了法律的正确实施;如果贵院“贸然”作出起诉决定，那么将来该案一旦被判无罪，贵院相关人员将要承担错案追究责任。

因此，根据刑事诉讼法第一百七十一条的规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。补充侦查以二次为限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”，因本案《起诉书》及《起诉意见书》指控的犯罪事实明显不清、证据严重不足，建议贵院依法对本案作出存疑不起诉的决定。

谢谢!

广东广强律师事务所

肖文彬 律师

周湘茂 律师

2017年11月24日

阅读量：1076 PC版链接 移动版链接