来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-07-06
金牙大状律师网(本网)负责人王思鲁办理案件
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彭谷怀涉嫌诈骗案(从轻判处有期徒刑三年六个月)之
律师意见书之三
(2008)粤环经律意字第2O号
致：尊敬的广州市海珠区人民检察院有关领导以及办案人员
本人受犯罪嫌疑人委托以及广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审查起诉的彭谷怀涉嫌诈骗一案中依法给彭谷怀提供辩护。
贵院明察秋毫，在审查起诉阶段先后作出了退回补充侦查和延期审查起诉的决定。对于贵院此举所反映的专业、慎重的办案态度，我们首先表示由衷的敬佩和感谢。言谢之余，我们不忘向贵院反映最新掌握的情况。
最近，我们依法会见了彭谷怀，在认真听取其所反映情况的基础上，作了适当的调查。为了节省贵院办案人员的宝贵时间，此前出具的律师意见便不再重复。现根据最新情况，依法出具以下三点律师意见：
一、关于《起诉意见书》认定彭谷怀诈骗金额为238050元的问题
《起诉意见书》称：“犯罪嫌疑人彭谷怀、雷震子共诈骗了被害人……学费、住宿费、定位费等费用共计人民币238050元。……其余赃款被雷震子携带潜逃。”根据现有的事实与证据，彭谷怀的行为是否构成犯罪仍有疑义，而且，即便彭谷怀确实存在诈骗行为，公安机关对其诈骗数额的认定，是否毫无争议?在之前出具的律师意见中，我们已经多次提及，雷震子作为“东方理工学院”航天科技技术学校招生和主持全面工作的负责人，其才是真正的老板，彭谷怀只不过是其下属的一名负责日常接待工作的员工。
根据最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》对诈骗数额认定之规定：“对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚”，在本案中，彭谷怀只应对其参与诈骗的数额，即在雷震子那领取的工资及提成所构成的非法收入承担法律责任。
但是，侦查人员对此似乎“视而不见”，而且，作为本案关键人物，雷震子至今仍旧在逃，公安机关主要凭 “被害人”们的举报，便把所有诈骗金额共计人民币238050元悉数推到彭谷怀一个人身上，此举着实不妥。
二、关于彭谷怀主动退还六万元学费的问题
在依法会见彭谷怀期间，彭谷怀向我们详细反映了六万元学费的事实情况：案发前，彭谷怀的一位朋友把所招收的20名学生共计六万元学费交由他暂时保管，同时，彭谷怀与其朋友商量好，如果20名学生办妥入学手续，则钱交到学院，如果未能办妥入学手续，则学费全额退回给学生。当时，彭谷怀出于安全考虑，便将六万元学费存放在自己的账户中。案发之后，侦查人员前去找彭谷怀调查时，彭谷怀也如实供述了自己所了解的情况，并主动将其所收的六万元交由侦查人员退还给“被害人”。
由此可见，彭谷怀对雷震子借助招生实施诈骗一事毫不知情。而且，对于收取的六万元学费，其也仅仅是暂时代为保管，结合彭谷怀在案发之后主动退款的举动，可以推知彭谷怀在主观上并没有实施诈骗的故意。然而对此，公安机关在《起诉意见书》(穗公X预字(2007)第1884号)中确只字未提。因此，关于此一情节，希望贵院在审查起诉时能够予以注意。
三、关于彭谷怀自首问题
如前所述，案发之后，侦查人员前往彭谷怀住所找到其调查，彭谷怀即刻如实供述自己所了解的情况，并主动将所收的六万元交由侦查人员退还给“被害人”。即便彭谷怀构成诈骗罪，在未被采取强制措施的情况下，其如实供述以及主动退款的行为，是否可以认定自首及积极退赃情节呢?
此致
广东环球经纬律师事务所
律师：王思鲁