建议对陈某作出不予批准逮捕的法律意见书

 关于贵院正在审查批捕的

陈某等被控生产、销售有毒、有害食品罪一案

建议对陈某作出不予批准逮捕的法律意见书

 

佛山市南海区人民检察院：

我受陈某和其妻子的委托及广东广强律师事务所的指派，在陈某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案中，担任陈某的辩护人。

接受委托后，我共计会见陈某四次，并向本案侦查机关佛山市公安局南海分局提交了《关于陈某等人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案建议对陈某作出撤销案件决定或予以取保候审法律意见书》。根据会见时陈某本人向我陈述的案件事实，结合自己进行适当调查所了解的情况，认为：

陈某并不涉及涉案产品“咔哇潮饮”的任何生产、销售行为，其对“咔哇潮饮”的核心成分以及原始配方等情况并不知情，依法不能认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。

具体理由如下：

一、陈某并不具有生产、销售有毒、有害食品的主观明知

二、陈某并不具有生产、销售有毒、有害食品的客观行为

三、陈某并未就涉案产品“咔哇潮饮”进行配方研制，在陈某具体接触“咔哇潮饮”前，产品已经量产，故产品的研发以及生产与陈某无任何关联

四、即便本案确实存在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪行为，亦应以单位犯罪追究相关人员的刑事责任，此情况下陈某并不应该被追究刑事责任

一、陈某并不具有生产、销售有毒、有害食品的主观明知

《刑法》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……。”

结合《刑法》的规定以及相关司法理论，可知生产、销售有毒、有害食品罪要求行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍予以销售。

然而在本案中，陈某主观上根本不具有生产、销售有毒、有害食品的主观明知，具体如下：

首先，根据陈某在与我进行会见时所述，其系在2017年8月23日本案案发后，才知道所供职的单位佛山市南海区A饮品有限公司（下简称“A公司”）所生产的“咔哇潮饮”存在问题；同时直到侦查机关于9月5日将相关鉴定意见基础结论告知陈某后，其才知道“咔哇潮饮”原料中含有名为γ-羟基丁酸的成分，但直到现在，陈某亦不了解γ-羟基丁酸究竟是什么；

其次，陈某在被讯问时，已将其自身所了解的“咔哇潮饮”的基础配方告知侦查机关，同时表明：自己所采购的材料，均来源于合作多年的大企业、公司，材料中绝对不含任何违法成分，更未听说过γ-羟基丁酸；

最后，在本案案发前，佛山市食品药品监督管理局对A公司做了相关检测，并将“咔哇潮饮”进行查封，随后并未作出任何决定，并解封产品，倘若陈某对“咔哇潮饮”含有违法添加物系知情的，其在被食药监调查后，便应隐藏产品，暂避一段时间，但陈某在随后的行为中并未有任何异常。

综合上述三个情况，可推知陈某对“咔哇潮饮”中是否含有违法添加物以及究竟含有何种物品并不知情，更不可能在生产环节中便进行掺入有毒、有害的非食品原料的行为，其主观上并不符合本罪名的主观故意要求，依法不构成犯罪。

二、陈某并不具有生产、销售有毒、有害食品的客观行为

在了解陈某是否具体有生产、销售行为，应首先对A公司的基本架构进行分析。除陈某外，现阶段已归案配合调查的还有A公司法定代表人范某、产品品控负责人张某二人。据我在会见陈某时所了解的情况，A公司内部分生产、研发、采购、品控、人事等部门，陈某在单位中任采购部门负责人并兼任“研发工程师”一职。

生产、销售有毒、有害食品罪的客观行为主要体现在生产及销售行为中，根据现阶段所了解的信息以及侦查机关对陈某的讯问情况，可基本得知陈某并不承担A公司产品对外销售的职责，因此可断定其不构成任何销售行为。

故现重点就陈某不涉及生产行为进行分析：

一方面，A公司有具体的生产部门，负责公司主要的生产工作，生产部门的负责人并非陈某，由此可知其并不涉足A公司的生产工作。

另一方面，生产作为A公司的核心环节，所需经过的工序、步骤繁琐且复杂，在陈某已担任采购负责人此重要职责后，其不具有兼任或协助生产的能力及时间，由此亦可分析陈某与公司的生产行为无任何关联。

据此，陈某不涉及A公司的生产、销售环节，不具有生产、销售的具体行为，于法不能认定构成生产、销售有毒有害食品罪。

三、陈某并未就涉案产品“咔哇潮饮”进行配方研制，在陈某具体接触“咔哇潮饮”前，产品已经量产，故产品的研发以及生产与陈某无任何关联

我认为，即便“咔哇潮饮”确实存在问题，陈某亦不应列为本案的犯罪嫌疑人。现阶段侦查机关认定陈某系本案的具体行为人之一，究其原因系因为侦查机关认为陈某担任研发工程师，对“咔哇潮饮”的研发存在责任，即陈某提供了“咔哇潮饮”的原始配方。

据陈某所述，涉案单位四川B实业有限公司（下简称“B公司”）在2016年尾便与A公司进行接触，洽谈委托生产产品的事项。陈某初期与B公司接触，为对方出具了几项饮料的配方，并未被采纳，随后与B公司的接触、洽谈工作便转由产品品控负责人张某负责。

根据陈某所述以及现阶段所了解的案件信息，可知陈某并未就“咔哇潮饮”进行任何研发工作、未提供原始配方，理由如下：

首先，陈某与B公司初期接触，出具了部分产品配方，但都被B公司的代表排除，据此可知被排除的配方不可能系随后生产的具体配方，即“咔哇潮饮”的原始配方并不在陈某与B公司接触的过程中所产生；

其次，在针对陈某职位进行案件分析的同时，我们亦应重视涉案人员张某产品品控负责人的职位，在陈某与张某的工作联系过程中，陈某所作出的配方，应经过张某的审核，同时张某交付陈某的配方，更系经过产品品控部门的各项检测，符合相关法律以及各类标准的规定，因此我认为当张某将某项配方交付陈某时，因品控部门已经认可该配方，故此时陈某并不具有对配方进行再次审核的责任及能力，侦查机关不能因陈某系研发工程师，并忽略了A公司单位内部的具体分工及职责；

最后，综合现阶段各个时间点的信息，可得知陈某并不具有研发“咔哇潮饮”配方的时间可能性。一方面，在2017年4月A公司便出产了相关产品，据此可得知4月份的产品系由张某所提供的原始配方进行生产的；另一方面，本案现阶段进行检测、鉴定的产品均产自2017年8月，此时候的产品的配方究竟是什么时候研发的并未有明确的说法，在近半年的生产过程中是否存在有人对配方进行修改或在配方的基础上私下添加物品的情况亦存疑，此相关疑点无法查明的情况下，不应仅根据陈某在职位上可能负责配方研发，便认定其构成本罪。

综上，我认为陈某并未就“咔哇潮饮”提供任何配方，不能因其职位的敏感，而认定其构成犯罪。

四、即便本案确实存在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪行为，亦应以单位犯罪追究相关人员的刑事责任，此情况下陈某并不应该被追究刑事责任

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”

本案中，A公司在佛山市南海区运营十数年，有数百名员工，其所生产的产品品类繁多，陈某亦曾说“咔哇潮饮”只是公司各类产品中的一小部分，所带来的收益亦可忽略不计，公司的其他产品销售情况良好，完全可支撑公司的基础运营。由此可知，本案并非“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司”、亦非“公司设立后主要从事违法犯罪活动”、更不是“盗用单位名义而进行犯罪”的情况。

故本案即便存在犯罪行为，亦应予认定为单位犯罪，进而对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事追责。在此情况下，我认为陈某既非“直接负责的主管人员”，亦非“其他直接责任人员”。

如前所述，陈某在单位中主管采购并兼任研发工作，并不参与单位的具体架构管理。在陈某并未研发配方、采购含有γ-羟基丁酸的相关材料的情况下，认定其为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”依法无据。

进一步分析，单位犯罪下相关人员是否应予承担刑事责任，分析过程应“重行为”而“轻职位”，不能因为涉案人员职位敏感，便认定其行为犯罪，否则则存在“主观归罪”之嫌疑。

据此，我认为本案即便存在犯罪，亦应以单位犯罪追究刑事责任，在此情况下陈某不应成为被追责的人员。

至此，考虑到本案B公司人员是否归案的情况不明，且B公司作为委托方以及销售方，其在本案可能存在的犯罪行为中所获利益巨大，本案不能排除B公司相关人员采取欺瞒、私下添加的方式，利用A公司进行“咔哇潮饮”产品的生产。

五、本案应对陈某作出不予逮捕的决定，若侦查机关需要继续侦查，可变更强制措施为取保候审。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：

……

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

（一）不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的；

（二）具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”

我们认为，本案陈某并不涉及生产、销售行为，属《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十三条（二）的相关情况；且现阶段的证据并未达到“有证据证明有犯罪事实”的要求，属事实不清、证据不足，故依法应作出不予批准逮捕的决定。

在对陈某作出不予逮捕决定后，本案的侦查机关可根据情况对陈某进行取保候审，此举不仅能够充分保障陈某的相关权益，亦能协助侦查机关查明相关事实，我认为对陈某采取取保候审措施有其必要性，理由如下：

一方面，陈某患有严重疾病，需持续治疗并予以适当看护，符合取保候审条件。

（略）

另一方面，对陈某取保候审不致发生社会危险性。

陈某在案发前有正当工作、收入、有固定住址，且据陈某所述，在案发当天，其系在侦查人员联系之下主动前往派出所交代相关情况。故我认为，对陈某采取取保候审无任何社会危害性。同时，陈某的妻子愿意担任其保证人或缴纳保证金（陈某妻子联系方式：13********）。

此致

广东广强律师事务所

梁栩境  律师

2017年9月25日

 

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