关于请求广州市海珠区人民检察院对谭某某被控故意伤害罪一案变更指控罪名的法律意见书

广州市海珠区谭某等被控聚众斗殴罪一案之

主办：王思鲁 律师

协办：黄坚明 律师、吴杰臻 律师

关于请求广州市海珠区人民检察院对谭某某被控故意伤害罪一案变更指控罪名的

法律意见书

广州市海珠区人民检察院：

我们受谭某某(曾用名：谭某)的委托和广东广强律师事务所的指派，在谭某某被控故意伤害罪一案中，担任谭某某的一审辩护人。我们自侦查阶段介入本案至今，多次依法会见了谭某某，仔细查阅、研究了本案的卷宗材料，对本案的事实有全面、深刻的认识。并且，针对谭某某被指控事实和罪名，我们查阅了大量的权威司法案例和权威论述后，认为：

本案伤人者伤人行为属实行过限，其“就地取材”持械伤人的“持械”行为同属实行过限，即便假定谭某某被控行为构成聚众斗殴罪，也不能转化为故意伤害罪，也不能认定谭某某存在“持械”的情节。

为了维护谭某某的合法权益，我们建议贵院以“寻衅滋事罪”或“聚众斗殴罪”对谭某某变更起诉，并认定谭某某、姚某均不具有持“械”的情节。具体理由如下：

一、本案伤人者伤人行为属于实行过限，应由其本人独立担责;司法实务中，聚众斗殴罪转化为故意伤害罪是针对聚众斗殴的首要分子和直接致人重伤、死亡行为的实施人员。

在司法实务中，《刑法》第二百九十二条第二款规定的“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”是针对在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡的直接责任人员，而非针对所有参与聚众斗殴者。准确来讲，直接责任人员是指聚众斗殴的首要分子和直接致人重伤、死亡行为的实施人员。具体参见以下权威案例、权威论述的观点：

其一，《刑事审判参考》第 80集刊载了南京市建邺区法院法官汪敏的论文，题目是《聚众斗殴罪转化犯罪若干问题的探讨》。最高审判机关认可了该文章的基本观点，即在转化犯问题上，以此为基础适当扩展，其主要观点是：第一，首要分子明确反对其他参与人造成对方人员重伤、死亡结果的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按照聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，对首要分子和其他积极参加者按照聚众斗殴罪定罪处罚;第二，首要分子在组织犯罪过程中重伤、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;第三，双方都构成聚众斗殴罪，一方致对方人员重伤、死亡的，对方的首要分子不应按转化犯处理，因为首要分子的行为与本方人员的重伤、死亡结果之间没有相当因果关系，因而不应对他方人员造成本方人员的重伤、死亡结果承担刑事责任。

其二，如果首要分子没有实施斗殴行为，且在预谋时对犯罪结果有明确限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，应认为其犯意内容范围特定，其主观方面仅仅是一般聚众斗殴，其组织、指挥的全部犯罪也应限定在本罪之内。【见最高人民法院《人民司法·案例》(14/2011)，作者是最高人民法院法官任能能、王田】

在本案中，尽管谭某某是第一被告人，但能否认定其是本案的首要分子，在法律适用上仍是存疑的。首先，伤人者并不是谭某某纠集的，而是伤人者早已认识李某某，是李某某的爱慕者，知悉李某某被打入院治疗，其本身就很激动、气愤，基于此而自发前往案发现场。对此，谭某某在侦查阶段已向侦查人员多次反映，但办案人员均没有记录，讯问谭某某的录音录像可证明这一点。其次，现有证据也反映，案发前谭某某积极阻止伤人者到案发现场，并再三告诫其不要到现场添乱。最后，案发现场楼梯处的录像亦可证明，伤人者是谭某某、姚某进入案发现场后，其在后自行去到案发现场的，并不能得出其是由谭某某纠集而来的唯一结论。由此可知，谭某某并没有聚众斗殴或故意伤人的主观故意，对此伤害赵某某的行为持根本性否定态度，基于主客观相一致的法律原则，本案根本就不能转化为故意伤害案。

其三，在聚众斗殴过程中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与并造成严重后果的，如果首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担刑事责任。【见最高人民法院《人民司法·案例》(14/2011)，作者是最高人民法院法官任能能、王田】

在本案中，即便假定谭某某是首要分子，也无法得出谭某某“明知”且“放任”伤人者伤人的结论，也无法得出本案构成故意伤害罪的结论。谭某某和姚某进入案发现场后，一直与工厂老板黄某某交涉赔偿及赔礼道歉事宜，自始至终未发现伤人者是何时进入案发现场的，更没有看到伤人者具体伤人的过程，不符合“明知”的条件，更不具备“放任”的客观条件。事实上，伤人者伤人后，谭某某、姚某仍和黄某某在交涉着，是黄某某先发现赵某某受伤了，然后走过去查看，跟着过去的谭某某此时才发现赵某某受伤，然后还和黄某某一起抬赵某某出门去治疗，出门后担心被殴打才离开。在案发过程中，谭某某和姚某，与伤人者之间的距离有七、八米远，且当时厂方众多员工围着姚某和谭某某，使得谭某某和姚某既不知伤人者何时到现场，更不知其何时出手伤人，更无法提前阻止。基于以上事实，基于主客观相一致的法律原则，本案也依法不能转化为故意伤害案。

其四，参照最高院、广东省高级人民法院作出的相关生效裁决，本案不能对谭某某、姚某适用故意伤害罪，本案只能是伤人者一人适用聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的法律规定。具体可参阅最高人民法院作出的张化故意伤害案(《刑事审判参考》第69辑)、王乾坤故意杀人案(《刑事审判参考》第66辑)，以及广东省高级人民法院作出的(2011)粤高法刑四终字第255号肖某某等故意伤害、聚众斗殴案，(2010)粤高法刑四终字第441号谢某某等故意杀人、聚众斗殴案，(2012)粤高法刑一终字第296号杨国新等故意伤害、聚众斗殴案。类似案例还很多，这里不予一一列举。

毫无疑问，在审理聚众斗殴案件的司法实践中，对直接致人重伤、死亡的被告人可按转化犯处理，但其他没有参与伤害、杀人行为应按聚众斗殴罪处罚，是司法实务中一贯的做法。

二、本案不存在谭某某、姚某持“械”的事实，公诉机关对谭某某、姚某“持械”的指控，在适用法律上是值得商榷的。

司法实务中，一方有人私自携带械具或者就地取材,己方其他人员并不知情,在实施聚众斗殴时,其持械聚众斗殴的,应认定其行为超出了己方未持械者的共同犯罪的内容,由其本人对持械行为承担相应责任,符合罪责自负的原则。

本案属于伤人者就地取材拿刀伤人的情形，其持械行为具有突然性，超出谭某某、姚某追究工厂老板黄某某责任，要求其赔偿医药费和赔礼道歉的意志范畴。本案不存在谭某某、姚某事先与伤人者进行任何斗殴、伤人之预谋的客观事实，缺乏共同犯罪的意思联络，现有证据亦充分证实本案不存在谭某某、姚某配合伤人者捅伤赵某某的客观事实。因此，伤人者地取材拿刀捅伤赵某某的行为，在主观上超出了谭某某、姚某主观意志的范畴，应由伤人者独自担责。在本案中，谭某某和姚某进入案发现场后，一直与工厂老板黄某某交涉赔偿及赔礼道歉事宜，自始至终未持“械”，更没有发现伤人者是何时进入案发现场的。

在整个案发过程中，谭某某、姚某对伤人者持械及伤人的行为根本就不知情，更无法有效地阻止，两者之间的距离有七、八米远，也不存在任何意思联络，根本就不存在共同伤人的主观故意。因此，斗殴中有人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思联络，对未持械者谭某某、姚某不能认定为“持械”，更不能加重其责任。

综上所述，本案不存在谭某某、姚某持“械”的客观事实，公诉机关对谭某某、姚某“持械”的指控，在法律适用是值得商榷的。

三、即便假定谭某某存在“纠集”行为，但其行为起因合法，目的正当，手段相当，并尽到了应尽的注意义务，本案也无法得出谭某某是本案首要分子或积极参与者的结论。谭某某被控行为是否构成聚众斗殴罪，在法律适用上应是存疑的。

首先，本案可查明的基本事实是：许，李某某与其妯娌吴荷庭在案发厂房内因生活琐事发生纠纷，随即李某某及与其同去的李霞、谭某某三人均在案发厂房内被本案被害人赵某某一方殴打。李某某、李霞、谭某某均受到不同程度伤害，李某某因头部流血被送医院治疗。在本案中，谭某某是基于李某某、李霞、谭某某三人均被赵某某一方殴打，李某某被打头部流血入院治疗的情况下，才再度来到案发现场的，目的是索取医药费和要求对方赔礼道歉，明显是起因合法，目的正当。

其次，谭某某、姚某均没有聚众斗殴的故意，手段相当，制止了对方意图斗殴的行为。李某某、李霞、谭某某被打后，谭某某、姚某等人均多次报警求助，但因办案民警迟迟未到现场处置，才间接导致本案的发生，但这充分证明谭某某、姚某等人没有聚众斗殴的主观故意，否则根本就没有主动报警的必要性。前往案发工厂之前，谭某某、姚某一直强调不能打架、不能闹事，谭某某还专门告诫伤人者不要到现场，更不要到现场添乱。到了现场后，对方众人如临大敌，均拿起凳子等工具准备打架，反被谭某某和姚某所制止。谭某某、姚某立即表明来意，大声喊：“我们不是来闹事的，是来把事情搞清楚的!”谭某某一直认为，应由工厂老板承担责任，为此，进入案发现场后，谭某某就和姚某一起，一直和黄某某洽谈赔偿及赔礼道歉的事宜，黄某某则强调其父亲也受伤，拒绝赔偿和道歉。至于伤人者伤人的行为，明显属于突发事件，已超出了谭某某的意志范畴，亦超过其注意义务的范畴，其既不明知，更无法制止，谭某某、姚某不应对此担责。

最后，谭某某涉案行为，并非刑法意义上的“纠集”或“斗殴”行为。立法权威专教授认为：聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯。应从规范的角度认识刑法分则所规定的行为。在聚众斗殴罪中，聚众是指斗殴的方式。“聚众斗殴”的表述，只是意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的相互斗殴行为，不成立聚众斗殴罪。因为聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪。所以，人数较少的斗殴不具备扰乱公共秩序的罪质。正因为聚众是斗殴的方式，意味着多人聚集在一起斗殴，所以，并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。换言之，临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。(见张明楷著“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》第四版第933页)。就本案而言，伤人者捅伤赵某某的行为，属于突然起意的伤害行为，且属于“一对一”的实行过限故意伤害行为，而非“聚众斗殴”行为，即便谭某某存在“纠集他人”的行为，也无法得出谭某某、姚某构成聚众斗殴罪或故意伤害罪的结论。

综上所述，在整个案件过程中，谭某某第一阶段的行为是基于保护妻子和自卫目的而动手，但最终结果是是谭某某被打到落荒而逃。在此阶段，谭某某明显是事件的“被害者”，不涉及犯罪问题;谭某某在第二阶段的行为是基于索取医药费、要求对方赔礼道歉的正当目的而前往案发现场，但没有参与任何打斗，更没有授意、指示或协助伤人者捅伤赵某某，非是刑事意义上的“斗殴”行为。因此，就本案而言，涉案行为是否成立聚众斗殴罪，在法律上是存疑;退一步来说，根据现有的证据及材料，也无法得出谭某某是首要分子或积极参加者的结论。

四、关于谭某某的量刑意见

《人民法院量刑指导意见(试行)》【法发〔2010〕36号】关于聚众斗殴罪的量刑规定：“1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20%以下。”

《人民法院量刑指导意见(试行)》关于寻衅滋事罪的量刑规定：“1、构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”

本案中，谭某某仅具有一般的犯罪情节，如构成聚众斗殴罪，其量刑起点为：六个月至一年六个月有期徒刑;如其构成寻衅滋事罪，其量刑起点为三个月拘役至一年有期徒刑。根据《人民法院量刑指导意见(试行)》关于上

述减轻、从轻情节的量刑规定，本案可考虑的减轻、从轻幅度如下图所示：

罪名量刑起点自首赔偿谅解被害人过错

聚众斗殴6个月至—1年6个月减40%以上或免予处罚减30%以下减20%以下减20%以下

寻衅滋事3个月拘役至1年有期徒刑减40%以上或免予处罚减30%以下减20%以下减20%以下

具体到本案，我们认为：在谭某某认罪的情况，本案应以寻衅滋事罪处罚谭某某。在此基础上，考虑到谭某某具有自首、被害人有重大过错且其已谅解、不存在谭某某持“械”的事实、谭某某等人多次报警而警方未及时处置事件、案件起因于家庭亲属纠纷等众多可以从轻、减轻、从宽处理的情节，我们建议法院对谭某某作出一年以下有期徒刑的判决。

综上所述，谭某某被控行为不构成故意伤害罪，认定谭某某“持械”，属于适用法律错误。为此，我们建议贵院适用普通程序对本案进行审理。同时，为便于贵院对谭某某进行量刑，我们特提出上述量刑意见供参考。

此致

辩护人：广东广强律师事务所

黄坚明 律师

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