来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-09-30
关于建议贵院对张某涉嫌盗窃罪或职务侵占罪一案
作出不予批准逮捕的法律意见书
某某市某阳区人民检察院：
我们受张某及其妻子李某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在张某涉嫌盗窃罪或职务侵占罪一案中担任张某的辩护人。本案现由某某市公安局某阳分局侦查，该局已向贵院提请批准逮捕，而贵院正对本案进行审查逮捕中。
我们依法会见了张某，根据张某所述，本案基本事实是：2016年7月份以来，张某担任某某市江海电子有限公司（以下称“江海电子”）客服部售后仓仓管员期间，与公司物流部张某村、客服部调试主管王某一起，依托张某村等人所掌握的客户资源，共同将已报废产品加工、翻新或重装后出售，张某按出售所得的18%分成，到案发时止，张某共侵占公司报废产品价值不足一千元，改装后获利约2.4万元。
为此，本辩护人认为：张某作为公司仓管员，利用计收、清点、出货的职务便利，与公司其他职员一起将报废品私自出售的行为应定性为职务侵占，而不是盗窃罪；对其加工出售的物品，无论是从公司平时将相关废品送往“报废仓”的惯例，还是从废品处理均由张某一人在电脑上生成流水记录即可运出处理的实际流程，都可判断这些物品原本价值极为微薄，价值已被忽略；虽然这些物品经张某等人加工组装后出售有获利，但相关获利为专业人员对废旧物品残值的重新挖掘和再定义，而再出售时的价格，系由出售人和客户通过议价达成，因此，相关物品的价值应以其加工前所处状态界定，即以报废物品的原始价值认定，而不应附加经后期加工和议价后的升值部分；根据张某工作近十年并且参与过协助出售相关废品的经验，涉案报废品的价值不足一千元，而参照司法解释，职务侵占罪的起刑点为6万元人民币，可知张某情节显著轻微、危害不大，不应认定为犯罪。
为了避免冤假错案的发生，为了维护张某的合法权益，根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定，我们请求贵院对张某作出不予批准逮捕的决定。
具体事实和理由如下：
原因一，张某的行为应定性为职务侵占
张某具有利用职务便利的条件，且利用了此种职务便利。
张某作为江海电子客服部售后仓的唯一仓管员，主要的工作职责就是计收、清点、管理公司售后仓内退回返修和已报废产品，并负责将已报废产品从其管理的“售后仓”送到公司“报废仓”，至于何时送、送多少到公司的“报废仓”，由于报废产品价值极其微小，属于被公司忽视的物品，在公司制度内，张某拥有完全自主的权力，完全由其一人主导，无人监督，也不需要他人协助。
仓管员利用职务便利侵占公司仓库内财物，数额较大的行为，是典型的职务侵占，对此有大量司法判例支持。比如某某市某阳区人民法院2017年4月审理的﹝2017﹞粤0113刑初378号“黄某职务侵占罪一案中”，某某雷邦通讯设备有限公司仓管员黄某，利用职务上的便利，分多次从公司仓库内，盗取共价值人民币19万元的通讯设备。此案法院判决黄某构成职务侵占罪。自2014年以来，能查到的某某市某阳区人民法院关于仓储管理人员利用职务侵占公司财产数额较大被定职务侵占罪的案例有11例。
同类型案例还包括《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第3期（总第77期）“张珍贵、黄文章职务侵占一审案”，此案也是仓库管理职责人员利用职务之便侵吞公司财产，因数额较大被认定为职务侵占。
原因二，张某犯罪情节显著轻微，未达到追诉标准，所侵占的物品价值微薄，不构成犯罪
2016年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定了职务侵占罪的“数额较大”的标准，即6万元人民币。但张某所侵占的报废物品本身价值极其微小，远未达到6万元的追诉标准。
张某利用职务所侵占的公司财物，是公司维修部门已经确定报废的产品，即已经丧失了原来电子产中固有的使用价值，张某等专业人员对报废产品进行加工、翻新和组装后，“变废为宝”，使废品的残值得以发挥作用，这部分新增加价值不应计入江海电子的损失，因此，应本着实事求是的态度，结合基本生活经验和逻辑法则出发，根据江海电子对报废产品的处理惯例、回收价格评估张某等人所侵占废品的价格。
另外，辩护人了解到，张某在整个犯罪过程中收到报酬约为2.4万元人民币，张某在相关工厂工作近十年，曾在工厂领导安排下参与过协助处理报废仓物品，就被其侵占的报废品而言，出厂的总价值仅区区几百元，远未达到6万元的追诉标准。
原因三，张某没有被逮捕的必要
张某到案后，如实供述，对自己侵占公司财物的行为深感懊悔，考虑到其行为显著轻微，危害不大，社会危害性不大；而且，目前主要犯罪嫌疑人和证据都已经到案和固定，张某已没有毁灭证据、伪造证据、干扰证人作证或串供的可能；张某生性懦弱，本质善良，此次涉案系初犯、偶犯，且仅为贪小便宜，变废为宝，补贴家用，亦不会出现自杀、逃跑或有任何报复社会行为。
综上所述，就本案而言，虽然张某的行为造成了公司财产的损失，但是行为显著轻微，不构成成犯罪。其到案后积极揭发公司其他同事犯罪行为，如实供述本人侵占行为和上下线人员，坦诚悔罪，希望能尽最大可能对受害人进行赔偿，足可见其主观恶性并不大；考虑到其作为家庭的支柱，家中尚有刚满两岁的小孩，其父年岁已高，腰椎盘关节曾经手术不能从事重体力活。故根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定，及最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知第一条第一款的规定，敬请贵院依法采纳辩护人的意见，对张某作出不予批准逮捕的决定。
此致
某阳区人民检察院
辩护人：广东广强律师事务所
张王宏律师
曾杰
2017年8月25日