来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-07-06
金牙大状律师网(本网)负责人王思鲁办理案件
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深圳谭情强等妨害公务案之
关于深圳市公安局龙岗分局正在侦查的谭情强等人涉嫌妨害公务案的法律意见书
(2008)粤环经律意字第135号
致：尊敬的深圳市委刘书记
我们现向您反映的是由深圳市有关领导签批，力图打成“暴力抗法”典型的一起妨害公务案，经深入调查，此案涉案人员确有冤情，希望刘书记在百忙之中拨冗详阅。
我们受凌淑英的委托和广东环球经纬律师事务所的指派，在深圳市公安局龙岗分局正在侦查的谭情国等人涉嫌妨害公务罪一案中依法给谭情国提供法律帮助。
我们介入此案后，依法深入现场作了详细调查，收集了大量证据，查阅了大量相关法律、行政法规、地方法规、政府规章、权威判例及研讨资料，对案情进行深入研究，征询了北京、广州、深圳等地权威法律专家及资深法官的意见，对此案已有了全面的了解和深度的法律分析。现本着对当事人负责的态度和依法办案的原则，我善意地、慎重地提出以下法律意见，望阁下重视，督促有关部门及人员公正处理本案。
为让阁下能更全面而客观地了解本案事实情况，兼听则明，从辩方的角度听听另一种声音，以便有关部门及人员在处理本案时不偏不倚，请允许我对本案事实经过作一详尽陈述：
案件背景：
1.交警扣车是否受到有关部门下达任务指标的影响?这些任务指标有何依据?是否是造成一些执法错误的根源?
2.警方在何种情况下有扣车权?
3.警方扣车时要出具什么手续?不依法出具相关手续是否存在过错?应当如何处理?
4.交警强行进入居民住宅扣车是否构成非法侵入他人住宅?是否已得到有关部门领导批准?
5.扣车时民警是否应当出示工作证件、处罚文书或开具暂扣凭证?
6.是否应当依法通知车主?是否应当向车主解释事由和依据?
7.执法人员与这些“刁民”产生冲突的根源是什么?
8.此案中的执法民警是基于什么样的心态向领导汇报此事?有无添油加醋成分?有无为了保护自己而歪曲事实?是否有利益因素影响?
9.领导又是基于什么原因大动干戈，有无受到误导?
10.办案部门为何以“迅雷不及掩耳之势”将涉案人员4人刑事拘留、2人治安拘留?有无利益驱使?
11.刑讯有无诱供或其他违法行为?
12.如果谭家妨害公务罪成立，执法人员会不会成为英雄?“维护公安民警正当执法权益法律援助中心”是否又增加一战功?如谭家不是妨害公务，张某是不是违法执法?违法执法应承担什么后果?
13.从此案反映交警处理套牌车、违章车辆的执法现状如何?市民对警方这样的执法反映如何?
回归到本案的核心，此案到底是“依法执行职务”还是“违法执行职务”?是“妨害公务”还是“正当保护个人财产”?对此，本律师就本案所涉及法律问题分析如下：
我们首先来了解一下何为妨害公务罪，了解妨害公务罪的犯罪构成要件，是解决本案定性的前提。
刑法在第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”刑法还规定了“法无明文规定不为罪、不处罚”的罪刑法定原则。
我们发现，到目前为止，只要是公开发表、出版的著述以及已经生效的判例，皆一致认为，上述妨害公务罪法律条文的正确解读是：
采用暴力、威胁手段对抗具有执法资格的国家机关工作人员(根据最高检有关司法解释,可扩大解释到事业编制人员)正在依法执行的职务，才有可能构成妨害公务罪。如：“行为所侵犯的对象必须是国家机关的工作人员……”，“妨害非上述人员所从事的活动的，不构成本罪”;“公务人员职务行为具有适法性是本罪成立的前提条件”;“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件;如果公务人员滥用职权，假公济私、专横跋扈，执行所谓的‘公务’，则不仅得不到法律的保护，而且国家还赋予了公民对这种不法行为依法抵制斗争的权利，情节严重者甚至要论以犯罪。我国刑法学界这一观点得到了我国刑事立法的肯定。我国新刑法第277条的条文表述明确无误地显示了妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为具有适法性为要件。”(参见：顾问高铭暄、王作富、刘家琛、张穹、罗锋;总主编赵秉志;副总主编张军、敬大力、鲍遂献，黄林异;主编赵秉志《最新刑法典分则实用丛书<扰乱公共秩序罪>》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版，P27-P29)。
即行为人主观上明知国家机关工作人员(包括事业编制人员)正在依法执行公务，客观上实施了暴力、威胁的阻碍行为，才能构成本罪。
回到本案中，只有谭情国等人的案中行为完全符合刑法第277条规定，才能构成妨害公务罪。具体来说，只有针对具有执法主体资格的执法人员依法执行职务实施暴力、威胁手段才能构成妨害公务罪。针对不具有执法主体资格的执法人员，抑或并非依法执行的职务实施暴力、威胁手段不能构成妨害公务罪。
毫无疑问，张洲作为罗湖交警大队特勤中队民警，具备执法主体资格，但其当时是否“依法执行职务”是本案如何定性的核心。如果不是“依法执行职务”，民警张洲等2人则是“违法执法”，谭情国等人则构不成妨害公务罪!如果是“依法执行职务”，又有证据证明谭情国等人明知是正在执行职务的国家工作人员而先动手打人，则谭情国等人可能构成妨害公务罪。
那么, 民警张洲等2人当时是不是“依法执行职务”呢?从上述事实经过和我们掌握的大量证据反映，民警张洲等2人当时并非“依法执行职务”，谭情国等人妨害的并非“依法执行的公务”。理由如下：
一、民警张洲等2人私闯居民住宅不具备合法手续
《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”《刑事诉讼法》第110条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”《治安管理处罚法》第87条规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”从上述法律规定可以知道，公民住宅神圣不可侵犯是公民的一项基本权利，即使是公安机关进入公民住宅搜查、检查也必须要有合法的理由且履行了法律所规定的程序。处置行政违法或者进行一般的行政检查时，除非取得公民配合，行政执法机关一律不得擅自侵入公民住宅。无权进行搜查、检查的机关、团体、单位的工作人员或者个人，或者有搜查权、检查权的国家机关工作人员未经法定程序，搜查居民住宅，都是违法的。
本案中，民警张洲等2名执法人员没有合法搜查、检查手续，也未出示任何工作证件，未经屋主同意，擅自进入居民私人住宅以“套牌车”为由强行拖车，其行为形同抢劫，严重破坏公安“立警为民”的良好形象，严重侵犯公民私人合法财产权，肆意践踏着法律的尊严。根据刑法第245条，即“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”上述执法人员身为司法、行政工作人员不符合法定条件、程序而擅自侵入公民住宅的行为已经涉嫌违法侵犯他人住宅。因此，上述执法人员并非“依法执行职务”。
二、民警张洲等2人暂扣车辆程序违法
《道路交通安全法》第112条第一款规定：“公安机关交通管理部门扣留机动车、非机动车，应当当场出具凭证，并告知当事人在规定期限内到公安机关交通管理部门接受处理。”第96条第二款规定：“当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”《深圳经济特区道路交通管理处罚条例》第26条规定：“执勤交通警察当场决定并执行罚款的，须二人以上，并应当出具违反交通管理当场处罚决定书和财政部门统一印制的罚款收据。滞留驾驶证或者车辆行驶证的，应当出具滞留凭证，并在十二小时内交回交通警察大队。暂扣车辆的，应当出具暂扣凭证，并在六小时内交回交通警察大队。”在本案中，民警张洲等2名执法人员进入谭情强的住宅大院内“执行职务”时，在未通知车主、未作任何解释、也未依法出示工作证件和开具暂扣凭证的情况下，从谭情强私人住宅内强行拖走车牌号为粤BX2981的桑塔纳小汽车，且在车主提供车辆有关合法证明的情况下拒绝退还机动车，上述执法人员的行为已严重违反法定程序。尽管在谭情国等人被刑事拘留之后由深圳市交通局补办《深圳市交通行政处罚通知书》，但为何是由深圳市交通局出具《交通行政处罚通知书》而不是由交警部门?根据事后补办的《交通行政处罚通知书》，身为罗湖交警支队民警的张洲何以成了交通局的行政执法人员?种种疑问不得而知，但不管如何，民警张洲暂扣小汽车的行为已经违反《道路交通安全法》有关规定。因此，从拖车的程序足以证明上述执法人员显属“违法执法”。
此外，粤BX2981的桑塔纳小汽车并非民警张洲所言“套牌车”。据有关证据表明，此小汽车具有合法的《行驶证》、《二手车销售统一发票》、《广东省公路规费专用收据》、《注册登记机动车信息栏》等证照，足以证实该车是合法登记注册的。且谭情国等人已向民警张洲出示上述合法证照，足以证明谭情国等人当时是为了保护合法财产权益不被违法行政侵害，并没有阻碍国家工作人员依法执行公务的主观故意。
既然执法人员并非“依法执行职务”，那么，我们不得不思考这个问题，是不是任何情况下打了警察就是犯罪，阻碍国家工作人员执行职务就是犯法，甚至犯罪?据了解，有不少警察都有这样的想法。
我们可以明确地讲，那种认为只要是阻碍国家工作人员执行公务就是妨害公务的观点是对法律的不理解，是“官本位”的封建特权观念作怪。
在本案中，谭情国等人闻讯赶回住宅，途中发现拖车，下车上前向民警张洲了解情况，并要求民警张洲出示工作证件和处罚文书，是一种很正常很合理的行为，可民警张洲不但不予理会而且态度蛮横。谭情国等人向民警张洲出示《机动车行驶证》、《二手车销售统一发票》、《广东省公路规费专用收据》等该小汽车的合法证照，可民警张洲还想把小汽车拖走。
这种情况下，有正当抗辩理由的“涉案人员”阻碍拖车离去，还会构成妨害公务罪吗?不!在本案中，民警张洲等2名执法人员是在违法执行职务，谭情国等人行为是保护自身合法财产权不被违法执法侵害，是正当防卫!如果容忍这种公然的，超越职权的，对公民人身权和财产权造成不法侵害的违法行政行为，是对违法行政的纵容、默认，甚至支持，这是与依法行政背道而驰的。根据法律规定，违法行政人员还可能构成滥用职权罪。这是言出有处，并非一家之言。
的确，在本案中，执法人员在冲突过程中存在一定的伤害，但伤害无疑是非法扣车、违法执法所引发的。双方产生口角进而有身体推搡，造成执法人员轻微伤，亦不构成故意伤害罪。因此，谭情国等人的行为亦不构成以暴力、威胁手段妨害公务的行为。
综上所述，民警张洲等2名执法人员未经法定程序非法侵入他人住宅进行扣车，且在扣车现场未出示工作证件和开具暂扣凭证，车主提供车辆有关合法证明的情况下拒绝退还机动车，其一系列违反法定程序甚至构成刑事犯罪的行为，足以说明上述执法人员并未“依法执行职务”，谭情国等人为了保护合法财产权益而实施阻碍执法人员“违法执法”的行为亦不存在妨害公务的主观故意。从妨害公务罪的构成要件看，谭情国等人的行为显然不能构成妨害公务罪。
在本案中，谭情国等人都是普通群众，在民警张洲等2名执法人员“违法执法”的情况下，维护自身合法财产权的行为并无任何过错，应处不折不扣的受害者地位，但现实相反，一些执法人员基于某种动机，将上述人员作为反面教材，作为“侵犯警察正当执法权益”的典型，使得原本处于受害者地位的他们招致了非正常的关注和打击。
从我们取得的大量证据材料反映，上述“涉案”人员显然不构成妨害公务罪，在这种情况下如果还要往死里整，在法律上恐怕整不了，甚至会产生更大的负面影响!
综上理由，我深信，只要办案人员海纳百川、不雾里看花，只要办案人员擦亮那双富含理性的眼睛，就不难明白：这原本是一起典型的“违法执法”案!不可否认，从贵州瓮安县暴力事件到上海杨佳袭警事件，媒体、网络相当部分舆论却站在涉案人员一边，当前公安队伍少数害群之马“暴力执法”、“违法执法”行为已严重影响了警民关系。因此，基于对当事人负责的律师职责和善意、慎重解决问题的原则，暂且将本案情况反映到经办此案有关部门，没有向上级领导部门、中央反映。
由于近期爆发出很多对警方产生负面影响的重大事件，由上海袭警事件顺藤摸瓜到深圳成立“维护公安民警正当执法权益法律援助中心”，来自北京、上海、香港等地众多权威媒体对本案非常有兴趣，多次联系我们要求取“料”，本着和谐处理此案的精神，我们一一委婉拒绝。但我们亦做好充分的准备：必要的时候，我们会通过向中央直接反映、向权威媒体反映监督、通过权威专家论证等合法途径追求应有正义的实现，以维护法律的尊严。
希望有关部门能尊重事实和法律，本着依法办案的原则，尽快、妥善将谭情国等人无罪释放，维护公民合法权益，维护社会稳定、警民和谐!我们亦会做好当事人的工作，配合你们的工作，和谐处理好此案，争取一个双方满意的结局。
另附上我们主办的与本案相似的2004年轰动全国的“妨害公务第一案”福建泉州黄培金等涉嫌妨害公务案，当时由陈兴良、赵秉志等6位权威法律专家进行法律论证并作出的《专家论证意见书》经提交有关司法机关，并在媒体监督下，产生冲突的有关机关与相对人达成满意结果。相信此材料对有关部门处理本案有很大参考价值。
广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁