关于朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪一案的法律意见书

关于朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪一案的

法律意见书

尊敬的林某院长：

我们受朱家栋的委托和分别受广东广强律师事务所、上海东杰律师事务所的指派，在朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪一案中担任朱家栋的辩护人。我们接受委托后，到汕头市检察院进行了阅卷，依法会见了朱家栋，对案件进行了适当的调查，对本案有清楚的认识，现出具法律意见供林院长参考。

我们认为：根据本案事实、证据和法律，本案应对朱家栋作出不予起诉的决定。朱家栋涉案行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，不构成滥用职权罪，对朱家栋涉嫌受贿罪的指控，也存在“指控明显不成立、事实不清、证据不足”的情形，且本案侦查行为本身涉嫌严重违法，导致据以定案的证据真实性存疑，无法排除合理怀疑，依法不能作为定案的根据。具体论述如下：

一、朱家栋涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪

汕头市公安局森林分局出具的汕公森诉字［2013］3号《起诉意见书》认为：犯罪嫌疑人朱家栋非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.563千克，价值为64.075万元，触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十一条第一款，涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

我们认为：朱家栋涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，不应被追究刑事责任。理由如下：

其一，关于非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪构成问题。

我国《刑法》第三百四十一条规定的非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，是指违反国家野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为。此罪的主观方面仅限于故意，行为人须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品而加以收购。构成本罪的关键是，行为人客观上须有违反国家野生动物保护法规，未经有关主管部门或者授权单位批准，而非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为。收购，包括以营利、自用为目的的购买行为。这里的国家野生动物保护法规，系指《中华人民共和国野生动物保护法》，该法第二十二条规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品，应当进行监督管理。”

本罪是1997年《刑法》增加罪名。此前，《国务院关于犀牛角和虎骨贸易的通知》（国发［1993］39号）规定：“禁止出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨。凡违反本通知规定，出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨的，由国家工商行政管理机关和中华人民共和国海关依法查处；构成投机倒把罪、走私罪的，由司法机关追究其刑事责任。”1997年修订的《刑法》取消了投机倒把罪，将非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，规定为独立罪名，行为人构成犯罪在于“非法收购”，而非“收购”行为本身。《刑法》修订后，国务院该《通知》已不能对行为人收购珍贵、濒危野生动物制品行为作出法律评判。依照《中华人民共和国野生动物保护法》，在经批准的情况下，出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的行为，不具有刑事违法性；在无法证明出售行为具有违法性的前提下，并不能得出“收购”或“持有”濒危野生动物制品行为构成犯罪的结论。

犀牛角制品虽属严禁贸易的野生动物制品，但在依法履行相关的审批手续情况下是可以出售、收购的，属于限制流通物，并非一律禁止。《国家林业局关于进一步加强象牙及其制品规范管理的通知》（林护发［2008］258号）明确：象牙雕刻制品是可以合法加工销售的，只是依法规范管理的问题。同属珍贵、濒危野生动物制品、同为雕刻传统工艺国家非物质文化遗产的犀牛角雕刻制品属同一类别，国家规范管理原则应是一致的。为对犀角象牙雕刻拍卖规范管理，中国拍卖行业协会于2011年12月15日下发《关于国家林业主管部门对有关野生保护动物制品拍卖问题的意见的紧急通知》，转达国家林业主管部门的要求：“凡在我国境内收购、运输、出售（包括拍卖）国家重点野生保护动物制品，无论该制品形成于何时，属于国家禁止贸易的，不得作为拍卖标的。需经野生动物行政主管部门或其授权单位批准的，要严格履行审批手续。”显然，犀牛角制品民间流通成为常态，仅属依法规范管理问题。

其二，侦查机关无证据证明朱家栋购买并收藏犀牛角制品行为具有刑事违法性。

首先，朱家栋是以“购买古玩藏品”方式获得涉案犀牛角制品的，其行为不具有刑事违法性。根据《起诉意见书》所认定的事实，涉案的17件犀牛角制品，来源于朱家栋在国内专业古玩收藏品市场所购买的，商店、商家有合法经营执照，并非私下买卖，目的为个人收藏爱好观赏用。据朱家栋陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，朱家栋主观上并无违法故意，并不认为年代久远进入收藏品流通交易市场的犀牛角制品不能购买，而认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，自己目的是为保护有价值的优秀传统文化。同理，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为线，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。

其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性系基于出售行为的非法性，若无法证明出售行为系非法，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除朱家栋陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品；相反，据朱家栋辩解，能证明系合法正当的交易，在购买后邮寄及携带过程中，从未受到有关部门查处、扣押。

再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国家责任的表现，但本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而是年代久远，早已进入收藏市场的手工艺术品，并作为研究学习之用。朱家栋的购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。

此外，朱家栋购置的17件犀牛角制品，都来自合法的收藏市场，商家均为专业商店，正常买卖交易。而商家理应接受文物、工商管理部门的监管，朱家栋充分信赖商家出售犀牛角制品的合法性，朱家栋也陈述双方不存在私下交易，或者明知来源非法而买卖的情形，合法交易地点决定朱家栋涉案行为不具有违法性。据我们了解，仅在上海豫园老城隍庙地区，合法经营象牙制品的商店即有数家。

最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而朱家栋所作的无罪辩解，证人王某、王勇的证言印证了朱家栋辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，朱家栋收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实朱家栋购买行为具有违法性，将收藏爱好者朱家栋认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对朱家栋定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。

需补充说明的一点是，《起诉意见书》认为朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，除缺乏证据事实支持，存在法律障碍外，还存在超过刑事追诉时效的问题。非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的追诉时效，自非法收购行为实施终了时计算，该罪情节特别严重的情形，处十年以上有期徒刑，根据刑法规定，刑事追诉时效为十五年。从形态看，涉案犀牛角制品应属市场流通年代久远的收藏品，在本案中，朱家栋购买犀牛角制品的时间完全由其一人陈述，再无其他旁证，侦查机关追究朱家栋刑事责任，法律依据明显不充分，也无法排除合理怀疑。

其三，朱家栋合法收藏老旧犀牛角的行为受文物保护法保护。

我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（二）从文物商店购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”

犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，朱家栋购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自于合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。

本案涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，公民民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

其四，《法制晚报》的权威观点，从侧面印证朱家栋的涉案行为不构成犯罪。

针对社会生活中出现的文玩收藏法律问题，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。“没有买卖，就没有杀害”。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在朱家栋到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出朱家栋构成犯罪的结论。

其五，从司法实践角度考虑，本案无法得出朱家栋涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论。

首先，司法实践中，认定行为人非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性，犀牛角被列入濒危野生动植物国际贸易公约保护物种，根据国家野生动物保护法，其制品并非完全禁止出售、收购、利用，经过国家有关部门批准，仍然被允许。若司法机关未有证据证明出售方出售犀牛角制品行为的非法性，即不能证明出售方不具有出售犀牛角制品“经营利用许可证”，就不能追究购买人的刑事责任。出卖人具有合法“经营利用许可证”而出卖珍贵、濒危野生动物制品的，买卖行为合法，当然不能追究买卖双方行为人刑责。如北京第一中级人民法院判决的被告人支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品、非法收购珍贵、濒危野生动物制品案【（2006）一中刑终字第02734号刑事判决书】，法院认定被告人支雁伟构成犯罪主要根据是：“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕像。”

其次，司法实践中，在无法查找出卖人，无法证明买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的情形下，对于行为人在运输该珍贵、濒危野生动物制品途中被查获的，有认定行为人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的法院案例，但从未有因合法收藏而构成犯罪的案例。观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的判决书，无一例判决是在缺少出售人相关证据，无法证实出售行为具有违法性的情形下，对收购人进行定罪量刑的。公民持有犀牛角制品行为不具有刑事违法性，无法追究刑责。此外，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家野生动物保护法制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。

综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者朱家栋刑事责任的做法都是错误的，应依法认定朱家栋涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。

二、朱家栋涉案行为不构成滥用职权罪。具体论述如下：

广东省汕头市检察院汕检反贪移诉（2013）第7号《起诉意见书》认为：2005年至2008年期间，犯罪嫌疑人朱家栋在“金润花园一期”、“万泰春天东区”、“万泰春天西区”、“龙禧花园南区”等四个项目的规划审批过程中，明显违反《中华人民共和国城市规划法》、《广东省城市控制性详细规划管理条例》、《汕头经济特区城市规划条例》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号）等有关规定，未报经汕头市人民政府批准，越权审批提高上述四个项目建筑容积率，分别将项目从原规划条件容积率2.0提高至2.383，从容积率从2.0提高到2.8，从容积率3.5提高到3.8，从容积率2.0提高至2.312，共增加项目建筑面积36709.844平方米，经广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司评估，上述四个项目用地容积率变更前后的土地使用权总价值差额为人民币2836.35万元，但该四个项目经越权审批提高容积率按基准地价标准仅补交土地款人民币共计834.0715万元，造成国家经济损失共计人民币2002.2785万元。

据此认为，朱家栋身为国家机关工作人员，越权审批提高“金润花园一期”、“万泰春天东区”、“万泰春天西区”、“龙禧花园南区”项目建筑容积率，造成国家经济损失共计人民币2002.2785万元，严重损害社会公共利益，社会影响恶劣，情节特别严重，根据《刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪。

《刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第一条：“具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”：“（二）造成经济损失150万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。”

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪构成要件包括三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员，二是有滥用职权的行为，三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。刑法上的滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为，必须是行为人手中有“权”，并且滥用权力与危害结果有直接的因果关系。如果行为人手中并无此权力，或者虽然有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系，则不能构成本罪，而应当按照其他规定处理。滥用职权只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的，才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准，未造成重大损失的，属于一般工作过失的渎职行为，可以由有关部门给予批评教育或者行政处分。

侦查机关认为朱家栋在四个房地产项目的审批过程中，明显违反法律法规，未经市政府审批，越权审批提高容积率，造成巨大经济损失，情节特别严重，社会影响恶劣。

我们认为：《起诉意见书》认定朱家栋涉嫌滥用职权犯罪依法不能成立，理由如下：

其一，本案朱家栋涉案行为，属于一般职权范围之内的合法职务行为，并不属于一般职权范围之外的滥用职权行为。

滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，而国家机关工作人员的一般职务权限，不仅包括法定的职务权限，而且包括根据惯例、基于国情等形成的职务权限（见“九五”规划高等学校法学教材，权威立法专家张明楷《刑法学》）。在本案中，朱家栋行使的就是根据惯例、基于国情等形成的一般职务权限，并不属于滥用职权的范畴，也不存在致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实，且朱家栋涉案行为与所指控的重大损失，并不存在刑法意义上的因果关系。因此，朱家栋涉案行为不构成滥用职权罪。

首先，关于阳台悬挑实体面积不纳入建筑面积计算容积率的做法，导致容积率提高的问题，关于住宅用地或居住用地兼容临街商铺的问题，均属于汕头市历史遗留问题，均属于汕头市规划局、汕头市国土局、汕头市政府等政府部门遵循规划审批行政惯例所形成的，属于一般职权范围之内的合法职务行为，并不属于职权范围之外的滥用职权行为。涉案的金润花园一期、万泰春天东区、万泰春天西区、龙禧花园南区四个项目，都存在容积率提高的问题，但是不是因阳台悬挑实体面积没有纳入建筑面积计算容积率所导致的，阳台悬挑实体面积计入建筑面积导致容积率提高了多少，本案均没有查明，而是单凭容积率提高的事实，就认定朱家栋一人有罪，这明显是办案机关对规划局一般职务权限认定错误所产生的谬误结论。

相关笔录证据均证实：阳台悬挑实体面积没有纳入建筑面积计算容积率，可建设面积不超过用地合同约定建筑面积的20%，属于规划局、国土局均认可的一贯做法，是汕头市持续近20年的规划审批惯例。①朱家栋2013年6月26日笔录，卷3，第28至35页；问：按照建设部的有关规定，阳台、悬挑实体面积是否应纳入计算容积率？答：按照汕头规划管理的惯例，一直没有将阳台、悬挑实体面积纳入计算的。所以08年我发现这个情况后，迅速组织，上报市政府请求停止这种做法；②林为民，2013年5月27日，卷4，第69页：一直到2007年底，局的业务会议纪要（第27次）还决定修建性详细规划的容积率应严格按照原批准的用地条件容积率控制，但修建性规划容积率不包括阳台、悬挑实体面积，阳台、悬挑实体面积的比例留在下审批阶段（建工科）确定；③赵文欣笔录，卷4，第4页：可建筑面积不超过设计科出具面积的20%，设计科都认可；④徐某某，2013年5月23日，卷4，第13页：“到建管科审批的建筑方案时，才把阳台、悬挑实体一并计入建筑面积计算容积率。”卷4，第14页：问：规划局内部关于调整容积率内部做法是否形成文件或领导指示？答：这是我们工作长期形成的内部做法，没有具体文件和领导指示；⑤刘某某，2013年5月24日，卷4，第33页；⑥陆某某，2013年5月24日，卷4，第46页。这样的笔录卷宗里还很多，这里不再一一列举。

其次，关于住宅用地或居住用地兼容临街商铺的问题，同样属于汕头市规划审批的行政惯例，事实上，全国各地都曾存在类似规划审批的情况。相关《笔录证据》可证实这一点：①朱家栋2013年6月26日笔录（卷3，第33、34页）问：“经审查，上述万泰春天东区、龙禧花园南区、金润花园一期项目都存在兼容商业铺面的问题，你的审批是否合法？”答：“汕头很多项目审批时都有兼容商业铺面，这是国家规范中要求的，是以前一种惯例，在国家新版的用地分类标准出台之前，这方面的管理一直很混乱。新的用地分类标准出台之后才开始规范，在用地和规划设计管理上才提出明确的兼容管理。”②赵文欣笔录，卷4，第7页：“一直以来我们都不反对建商铺”。

再次，汕头市国土局认可汕头市规划局的做法。具体证据包括：金润花园项目：①《汕头市国土局关于潮汕房地产开发有限公司19街区用地超容积率及部分用地改变用途的批复》：同意容积率2.0增加至2.383以及用地中的253.09平方米从原住宅用地变更为综合用地。发文日期是2005年8月15日。（见卷6 ，第18、19页）。②《汕头国土局关于汕头市潮汕房地产开发有限公司金润花园项目用地超建容积率等补交地价款的批复》，发文日期是2008年10月22日，（见卷6，第 20、21页。）万泰春天东区项目：①《汕头市国土局关于增加建筑容积率及部分用地改变功能补交地价款的通知》：同意容积率2.0增加至2.8。发文日期是2006年4月4日（见卷6，第 66页。）；②《汕头规划局关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》。发文日期是2006年3月23日（卷6，第65页）。万泰春天西区项目：①《汕头规划局关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》。发文日期是2007年9月13日（卷6 ，第124页）；②《汕头市国土局关于超容积率补交地价款的通知》：同意核定建筑容积率3.8。发文日期是2007年9月25日（卷6 ，第125页）。龙禧花园南区：①《汕头市规划局关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》。发文日期是2006年10月27日。（卷6，第171页）；②《汕头国土局关于增加建筑容积率补交地价款的批复》：同意容积率增加至2.312，要求补交地价款75.1160万元。发文日期是2006年11月30日（卷6，第172-174页）；③《汕头市国土局关于龙光（集团）有限公司“龙禧花园南区”住宅用地部分改变用途的批复》：要求补交地价款49.3280万元。发文日期是2008年11月20日（卷6，第175、176页）。

第四，汕头市政府认可汕头市规划局、国土局未将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积计算容积率的一贯做法。相关证据包括：①朱家栋笔录，2012年6月12日，卷3，第64页：“……，市政府审批同意继续按照这个惯例，由我局执行。直到2010年下半年，市长在规划委员会上提出提供20%的容积率作为悬挑阳台面积的惯例不能再继续执行了。”②根据相关市政府领导批示，时任汕头市副市长苏某某（主管规划局）批示：“应鼓励和允许城市楼房向高层化发展。对已取得房地产开发资格的项目，要按照特区城市规划条例实施近十年来的审批做法办理。否则，将会出现执行上的前后不一致，而引起审批不公。”时任汕头市市长黄某某批示：“请某光同志阅批，按规定实事求是办理”。（见卷9，第127页，汕头市政府领导批示呈阅表。）可见，在2010年之前，汕头市政府一直认可未将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积计算容积率的一贯做法。

第五，汕头市规划局内部均认可未将阳台悬挑实体面积计入建筑面积计算容积率及建筑面积未超20%的一贯做法。相关证据如下：①林某某笔录，2013年5月27日，卷4，第69页：一直到2007年底，局的业务会议纪要（第27次）还决定修建性详细规划的容积率应严格按照原批准的用地条件容积率控制，但修建性规划容积率不包括阳台、悬挑实体面积，阳台、悬挑实体面积的比例留在下审批阶段（建工科）确定；②赵某某笔录，卷4，第7页；③赵某某笔录，卷4，第4页：可建筑面积不超过设计科出具面积的20%，设计科都认可。整个卷3、卷4内容均可证明该事实，这里不再一一列举。

综上所述，涉案行为是汕头市规划局、国土局依照规划审批管惯例审批的，属于规划局一般职权范围之内的合法职务行为，并不属于滥用职权的范畴。

其二，涉案四个项目是属于规划局全体涉案人员，基于规划审批惯例、行政审批行为连续性的一般职权，集体决策作出的规划审批，理应认定为合法的规划审批行为；即便是存在规划审批不规范的地方，也属于多个政府部门持续近20年行政审批惯例的范畴，属于政治责任的范畴，不属于刑事责任的范畴，更不可归责于具体某个领导身上。否则，上述项目的规划经办人，用地科、规划科、建工科等业务科长、副科长，参与局务业务会议的经办人员、法制科领导，分管领导、协管领导，依惯例审批阶段内所有的规划局局长、党委书记，以及相应的业务科长等一切经办人员，都应承担刑事责任。严格来说，后续流程的国土局、市政府等负有直接责任的人员，也应承担刑事责任。

下列证据可证实，涉案四个项目的规划审批，属于规划局、国土局等政府部门及其工作人员基于共同决策、规划审批惯例等因素共同作出的。①龙禧花园南区项目，赵文欣笔录，卷4，第8页：“但最后工程科出具审批的建筑面积比修建性详细规划方案增加了很多，估计是停车场和底层架空层不计容积率的缘故。可计容积率面积也超过设计科审批的修建性详细规划方案，但并没有超过20%”；②万泰春天东区项目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第14页：“万泰春天东区项目用地出让合同时的容积率是2.0，后来经规划管理科（2006年调整为规划设计科）审批修建性详细规划同意容积率调整到2.53（阳台、悬挑实体没有计入），建管科根据批准的修建性规划审查建筑方案，将阳台、悬挑实体计入容积率，具体增加多少在施工图阶段确定。”刘某某，2013年5月24日，卷4，第31、32页；林某某，2013年5月27日，卷4，第69页；③金润花园一期项目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第16页：“金润花园一期项目用地出让合同时的容积率是2.0，后来经规划管理科审批修建性详细规划同意容积率调整到2.08（阳台、悬挑实体没有计入），建管科根据批准的修建性规划审查建筑方案，将阳台、悬挑实体计入建设面积，容积率增至2.383。” 刘某某，2013年5月24日，卷4，第32页；④万泰春天西区项目。徐某某，2013年5月23日，卷4，第17页：“阳台悬挑的建筑面积没有计入容积率3.31里面，然后由建工科审批时将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积再确定容积率。”詹某某 2013年5月24日，卷4，第38页；⑤陆某某笔录（2013年5月24日，卷4，第48页）：“在我经办的审批环节中，龙禧花园南区、万泰春天西区的修建性详细规划审查有提交局业务会议研究。这两个项目有局业务会议纪要。”2013年7月11日，卷4，第51页：是否上业务会议讨论，以查证书证为准；⑥徐某某，2013年5月23日，卷4，第12页：“2007年后（具体月份记不清楚），实行业务会议审批制度。”⑦刘某某，2013年5月24日，卷4，29页：“2006年到2011年局业务会议制度一直有执行。” 卷4，30页：“2006年2月至2006年5月，我局在项目规划审批过程中曾实行会签制度。”相关笔录还很多，这里不再一一列举。

其三，朱家栋涉案行为，属于合法的规划审批行为，并不存在滥用职权的事实。本案不存在朱家栋利用职权向相关部门或下属工作人员采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式，作出任何违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则的规划许可审批。

整个第四卷卷宗材料，徐某某等多名证人的证言都证实：涉案四个项目的规划审批，并非是朱家栋一人决定，或以口头或书面要求相关人员办理的，而是基于审批惯例、集体决策审批所致。见卷宗：①徐某某 2013年5月23日， 卷4，第14页：“这是我们工作长期形成的内部做法，没有具体文件和领导指示”；卷4，第18页；②刘某建，2013年5月24日，卷4，第25页；③刘某某，2013年5月24日，卷4， 第32、33页；④詹某某 2013年5月24日，卷4，第39页；⑤陆某某，2013年5月24日，卷4，第48页； ⑥李某峰，2013年5月25，卷4，第60 页；⑦邱某雄，2013年5月27日，卷4，第76 页。相关笔录还很多，这里不再一一列举。

滥用职权就其字面来看，所谓“滥用”，只能指积极的作为，即明知是逾越职权的行为而为之（原最高人民法院副院长刘家琛：《最高人民法院判例解释》，中国物价出版社，2003年版，第379页）。但在本案中，朱家栋没有任何积极的作为，均是按正常审批程序审批；相反的是，其积极的作为是上报市政府要求停止这种按审批惯例审批的做法，结果却被市政府拒绝，何来滥用职权之责？在本案中，朱家栋之所以上报市政府，就因为规划局不按惯例审批被企业“投诉滥用职权”。因涉及持续近20年的规划审批惯例，规划局按惯例审批，现在朱家栋却被指控滥用职权；当时，朱家栋不按惯例审批，规划局却被企业投诉“滥用职权”，结果市政府却支持企业的诉求。规划局及朱家栋，如何审批都被指控“滥用职权”，因此，本案是否滥用职权的责任，都是制度造成的，不能归责于任何个人。

此外，朱家栋并没有滥用职权的主观故意，最多能认定为一般工作过失。工作过失一般是由于政策规定不明确，或者是行为人业务水平、工作能力有限等原因，以致行为人决策不当，没有达到正确行使职权，也即所谓的好心做坏事，事与愿违，行为人主观上不具有罪过。工作失误虽然致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，应该批评教育，甚至给予党政纪处分，但绝不能以滥用职权罪追究刑事责任。在本案中，政策不明确是主因，国家规定和地方持续近20年的审批惯例有冲突是主因，而朱家栋并没有滥用职权的主观故意，即便是没有达到正确行使职权，那也是工作失误造成的，绝非犯罪行为，绝不应承担刑责。

其四，朱家栋对涉案项目的审批行为不具有违法性。

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》（1999年9月16日）：“二、渎职犯罪案件（一）、滥用职权罪（第397条）滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……； （四）犯罪和刑罚。”《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

根据上述法律规定，刑法意义上的违法行为，是指行为人违反全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规，不包括地方性法规和规章。

《起诉意见书》认为朱家栋作为规划部门负责人未经市政府批准，越权审批提高建筑项目容积率，造成国家经济损失两千余万元，构成滥用职权犯罪。其引用的依据是《中华人民共和国城市规划法》、《广东省城市控制性详细规划管理条例》、《汕头经济特区城市规划条例》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号）规定。根据《城市规划法》第三十二条规定：“城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”1997年9月5日实施的《汕头经济特区城市规划条例》第十三条对建筑容积率规定：“新区多层建筑不大于2.0，高层建筑不大于4.5；旧区多层建筑不大于2.2，高层建筑不大于5.0，高层和多层建筑综合建设的地块和小区，其容积率分别计算。”，第22条规定：“根据城市规划，市规划主管部门可对已出让的或已使用的地块提出调整方案，报市人民政府批准后执行。”2005年3月1日施行的《广东省城市控制性详细规划管理条例》第二十一条规定：“对控制性详细规划确定的建设用地性质、建设用地使用强度和公共配套设施的规划要求进行调整的，有城市规划行政主管部门建议，经城市规划委员会审议通过报原批准的人民政府同意。”第二十六条：“城市规划行政主管部门有下列情形之一的，由同级人民政府或者上一级城市规划行政主管部门责令改正，可依法追究主管领导和主管责任人的责任。（四）违反本条例第二十一条规定，擅自调整控制性详细规划的。”。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号）规定：“二、严格实行国有土地有偿使用制度：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。”

观察上述法律及地方性法规内容，汕头市规划局审批建筑项目，应按照“城市规划提出的规划设计要求”，不得“擅自调整控制性详细规划”，不应违反《汕头经济特区城市规划条例》对于建筑容积率的控制标准，否则应根据《广东省城市控制性详细规划管理条例》承担法律责任。

2013年7月12日，汕头市规划局出具《关于38、39、40街区控制性详细规划有关情况的说明》（卷宗20卷14页）充分证明以下事实：首先，万泰春天西区、龙禧花园南区、万泰春天东区项目所在街区用地，尽管编制过控制性详细规划，但上述规划没有正式的审批手续。其次，2005年3月1日《广东省城市控制性详细规划管理条例》和2008年1月1日《城乡规划法》颁布实施之前，国家法律法规及地方法规均未对控制性详细规划的审批作出具体的规定，当时汕头市对控制性详细规划管理的做法是，由市规划局依据《汕头经济特区城市规划条例》，结合所在地区的控制性详细规划确定项目的容积率等规划指标。再者，万泰春天西区、龙禧花园南区、万泰春天东区项目容积率的审批，依照当时的做法，审批权在于规划局，改变容积率的做法，并未违反《广东省城市控制性详细规划管理条例》不得“擅自调整控制性详细规划”的禁止性规范。市规划局及负责人不存在《起诉意见书》所谓行政滥权行为。

此外，《城市规划法》法律责任章节部分，未对城市规划行政主管部门审批违反“城市规划提出的规划设计要求”承担何种法律责任明确规范。作为地方性法规的《广东省城市控制性详细规划管理条例》不能作为本案适用法律依据。根据该《管理条例》，在处置擅自调整控制性详细规划问题上，如提高建筑容积率等，处理程序应先由同级人民政府或上一级城市规划行政主管部门责令改正。本案中，汕头市人民政府或广东省规划局未对起诉意见书认定的市规划局越权审批行为作行政认定和责令改正，相反，据在案证据材料，多年以来，规划局依照惯例审批调整建筑容积率，如实呈文上报，对此市政府清楚明知，政府公文认可其惯例审批增加容积率做法，更不用说行政处理。办案单位违反地方性法规程序规范，追究朱家栋滥用职权刑事责任缺乏事实与法律根据。至于《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发［2001］15号）通知，该通知未对规划部门越权审批提高建筑容积率法律责任作出规定，其不属法律规范性文件，不能作为适用法律依据。

综上，朱家栋涉案审批行为不具有违法性，《起诉意见书》认为朱家栋滥用职权缺乏法律根据，追究刑责更是无源之水，无本之木。

其五，朱家栋没有滥用职权的主观故意，汕头市政府认可并同意规划局一定范围内审批提高容积率行政惯例的行政效力。

2008年，朱家栋发现“审批项目修建性详细规划时不将阳台，悬挑实体面积计入容积率，建工科审批时再计入提高容积率”的行政审批惯例后，要求停止这类做法，并主动上报市政府批准，证明其不存在违法滥用职权故意。朱家栋作为规划局负责人，对待广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率的态度及做法，充分证明其不具有滥用职权主观故意，相反在以实际行动纠正执行多年行政惯例。事实如下：

2008年2月，市规划局曾就广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率问题向市政府发出汕规［2008］31号《关于东厦南路与滨港路东北转角商品住宅项目规划许可有关问题的请示》（第9卷，第122页至124页），请示内容如下：“根据国家标准规定，居住用地可以兼容商业配套等功能。建议同意项目二层商辅，并补交地价款；按照城市规划用地功能分类和我市规划设计，规划管理的惯例，可以兼容商业功能以及适当增加阳台等悬挑面积的容积率；按照我市城市规划设计、规划管理的惯例，实际容积率比规划容积率（不包括阳台等悬挑部分的面积）增加10%―20%，建议该项目实际容积率按照5.4实施，不补交地价款；在新的《汕头经济特区城市规划条例》修订之前，建议对已出让的土地有关兼容、超容问题均按上述标准处理，超过此标准的，则上报市政府审批，或采取联合审批方式。”2008年4月25日，广东泰某房地产集团有限公司向汕头市委书记黄某某写报告，认为“从1997年8月份实施《汕头经济特区城市规划条例》以来，市规划局的审批惯例，容积率是指总规平面图的规划容积率，不包括阳台及悬挑面积，按照规划局以往的审批惯例，可以对4.5以上的容积率作出许可审批。”（9卷，128-131页）黄某某（时任汕头市委书记）批复意见；“按规定实事求是地处理，”，其他市领导（时任汕头市主管规划局的副市长苏耀光）的批复意见：“对于已经取得商品房开发资格的项目，要找些特区城市规划条例实施近十年来的审批做法办理，否则将会出现执行上的前后不一致，而引起审批不公。”（9卷，127页）

2008年6月30日，市规划局再向市政府发出汕规［2008］74号文《关于东厦南路与滨港路东北转角商品住宅项目规划许可有关问题的请示》，说明在规划设计、规划管理、土地管理方面，居住用地兼容商业配套等功能，以及项目规划阶段以修建性详细规划容积率控制，实施阶段可增加阳台等悬挑面积的容积率（一般为10%到20%），由国土部门增收地价款的惯例。并建议按照市场公平原则，建议对已出让的土地的兼容、超容问题均按照上述标准处理，超过此标准的，则上报市政府审批，今后出让的土地用途均明确可否兼容，容积率以项目可建面积表述。同时，市规划局向市委督查室发出《关于东厦南路与滨港路东北转角商品住宅项目规划许可有关问题的汇报》（ 汕规函［2008］451号），内容与上述汕规［2008］74号文一致。

2008年7月2日，汕头市规划局向市政府提交《关于贯彻国家节约集约用地政策，加强城市规划管理有关问题的请示》，明确提出：在此前的规划管理中，现有用地的容积率按审批惯例作为修建性详细规划控制指标，在建筑单体设计和报批时允许适当悬挑实体和阳台，增加的面积按规定补交地价款，为加强管理维护行政的连续性和社会公平，明确现有用地在规划建设时，阳台和悬挑实体等不超过原容积率20%的，由市规划行政主管部门审核，特殊情况确需超过20%的，报市政府审批。现有居住用地、住宅用地和商住用地兼容建设建筑面积不超出20%的，由市规划行政主管部门根据区位条件和交通环境等情况予以审批，特殊情况确需超过20%的，报市政府审批。（9卷211页-217页），

对于规划局审批提高建筑容积率的态度，2008年7月29日，市法制局书面意见是“所谓惯例应有法律依据，否则有违依法行政要求，包括容积率等规划设计条件的变更应以控制性详细规划为依据，从公平角度考虑，应慎重考虑容积率调整问题，没有特殊情况一般不作调整为宜。以上意见仅供参考。”市国土资源局的意见是：“涉及土地兼容、超容问题，属市规划部门职能，若市规划局依法批准该地块兼容、增容变更许可，我局按照变更后的规划设计条件办理土地出让变更协议的手续，按规定计收地价款。”市规划局将法制局意见理解为：法制局意见核心是解释容积率问题在规划局，市政府《关于贯彻节约、集约用地政策、加强城市规划管理的意见》已有表述。（9卷第207-210页）

2008年11月7日，汕头市人民政府办公室发出《市政府常务会议决定事项的通知》（汕府办会函［2008］3303号），决定原则上同意市规划局提出的《关于贯彻国家节约集约用地政策，加强城市规划管理有关问题的意见》，有关具体表述要与国家规定相衔接。（9卷218页-219页）

2009年2月11日，汕头市规划局向市政府发出《关于广东泰安房地产集团有限公司位于东厦路与滨港路东北转角商品房项目规划许可情况的报告》称：2008年11月7日，市政府常务会议通过《关于贯彻节约、集约用地政策、加强城市规划管理的意见》，规划局同意该项目建筑设计方案，修建性详细规划容积率4.44（含阳台、悬挑等实际容积率为5.4），2009年2月10日，市规划局向市国土资源局发出《关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》，批准容积率5.4，国土资源局同意并要求建设单位补交地价款。

从上述汕头市规划局对待广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率问题的态度与做法，政府部门、市政府对规划局《关于贯彻国家节约集约用地政策，加强城市规划管理有关问题的请示》意见的的同意，充分证明朱家栋不存在违法滥权审批提高容积率主观故意，汕头市政府认可并同意规划局一定范围内审批提高容积率行政惯例的行政效力。

其六，即便是涉案四个项目存在责任问题，朱家栋也不是直接责任人，最多应承担领导不力的政治责任，而非由其一人独自承担全部责任。证据如下：

朱家栋笔录：2013年6月26日，卷3，第28至35页。问：经审查，万泰春天东区用地许可审批的设计条件容积率小于等于2.0，总建筑面积小于等于73887平方米，经规划设计审批，容积率提高到2.53，总建筑面积93643.84平方米，2006年4月11日经你签批《建设工程规划许可事项申请表》中显示该项目建筑面积128382.9平方米，你是如何审批的？答：我认为分管领导（黄锦林）已经审批同意，应该可以批准，为了提高效率，不推脱耽误时间，我就签字同意了。问：经审查，万泰春天西区项目用地出让合同时的容积率是3.5，规划设计科审批修建性详细规划同意容积率是3.31，总建筑面积小于等于14593.3平方米。2007年9月11日，你审批的《建设工程扩初方案》中的总建筑面积是19826平方米。2007年10月11日你审批的《建设工程规划许可事项呈批表》中的总建筑面积是20199平方米。你是如何审批的？答：承办人、科长签批同意上报我审批，在审批表中没有明确写明容积率。我不知道是否超出容积率，他们也没有表示有问题，所以我就审批同意了。问：按规定和你的职责，审批时你是否应清楚项目容积率并依法审批？答：对于技术上的细节我依托的是工作人员和下属干部的责任心进行把关。如果他们在把关过程中向我提出存在问题，我会进行处理。如果他们没有向我提出，有一些问题会被隐藏起来。如果在哪个环节出现问题，我应该负领导责任。问：经审查，龙禧花园南区项目用地出让合同时的容积率是2.0，你在《建设用地规划审批表》中审批的容积率也是2.0，经规划设计科审批的容积率是2.0，总建筑面积不大于24566.2平方米。2006.9.18你审批的《建设工程规划许可事项申请表》中的总建筑面积是39796平方米。2006年10月27日，你审批的《建设工程规划许可事项申请表》中的总建筑面积是42492平方米，你是如何审批的？答：我不清楚。当时我并不是分管领导，分管领导送我审批，也没有提出容积率的问题，我不知道所以我就审批了。问：规划局发函给国土局关于该项目的增容、兼容补缴地价款的函是否需由你签批？答：这个是建工科负责办理的，这个不需要我签批。

其八，本案不存在因朱家栋滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实。理由如下：

首先，土地出让金及配套设施费用等出让土地应收款项问题，属于国土局的职权范畴，不属于规划局的职权范畴，造成出让土地应收款项损失的，应由国土局承担责任，并非是规划局承担责任。

其次，即便存在规划局提高涉案项目的容积率，或改变用地用途，存在住宅用地或居住用地兼容临街商铺的问题，只要规划局履行了相应的告知义务，国土局就应根据国家相关土地管理法律法规规定，计算因容积率提高和兼容临街商铺导致的土地价差，向相关房地产开发公司收取补交费用。而容积率计算标准、土地价差均应由国土局根据相关法律法规核算产生，完全属于国土局的一般职权，规划局的规划审批行为已结束，由少收地价款造成的损失，不属于规划局的责任范畴。被指控的损失，与规划局的审批行为，不具有法律上的因果关系，与朱家栋的审批行为，更不具有必然的因果关系。市国土资源局收到市规划局《核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款的函》后，按照其职能“按照变更后的规划设计条件办理土地出让变更协议的手续，按规定计收地价款。”，四个项目审批提高容积率补交土地款人民币共计834.0715万元属于市国土资源局行政行为，如有错误，责任在国土资源局，与市规划局无关，更与负责人朱家栋无关。我们注意到，广东省汕头市检察院反贪局曾向汕头市国土资源局发出汕检反贪发［2013］12号函，请求核算确认涉案四项目各自增加的建筑面积，市国土资源局复函（汕国土资函［2013］624号）称：“上述四宗用地由于出让合同只明确容积率，但没有明确计容建筑面积，因此上述四个项目各自增加的建筑面积（计容建筑面积），是以规划部门函件确定的建筑面积及出让合同容积率乘以可计容土地面积之差计算。由于规划部门的函件没有体现容积率，国土部门根据规划部门核定的建筑面积和汕规函［1998］23号文，汕规国通［2002］104号文的有关规定计算并核收地价款。”（1卷第74-75页），汕头市国土资源局的复函内容严重违反事实，市国土资源局在给予有关单位书面通知中，对容积率变动情况作了明确认定，并据此要求补交因超建筑容积率及部分用地改变用途应补交的地价款。市国土资源局在给四项目单位批复中，除同意容积率作调整，计算出应补交的地价款，还明确其他问题仍按照《国有土地使用权转让合同》规定执行。这说明，市规划局作出调整容积率行政行为后，国土资源局与土地使用权利人就国有土地使用权转让合同条款作出修改，即便存在起诉意见书认为的容积率变动形成土地使用权价值差异损失，属于国土资源局与土地使用权人合同法律关系，与市规划局无关，所谓损失也算不到规划局审批行为上。如前所述，2008年7月2日，汕头市规划局向市政府提交《关于贯彻国家节约集约用地政策，加强城市规划管理有关问题的请示》明确提出：“在此前的规划管理中，现有用地的容积率按审批惯例作为修建性详细规划控制指标，在建筑单体设计和报批时允许适当悬挑实体和阳台，增加的面积按规定补交地价款。”这里的补交地价款即指发函市国土资源局，由后者审核决定。包括涉案四项目前后所有调整建筑容积率建设项目，补交地价款都顺应此做法。按《起诉意见书》观点，市国土资源局存在严重渎职行为，汕头市政府难脱干系，也有重大失职行为，造成国家经济损失何止千万？需要指出，对于建筑容积率调整后补交地价款的标准，汕头市政府并无明文规范。如2010年6月9日汕头市政府常务会议纪要十二届五十八次［2010］7号文有这样的描述：三、关于调整容积率补交地价款问题，确保调整容积率补交地价款管理文件尽早出台，严格依法依规办理。（13卷第33-37页）

最后，从基本法理角度分析，朱家栋的涉案行为与重大损失之间并不存在法律上的必然因果关系，根本就不应由其担责。如果国土局不同意审批结果，可以要求企业再行审批进行更正，但实际的操作是国土局以要求企业补交差价的方式方法来解决，这说明国土局事实上已认可审批结果，也由相关企业补交了差价，并没有造成实际损失。

在《刑事审判参考》总第41集登载的，包某安被控滥用职权罪一案中，案件基本事实是：1997年3月至1998年1月，被告人包某安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局的名义，为下属企业南京正某某泰企业（集团）有限公司（以下简称正大公司）出具鉴证书，致使该公司以假联营协议的形式，先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元，造成3家企业共计人民币3440余万元的损失。1999年至今，经南京市人民政府协调，由南京市劳动局陆续“借”给上述3家企业共计人民币1700余万元。江苏省高级人民法院经审理认为：包智安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为，但尚构不成犯罪。故对包智安及其辩护人所提滥用职权罪名不成立的辩解、辩护意见予以采纳。最高院法官认定：包智安出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，其对超越职权行为最终发生的结果，只能承担行政领导责任，而不是刑事责任，故二审法院依法撤销一审刑事判决中对被告人包智安犯滥用职权罪的定罪量刑部分是适当的。（执笔：最高人民法院刑二庭 王新英 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）。类似案例还包括最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2005年第4辑（总第54辑）翁余生滥用职权抗诉案。参照上述案例，本案并非存在损失了，就可以追究朱家栋滥用职权的责任，还需证明涉案行为与所造成的重大经济损失存在法律上的必然因果关系。但在本案，并不存在这样的因果关系。

综上所述，本辩护人认为：犯罪嫌疑人朱家栋不存在滥用职权的行为，更不存在因滥用职权造成国家和人民利益重大损失的事实，两者之间并不存在法律意义上的必然因果关系。因此，根据本案事实无法认定朱家栋犯滥用职权罪。

三、《起诉意见书》人为朱家栋犯受贿犯罪的事实，存在“指控明显不成立、事实不清、证据不足”的情形，而侦查行为本身已涉嫌严重违法。具体论述如下：

其一，《起诉意见书》认为朱家栋涉嫌收受广东泰安房地产集团公司郑邦宏贿赂18.9万元，此指控明显不成立。

《起诉意见书》认为朱家栋收受广东泰某房地产集团公司郑某宏代为支付房屋装修款18.9万元的行为，属受贿行为。我们认为，根据在案证据材料，《装饰工程承包合同》签订人为王某和泰某装饰公司，交款人也为王某，朱家栋非合同主体，泰安装饰公司从未就装修款的减免与合同签订人进行协商，本案也不存在郑邦宏代付装修款后以口头或书面形式告知王某及朱家栋的事实。朱家栋也从未与装饰公司协商此问题，也不存在朱家栋认可他人代为支付装修款的事实，更不存在泰安装饰公司对王某表示合同债务免除的客观事实。基于民事合同法律关系，无法认定合同签订人王某债务免除事实成立，《起诉意见书》认为作为合同义务人王某家属的朱家栋受贿房屋装修款18.9万元，此指控明显不成立。

其二，《起诉意见书》认为朱家栋收受广东隆泰建设有限公司徐隆青贿赂9万元，此指控显然不成立。

根据证人徐某青陈述：2000年，朱家栋当总工程师，我向他请教一些设计问题，关系熟悉后，2005年节日送红包，出于慰问，不存在交易，没有项目请他帮忙。2005年中秋，2006年中秋春节，朱家栋到其公司吃饭，每次送5000元，春节饭后每次1万元。2007年至2010年春节、中秋，我请朱家栋来公司吃饭，每次送1万元。2011年春节，朱家栋来吃饭说回老家，我送2万元和一瓶酒、四条烟。根据徐隆青陈述，共送朱家栋9万元，并无请托事项，节日送钱目的，因为朱家栋是规划局长，业务较熟悉，出于对他的尊重。

我们认为；根据徐某青陈述，其在节日期间向朱家栋送钱物，不具有请托事项和利益交换，而是出于朋友交往，无证据证明朱家栋利用职务，为徐某青谋取利益，该9万元依法不能被认定为权钱交易的贿赂款项。

其三，《起诉意见书》认为朱家栋收受汕头市长平房地产公司业务员陆克敏贿赂30万元，明显是事实不清、证据不足。

证人陆某某在侦查机关补充侦查期间，再次接受调查，改变先前陈述与朱家栋陈述矛盾之处，解释先前陈述记忆有误，但陆某某的证言明显不合情理，难以令人信服。公司负责人黄某耀、郑某霓陈述对陆送钱事实不知情，无法提供付款凭证。郑某霓解释：数十万元的业务费用“都是以现金形式支付给他的，陆某某不用签名，我在财务不需要签领。”此陈述内容违反财务制度，数十万现金支付不办手续，甚至字都不用签，显然有违常理。陆某某称替军某公司负责人杨某贿赂朱家栋10万元港币，但并无请托人杨某的证据材料，无法证明杨捷委托他人贿赂事实。朱家栋对此坚决不承认，并提供合理辩解，《起诉意见书》认为朱家栋涉嫌收受汕头市长某房地产公司业务员陆某某贿赂30万元贿赂款，明显是事实不清、证据不足。

此外，《起诉意见书》认为朱家栋收受其他行贿人贿赂，也存在事实不清，证据不足的情形。如认定嫌疑人涉嫌三次收受海逸投资公司杨某颖、法定代表人刘某祥贿赂款7万元，收受嘉某房地产公司唐某洲贿赂8万元，朱家栋陈述内容与证人杨某颖、刘某祥、唐某洲陈述存在矛盾。

其四，本案侦查行为已涉嫌严重违法，朱家栋作出的“有罪供述”无法排除合理怀疑，有非法证据之嫌。

朱家栋辩解：其被纪委“双规”期间，遭受诱供、逼供、人身威胁等非法调查手段，被迫根据相关“需要”，编造虚假受贿事实以应付调查。汕头市检察院侦查阶段，朱家栋继续沿袭“双规”阶段虚假受贿陈述，“行贿人”证言套用朱家栋虚假供述的内容，但“行贿事实”客观上根本就不存在。为证明有罪供述的虚假性及侦查机关非法获取朱家栋的有罪供述，朱家栋向我们提供了相关证据和线索。在案证据材料也能证实，侦查行为有涉嫌严重违法之处，朱家栋有罪供述证据，有非法证据之嫌，如侦查机关制作的朱家栋受贿部分的有罪供述，十多页的《讯问笔录》在一小时内制作完成，明显违反审讯规律，绝非正常的讯问过程。

再如，朱家栋曾向我们反映，根本不存在其收受过广东联泰集团有限公司总经理黄某茹用三个茶盒送贿赂款30万元的事实，用“三个茶盒装”的事实违背潮汕地区的送礼风俗。朱家栋作出的相关“有罪供述”，应是侦查行为涉嫌严重违法情形下的“虚假供述”。经了解发现：在潮汕地区，民间喜事、好事送礼物，必须是偶数，而潮汕民间做白事，大都讲究奇数。（详见2012年3月25日《汕头特区晚报》登载的《奇数与偶数在潮汕民俗中的应用》的新闻报道，作者是陈某东。）显然，朱家栋作出的黄某茹用三个茶盒送贿赂款30万元的“有罪供述”，应是客观上根本就不存在的“虚假供述”。

综上所述，本案无得朱家栋构成犯罪的结论。朱家栋对侦查机关对其进行立案侦查的非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪三个罪名的指控，均不认罪，且态度十分坚决。我们也认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，汕头市检察院应对朱家栋作出不予起诉的决定。尤其是朱家栋涉嫌的非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪和滥用职权罪这两个罪名，明显缺乏基本事实与法律依据。本案背景错综复杂，涉及众所涉案人员，若强行对朱家栋提起公诉，必将引起媒体、法律、收藏等社会各界人士的高度关注和深度介入。案件处理不慎，极易引发重大维稳事件，对执政党形象、司法公信及法治尊严造成严重损害，这是辩护人不愿意看到的。

基于本案证据事实和法律，本着依法办案、诚恳善意和促进和谐原则，我们请求汕头市检察院对朱家栋涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与受贿罪、滥用职权罪一案，依法作出不予起诉的决定。

以上法律意见，尊请考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

上海东杰律师事务所

孙云康 律师

2014年1月 日

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