作者:周筱赟 日期 : 2017-10-04
周筱赟：专注网络犯罪辩护;博士、广强律师事务所。金牙大状网络犯罪辩护与研究中心秘书长
编者按：
虚开发票罪是2011年《刑法修正案（八）》增设的罪名，按照相关解释，情节严重以虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上为追诉标准。
编者在中国裁判文书网上查询到案由为虚开发票罪的相关案例共1442个，但据编者统计，其中无罪判例极少，仅见三个。
前两个判例，无罪判决理由均为事实不清，证据不足，无法形成完整证据链，故法院未认定其行为构成虚开发票罪。第三个判例，被告人虚开发票的行为是其为实现挪用资金目的而采取的手段行为，按照牵连犯的处断原则，构成挪用资金罪，而不构成虚开发票罪。
希望下列判例，能对律师在辩护过程中提供参考借鉴。
2017年10月3日编定
目录
1.徐某某合同诈骗、虚开发票罪一审刑事判决书，2014年4月
2.杨兆金犯拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪等一审刑事判决书，2016年5月
3.王余山挪用资金罪、虚开发票罪一审刑事判决书，2016年10月
徐某某合同诈骗、虚开发票罪一审刑事判决书
审理法院： 重庆市南川区人民法院
案 号： （2014）南川法刑初字第00050号
案件类型： 刑事
案 由： 虚开发票罪
裁判日期： 2014-04-02
法 官： 田晓
审理程序： 一审
原 告： 重庆市南川区人民检察院
被 告： 徐某某
被告代理律师： 赵大坤 ［重庆祥永律师事务所］
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
公诉机关重庆市南川区人民检察院
被告人徐某某，男，1972年10月16日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌虚开发票罪于2013年9月3日被刑事拘留。2013年10月10日因涉嫌合同诈骗、虚开发票罪被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人赵大坤，重庆祥永律师事务所律师。
审理经过
重庆市南川区人民检察院以渝南川检刑诉（2013）429号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗、虚开发票罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市南川区人民检察院指派检察员杨斌出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人赵大坤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
重庆市南川区人民检察院指控，2012年5月下旬，徐某某以购买奔驰S300型轿车为由，向重庆有家汽车服务有限公司提出按揭购车服务代理。当月31日，有家公司指派员工王某、杨某某对徐某某的个人资产等信息评估，徐某某隐瞒“自己位于XXXXX小区X幢X号建面为265.32㎡的别墅已卖且过户给丁某某、已没有XX汽车销售公司的股份且不是负责人、已婚”的事实，向有家公司提供XXXXX小区X幢X号姓名为徐某某的房产证（304房产证2006字第02967号）复印件、徐某某为重庆XX汽车销售公司的负责人的营业执照复印件、月收入6万元的收入证明、南川区民政局出具的徐某某离婚未再婚的证明等信息，与有家公司签订汽车购买合同和按揭贷款购车合同。2012年7月2日13时03分有家公司按约定抵扣服务费17952元后通过银行转账方式汇款521048元给徐某某。徐于当天13时23分至7月7日22时共11次通过卡取、转账还债（还周某、赵某某、邵某某、周某甲等人债务）、消费等方式用去45万元，后剩余的7万多元也在半个月之内卡取或转账，挥霍一空，并未按照双方合同约定购买奔驰S300型轿车。2013年8月初，有家公司多次催促徐某某提供购车发票等依据，徐某某为了掩盖自己将骗得的52多万元已挥霍的事实，通过他人伪造了一张“开票日期为2012年5月22日、发票代码为111000722011、发票号码为00141900、购货人为徐某某、销售单位名称为北京新兴快马汽车服务有限公司、价税合计金额为75万元的机动车销售统一发票”。并同机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、进口机动车随车检验单、货物进口证明书等虚假证明一起提供给有家公司。后有家公司向两路口工商银行申请贷款时，发现该购车发票为假发票，遂于当月16日向南川区公安局报案，经过南川区公安局调查后，徐某某当日通过转账偿还有家公司200000元，并承诺在该月20日前还清其他的321048元，但至今未予偿还。公诉机关认为被告人徐某某之行为构成诈骗罪、虚开发票罪，应受刑罚处罚。被告人徐某某一人犯数罪，应当数罪并罚。为此公诉机关提供了相应的证据在案佐证。
一审答辩情况
被告人徐某某辩称，其接到公安机关电话通知后即到了公安机关，系自首，并退还了有家公司200000元，不应计算为其诈骗的数额；其行为不构成虚开发票罪。
被告人徐某某的辩护人提出，被告人徐某某已在公安机关退还有家公司200000元，其诈骗数额为321048元；被告人徐某某之行为不构成虚开发票罪；其系初犯，建议对被告人徐某某判处有期徒刑三年，适用缓刑。
本院查明
经审理查明，2006年被告人徐某某拥有位于重庆市南川区XX大道XXXXX小区X幢X号、建筑面积为265.32平方米、房产证为304房地证2006字第02967号的房产。2009年8月1日，被告人徐某某与丁某某达成房屋买卖协议，将该房屋卖给丁某某。2009年8月10日被告人徐某某与丁某某达成房屋租赁协议，由被告人徐某某在2009年8月10日至2011年8月10日期间租赁该房屋居住。2011年11月1日该房屋产权变更登记为姓名丁某某、房产证号为304房地证2011字第07731号，同时姓名为徐某某的304房地证2006字第02967号房产证被重庆市南川区房地产交易所注销。
2009年8月4日，重庆XX汽车销售服务有限公司（以下简称XX公司）注册成立，注册资本1000万元，法定代表人为王某甲，王某甲持股60%，被告人徐某某持股40%，同年8月21日，重庆XX汽车销售服务有限公司南川分公司（以下简称XX分公司）成立，负责人为被告人徐某某。2009年9月3日、2010年6月2日，XX公司召开二次股东大会，形成股东会决议：被告人徐某某所持有的40%的股份中39%转让给王某甲、1%的股份转让给丁某某。2012年5月9日，王某甲与王某乙达成股权转让协议，XX公司股东变更为王某乙持股99%、赵某甲持股1%。2013年10月18日，XX公司法定代表人王某甲变更为王某乙，2012年12月5日XX分公司负责人徐某某变更为王某乙。
2001年7月10日被告人徐某某与杨某甲在重庆市南川区民政局登记结婚，2004年1月29日登记离婚。2012年3月14日被告人徐某某与钱某某在重庆市南川区民政局登记结婚，2012年12月5日登记离婚。
2012年5月下旬，被告人徐某某以购买奔驰S300型轿车为由，向重庆有家汽车服务有限公司（以下简称有家公司）提出按揭购车服务代理。根据有家公司与中国工商银行重庆市两路口支行签订的办理汽车购买业务合作协议的流程为：有家公司向两路口工商银行推荐分期付款购车借款人，有家公司对有购买汽车、办理按揭贷款意愿的借款人的资信情况按国家相关金融法规和银行信贷调查管理要求进行调查，同时该借款人与有家公司签订《按揭贷款购车合同》、《个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》。然后将调查的客户资信情况、证据交给银行审查是否符合贷款的条件，银行审批通过后，即由该借款人与银行签订按揭贷款合同、抵押合同。由该借款人购车。购车交易发生后，有家公司将销售发票、保单、合格证（进口车是关单）交到银行，随后银行发放个人汽车消费贷款。发放贷款的方式有两种：一种是如果该借款人自行筹资购车的，银行将贷款直接发放给该借款人，另一种是有家公司向借款人垫支了购车款的，银行受该借款人的委托将贷款发放到有家公司的账上，归还有家公司给该借款人的垫支款。有家公司协助办理入户、保险、抵押登记、协助催收逾期贷款及实现抵押权等相关手续，有家公司对借款人在银行的汽车贷款提供担保。当月31日，有家公司指派业务员王某、杨某某对徐某某的个人资产等信息评估，徐某某隐瞒“自己位于XXXXX小区X幢X号建面为265.32㎡的别墅已卖且过户给丁某某、已没有XX公司的股份且不是负责人、已婚”的事实，向有家公司提供已被注销的重庆市南川区XX街道XX大道XXXXX小区X幢X号、姓名为徐某某的房产证（304房地证2006字第02967号）复印件、徐某某为XX分公司的负责人的营业执照、税务登记证复印件、南川区民政局出具的徐某某离婚未再婚的证明等信息资料。当日被告人徐某某与有家公司签订《个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》、《按揭贷款购车合同》，确定由被告人徐某某购买奔驰S300轿车，价格为770000元，其中首付款231000元，向银行按揭贷款539000元，该业务由有家公司代理，有家公司收取服务等费用17952元。合同签订后，被告人徐某某向有家公司提出要求将按揭贷款539000元垫付给其本人，由被告人徐某某自己去购车，然后将销售发票、保单、合格证（进口车是关单）等购车资料交给有家公司去两路口工商银行办理汽车按揭贷款。有家公司将被告人徐某某的资信资料交由该银行审查通过后，有家公司通知徐某某可以购车，并于2012年7月2日扣除服务等费用17952元后通过银行转账方式汇款521048元给徐某某。徐于当天至7月7日共11次通过卡取、转账还债（还周某、赵某某、邵某某、周某甲等人债务）、消费等方式用去450000元，后剩余的70000多元也在半个月之内卡取或转账支出，而并未按照双方合同约定购买奔驰S300型轿车。2012年8月初，有家公司多次催促徐某某提供购车发票等依据，徐某某通过他人伪造了一张“开票日期为2012年5月22日、发票代码为111000722011、发票号码为00141900、购货人为徐某某、销售单位名称为北京新兴快马汽车服务有限公司、价税合计金额为750000元的机动车销售统一发票”，并同机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、进口机动车随车检验单、货物进口证明书等虚假资料一起提供给有家公司。后有家公司向两路口工商银行申请贷款时，发现该购车发票为假发票，遂于2012年8月13日向南川区公安局报案，徐某某于同年8月16日通过转账归还有家公司200000元，并承诺在该月20日前还清321048元。
另查明，重庆市南川区公安局于2013年6月25日对被告人徐某某涉嫌虚开发票罪立案侦查。2013年9月3日对被告人徐某某涉嫌虚开发票罪刑事拘留。2013年9月5日对被告人徐某某涉嫌诈骗罪立案侦查。
在本院审理过程中，被告人徐某某向有家公司退赔了赃款321048元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列的证据在案佐证：
1、报警案件登记表、受案登记表，证明本案的线索来源和发生的时间；
2、证人王某的证言，证明他是有家公司业务员。2012年5月的一天，他接到徐某某电话称要买一台奔驰300型轿车，希望有家公司为其办理购车的按揭贷款。徐某某自称在南川开了一个“南川XX汽车销售公司”。五月底调查员杨某某和他来到南川，徐某某约他们在XX公司去见面，他和杨某某到了XX公司后，徐某某驾驶一辆奥迪A6轿车来到XX公司把他和杨某某带进XX公司经理办公室，洽谈代办购车按揭贷款的相关事情。他们根据资信调查的要求要徐某某提供个人身份证、户口本、结婚证、房产证、财产证明、XX公司营业执照等资信证明文件，徐某某给他们提供了他本人身份证、户口本、位于南川区XXXXX小区的别墅房产证、徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、单身证明、收入证明等资料，然后徐某某又带他们去看了XXX别墅。看到了徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、产权人是徐某某的房产证、驾驶的奥迪A6轿车，他和杨某某即认为徐某某具备购买奔驰车的经济实力、符合申办购车按揭贷款的条件，遂在XX公司办公室内，和徐某某签订了服务代理担保合同和一些调查表格，还根据银行的需要填写了其他一些手续。杨某某把徐某某提供的资信资料通过公司交给两路口工商银行审查。徐某某经常打电话给他催问进展，两路口支行审查通过后，他打电话告诉徐某某可以提车了。按照他们行业不成文的约定，担保公司要垫支购车款，待客户提车后，客户把购车的发票、保单等购车手续交给他们公司去办理按揭贷款。公司垫支购车款有时是直接打给客户，有时是打给车辆经销商。当时徐某某提出要求公司直接把购车款打给他本人，由徐某某自己去提车。他们认为徐某某开有汽车销售公司，本人为汽车销售商，其提车的渠道多，他们公司就把购车款52万元左右打在徐某某个人账户上的。
徐某某收到他们公司支付的购车款后，迟迟不把购车发票和保单交来，他每天打电话催，徐某某一直拖延了一个多月，才把保险单发传真给他，他把保单的传真件交到资料室。保单和发票的原件是他和公司会计李某到南川来拿的。后来他们公司的经办人员去找银行办理按揭贷款过程中，发现徐某某交到公司来的保险单和购车发票全是假的。他和李某一起到南川找徐某某时，才知道徐某某别墅早已过户给别人、XX公司在三个月前就转让的真实情况。这个时候，他们公司的领导、其他人员与徐某某联系，要求徐某某要么退款，要么去提车把购车手续交到公司来。但徐某某一直既不退款又不提车，后来他们公司就向南川区公安局经侦支队报了案。经经侦支队做工作，徐某某退还给公司20万元，其余32万元徐某某至今都没有退还。2012年底，他多次打电话给徐某某，但徐某某的电话要么打不通，要么不接听。
3、证人李某的证言，证明她系有家公司会计。2014年的5、6月份，徐某某与王某联系，说要买一台奔驰轿车，委托有家公司为其代理申办按揭贷款。杨某某到南川对徐某某进行了资信调查并与徐某某签订了“服务代理担保合同”，按照当时徐某某提出的购车资料，车辆的价格是770000元，其中首付款231000元，向银行按揭贷款539000元。按照行业不成文的规则，徐某某这样的客户应该自筹购车首付款，公司可以给客户垫支与贷款数额相当的购车款，一般情况下三天左右客户必须提车，把购车发票、交强险保单交等给他们公司，由他们公司代理客户向银行申办贷款。因此公司应垫支539000元给徐某某，扣除银行要收取贷款保证金和相关手续费用，他们公司收取服务费，共计为17952元，垫付给徐某某521048元。如果贷款成功，银行把贷款额539000元直接打到他公司的账上，冲抵垫支款521048元和其他费用17952元。徐某某的资信资料通过贷款银行工商银行两路口支行的审查后，他们公司通知徐某某可以提车。当时徐某某要求公司垫支购车款50多万元给他，他自己去提车。通过公司财务部审核、公司领导同意，2012年7月2日，出纳黄某通过银行转账方式将521048元汇到徐某某的个人账户上。超过三天，徐某某没有把购车发票、交强险保单交来，于是她和王某打电话催促徐某某。徐某某一直拖延，后来他就不接电话。2012年7月底，她电话联系上了徐某某，徐某某就把“机动车销售统一发票”原件交给卢某某。第二天徐某某本人把奔驰车的交强险保单和其他一些购车资料交到了公司。后来公司发现徐某某交来的“机动车销售统一发票”和交强险保单全是虚假的，她打电话告诉徐某某其发票和保单是假的，要求徐某某要么把真发票和真保单交来，要么把购车款退给他们公司。当时徐某某并不否认发票和保单是假的这一事实，之后她又天天打电话催徐某某还款，徐某某不承认还款，也不说去提车，就把电话挂了。后来徐某某就纯粹不接的电话了。2012年8月13日，她和公司副总何某向南川区公安局经侦支队报案。经侦支队把徐某某叫去进行了询问，8月16日徐某某归还了公司20万元，承诺“于当月底把余下的30多万元还清”。之后，徐某某就纯粹不理他们公司了，他们打电话徐某某也不接。他们公司的人和律师多次到南川不见其踪影。现在徐某某都没有归还余下的321048元购车款。
4、证人何某的证言，证明他系有家公司副总经理，他公司开展的购车业务是与两路口工商银行合作开展的。有家公司向两路口工商银行推荐分期付款购车借款人，有家公司对该有购买汽车、办理按揭贷款意愿的借款人的资信情况按国家相关金融法规和银行信贷调查管理要求进行调查，同时该借款人与有家公司签订《按揭贷款购车合同》、《个人汽车投资分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》然后将调查的客户资信情况、证据交给银行审查是否符合贷款的条件，银行审批通过后，即由该借款人与银行签订按揭贷款购买合同、抵押合同。由该借款人购车。购车交易发生后，有家公司将销售发票、保单、合格证（进口车是关单）交到银行，随后银行发放个人汽车消费贷款。发放贷款的方式有两种：一种是如果该借款人自行筹资购车的，银行将贷款直接发放给该借款人，另一种是有家公司向借款人垫支了购车款的，银行受该借款人的委托将贷款发放到有家公司的账上，归还有家公司给该借款人的垫支款。有家公司协助办理入户、保险、抵押登记、协助催收逾期贷款及实现抵押权等相关手续，有家公司对借款人在银行的汽车贷款提供担保。2012年5月份，徐某某通过车商与王某联系称想购买一台奔驰车，希望委托他公司办理按揭贷款。公司根据业务员提供的信息指派杨某某于2012年5月31日到南川上门调查徐某某的情况。杨某某到南川先后调查过徐某某的家庭和公司，徐某某提供了他本人身份证、户口本、位于南川区XXX小区的别墅房产证、徐某某任法定代表人的XX分公司营业执照、离婚证、离婚未再婚证明、收入证明等资料，认为徐某某具备购买奔驰车的经济实力，符合他公司的按揭代理和担保的条件，于是当天就在徐某某的家中就签订了《个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同》和按揭贷款购车合同。两份合同中，甲方为有家公司、乙方为徐某某。杨某某同时又是他公司的信贷员，根据他们公司和贷款银行的格式表，由徐某某填写：“个人汽车消费贷款上门调查表、中国工商银行个人贷款申请表（2009版）、个人借款／担保合同、贷款逾期情况说明书及今后按时足额还款承诺书、客户告知书、担保承诺函、消费贷款汽车抵押登记设立登记委托书、机动车抵押登记／质押备案申请表、个人汽车消费贷款推荐保证函、机动车辆保险虚报承诺书、机动车辆保险索赔权益转让书、委托转账付款授权书”，表格上有他们公司的印章或徐某某的签名。公司向徐某某垫支50多万元的购车款是行业不成文的规定，往往客户办理按揭购买车辆，都是因为资金紧张，只有担保公司先垫支购车款，发生车辆销售交易后，才把购车的发票、保单等票据向银行申办贷款。如果担保公司不垫支，客户无法购车，贷款业务就没法进行。公司垫支购车款打给车商或打给客户个人，都是符合他们行业规定的。当时徐某某要求他们把款直接打给他本人，由他自己去购车，徐某某说车都是定好的，所以他公司就把垫支的购车款直接打给了徐某某的个人账户上。
打款当天，徐某某口头承诺第二天就把购车发票拿到他们公司来，结果徐某某一直没拿来，公司工作人员多次催促并到南川当面找到徐某某，徐某某2012年的8月份才将购车发票、进口关单、保单拿来。他们公司把徐某某交付的发票、进口关单、保单拿到两路口工商银行办理贷款时，才发现全是假的。李某立即打电话给徐某某，徐某某对这件事不置可否，后来徐某某就不接电话，他们公司人员李某、杨某某等人专门到南川找徐某某，但找不到徐某某，他们公司才报的案。经侦支队民警找到徐某某，徐某某于2012年8月16日归还20万元，承诺几天后把余下的321048元还清。但徐某某至今都没有还款，期间他们多次打电话给徐某某，徐某某都不接电话。杨某某和李某还打过电话给徐某某的家人，徐某某的家人总是说徐某某没在家。
5、证人杨某某的证言，证明有家公司负责对与信贷有关的客户情况进行调查，包括客户的家庭情况、收入情况等。2012年5、6月份，他同王某一起到南川调查客户徐某某的情况。当天上午八点钟他们在XX公司徐某某办公室见面，进行交谈后徐某某提供了他本人身份证、户口页、单身证明、房产证、XX公司的营业执照等复印件，单身证明有鲜章，还有XX公司给徐某某出的收入证明。他们一起到徐某某居住的地方进行了实地察看，又一起到银行打流水账。他就将调查的情况整理成书面报告交调查部后，他就没有过问和参与这件事了。
6、证人丁某某的证言，证明以前徐某某差欠熊某某和郭某某的借款共计八十多万元，被熊某某和郭某某起诉到南川区人民法院，法院把徐某某所有的位于XXXXX小区X幢X号别墅房屋扣押了。后来徐某某就来找她，希望把这套别墅卖给她，变成现钱来归还熊某某和郭某某的借款。在法院的主持下，她和徐某某达成协议“一、熊某某和郭某某的借款共计85.4万元人民币（熊某某58万＋郭某某27.4万）由丁某某来归还；二、这套别墅当时在银行的按揭贷款35万元由丁某某归还；三、今后这套别墅的产权归丁某某所有”。2009年的8月，她按约归还了该别墅银行按揭贷款35万元，2009年9月，她按照协议归还了熊某某和郭某某的借款。2009年8月，徐某某以租房的名义租赁她的这套别墅用于居住，当时还签订了租房协议的。2011年11月，通过南川房管所产权变更登记，该房屋过户到她名下。她找徐某某收回房屋，徐某某提出希望把房子买回去，2012年8月，徐某某给她写承诺书写明：徐某某支付其之前的购房款和其以前欠她的款、利息，这几项加起来应该是200多万元，但徐某某至今都没有付给她回购款。
从2009年徐某某欠她五六十万元钱以来，她没有收到徐某某归还给他的任何还款。2009年8月，他儿子王某甲从国外读书回来，徐某某就邀约王某甲合伙做汽车生意，她家全部出资成立了“重庆XX汽车销售服务有限公司”，法定代表人是王某甲，南川XX公司实际上是分公司，名称叫“重庆XX汽车销售服务有限公司南川分公司”，实际上XX公司和XX分公司就是一个公司，XX分公司办理的营业执照是写负责人，姓名是徐某某，负责人就相当于公司聘请的经营人员。当时徐某某一分钱的注册资金都没有出，约定徐某某按40%的经营利润分红，王某甲占60%股份，徐某某的股份实际上是干股。公司的地址就在南川区三环路金佛康城门面，办营业执照的时候，XX公司法定代表人是王某甲，XX分公司负责人是徐某某。后由于经营不善，公司实际上一直处于亏损状态。2009年9月、2010年6月，XX公司两次召开关于徐某某转让其股份的决议，徐某某的股份全部转让给王某甲和她的，有他、王某甲、徐某某的签名，从2010年6月起，徐某某不再有公司股份和股东资格。因为开办公司时，注册资本1000万元，徐某某一分钱都没有出资，全是她儿子王某甲出的注册资金，股东决议中涉及到400万元的转让金，不应该支付给徐某某，而是补充之前徐某某差欠的注册资金400万元。XX公司实际上相当于她的家庭企业，转让都是经过她同意的。2012年5月，王某甲将XX公司全部股份转让给王某乙，从此以后，她和王某甲与XX公司无关。
7、证人王某乙的证言，证明他是XX公司总经理，该公司是他于2012年5月从王某甲手中购买的，他现在拥有公司99%的股份，另外1%的股份是他妈妈赵某甲的，都有书面协议。王某甲经营XX公司时徐某某任销售副经理，他接任XX公司后徐某某也继续在公司干了一个月左右（承诺给每个月他5000元的底薪＋10%的销售提成）汽车销售。徐某某在他接手公司后没有明确他的职务，但也有称他叫“徐总”的。刚接手XX公司时，他爸爸王某丁叫他把徐某某留在公司，主要是考虑徐某某在汽车销售这一块业务比较熟悉。让徐某某带他一段时间，但后来徐某某在公司拿工资，却以个人名义在外面帮人提车，赚的钱一人独占，他和他爸爸在4月底5月初时，就找徐某某过问，徐某某承认因找他追帐的人多，没把心思放在公司经营上，他们明确告诉徐某某公司不再留他了，徐某某也答应。
徐某某没有XX公司的股份。实际上早在王某甲经营XX公司期间，徐某某就已将他原有的股权转让给了王某甲和王某甲的妈妈丁某某。XX公司原法定代表人是王某甲，他正在办理变更。徐某某刚离开那段时间经常以取东西等借口到公司总经理办公室，他自己碰到过的，公司员工也给他说过的，到2012年7、8月份的时候，才没有发现徐某某再到公司来。他不知道徐某某在2012年5月31日在XX公司总经理办公室同他人签订购买汽车合同，也没有人给他说过。徐某某有XX公司的营业执照估计是其以前复印了保存下来的。徐某某与XX公司无任何经济纠纷，公司不欠徐某某一分钱，现在徐某某与公司也无任何关系。徐某某不但没有给公司带来什么帮助，还给公司造成负面影响。经常有找徐某某收账的人，找到他们公司，他要给他们作很多解释，有的还要提供能够证明徐某某不是公司的人的书面材料。现在总公司和分公司都在一个地点经营。总公司的营业执照还没有完成变更，分公司的营业执照是2012年12月变更的，变更后负责人是他（王某乙），变更前营业执照上的负责人是徐某某，但他不是实际负责人。徐某某在2012年7、8月份没有将他自己的一笔资金投入XX公司用于资金周转，那个时候他与公司没有任何关系。
8、证人徐某甲的证言，证明徐某某是他的儿子，他现在居住在南川区XXXXX小区X幢X号房屋。这套房子最先是徐某某所有的房子。2009年以来徐某某差欠熊某某50多万、郭某某27.2万、王某丙12万、王某丙的兄弟10万，加上其他的大约共计有145万元，徐某某就把这些帐转给丁某某，由丁某某去还款，然后徐某某就把该别墅转让给丁某某，2011年丁某某就把房子过户到她的名下。最近一两年，徐某某都没有在家，经常有人来他家中收账。重庆、万盛有人来收过账，另外是徐某某办的透支卡，银行每个月都在邮寄还款通知单来，差欠农行和工商行银行的透支款大约十几万元。听说是以前徐某某做生意时借的别人的钱，还有他找别人借的高利贷。平时徐某某不在家，不知道这些钱具体怎么花的。只是听别人说，徐某某打牌输了很多钱。
9、证人钱某某的证言，证实她与徐某某2012年3月结婚、2012年12月底离婚，婚姻存续期间，听说徐某某因为打牌欠别人100多万，徐还透支了她卡上19000元的事实。
10、证人郭某某的证言，证实徐某某差他20多万元，2009年丁某某代还给他的事实。
11、证人王某甲的证言，证明XX公司以前是他的，他是公司的法人代表。2012年4、5月份他就把这个公司转让给王某乙。他成立XX公司时，徐某某一分钱也没有出。他不懂注册公司方面的事情，是徐某某去落实的，徐某某把他口头答应的40﹪干股记录到相关资料中去了。后来通过股东会议确认徐某某把这40﹪的股权归还给他，营业执照上也是更正过来的。他和徐某某也签有书面的股权转让协议。他经营公司期间，公司基本处于亏损状态。徐某某侵占他们公司的资金估计有30多万元。徐某某以公司的名义去骗客户，客户找公司扯皮。公司没有办法，也替他还过一些账的情况。
13、证人孟某某的证言，证明他和徐某某是做汽车生意上的伙伴，前几年他和徐某某打交道，最近一两年，他和徐某某没有打过交道。徐某某从来没有在他这里购过奔驰车，他也没有给徐某某开具过奔驰车的统一销售发票的情况。
14、证人周某的证言，证明徐某某差他80多万元，2012年7月份的时，徐某某还了4万元，还他的钱的情况。
15、证人邵某某的证言，证明他认识徐某某，他以前在渝润公司打工时，徐某某欠渝润公司20万元的购车款，后来在2012年7月7日徐某某通过转账转给他2万元钱在他工行卡上的。现在徐某某还差公司18万元钱的情况。
16、证人张某某的证言，证明徐某某提供的虚开的购车发票不是北京新兴汽车服务有限公司开具的情况。
17、书证：房屋买卖协议、收条、304房地证2011字07731号、304房地证2006字第02967号、本院2009年9月23日、10月28日调查笔录、2010年8月18日的听证笔录、重庆市南川区房地产交易所注销304房地证2006字第02967号证明、本院（2010）南川法执异字第00011-1号执行裁定书，证明姓名为徐某某、房产证为304房地证2006字第02967号的房产，于2011年11月1日变更登记为姓名丁某某、房产证号为304房地证2011字第07731号，同时姓名为徐某某的304房地证2006字第02967号被重庆市南川区房地产交易所注销的事实。
18、书证：重庆市南川区民政局婚姻登记记录、钱某某与徐某某的结婚证、离婚证，证明被告人徐某某的婚姻状况。
19、书证：重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第02489号民事调解书、本院（2012）南川法民初字第03469号民事判决书、（2013）南川法民初字第01623号民事判决书、（2013）南川法民初字第01773号民事判决书、（2012）南川法民初字第03468号民事调解书、（2011）南川法民初字第889号民事判决书、（2010）南川法民初字第1569号民事判决书、（2010）南川法民初字第1268号民事判决书、（2010）南川法民初字第00916号民事判决书、（2009）南川法民初字第957号民事判决书，证明徐某某欠他人钱款的事实。
20、书证：XX公司章程、章程修正案、股东出资信息、重庆市南川区工商局、国家税务局关于XX公司工商、税务登记及变更情况查询、股东会议、XX公司证明及2012年4、5、6月工资发放表，证明2009年9月3日、2010年6月2日徐某某将自己所持有40%的XX公司股份转让给王某甲39%、丁某某1%，2011年5月9日王某甲、丁某某分别将其所持有XX公司的99%、1%的股份转让给王某乙、赵某甲，被告人徐某某不再持有XX公司股份、不是XX公司职工的事实。
21、书证：购车合作协议，证明有家公司与中国工商银行重庆市分行两路口支行签订的购车合作情况。
22、书证：①304房产证2006字第02967号及该房屋水费缴费单；②XX公司营业执照和税务登记证复印件（负责人姓名为徐某某）；③离婚未再婚证明、离婚证、婚姻状况声明及未婚证明，证明被告人徐某某向有家公司提供的资料情况。
23、书证：个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同、按揭贷款购车合同、中国工商银行个人贷款申请表、客户告知书、担保承诺书、个人消费贷款上门实地调查表、机动个人消费贷款上门实地调查表、中国工商银行“个人借款／担保合同”、机动车辆保险虚报承诺书、贷款逾期情况说明书及今后按时足额还款承诺书、机动车辆保险索赔权益转让书、委托转账付款授权书、机动车抵押登记／质押备案申请表、消费贷款汽车抵押权设立登记委托书、个人汽车消费贷款推荐保证函，证明被告人徐某某与有家公司签订个人汽车透支分期还款（消费贷款）服务代理／担保合同和在银行按揭贷款购车合同，及有家公司受徐某某委托代徐某某向工商银行重庆两路口支行申请贷款539000元，借款期限为36个月，月供为16731.62元，用于徐某某购买奔驰S300，期限为2012年6月4日至2015年6月4日，并以奔驰S300作抵押的情况。
24、书证：网上银行电子回单，证明2012年7月2日由黄某的银行卡向徐某某银行卡号分两次汇款，分别是200000元和321048元，即有家公司汇款521048元给被告人徐某某的情况。
25、书证：银行账户明细，证明2012年7月2日有家公司将521048元的代付款支付给徐某某后，徐于当天至7月7日共11次通过卡取、转账、消费用去45万元，其他的7万多元在半个月之内卡取或转账的情况。
26、书证：①机动车销售统一发票。购货人：徐某某。销货单位：北京新兴快马汽车服务有限公司。销售车辆：梅塞德斯-奔驰2996CC小轿车五座S300，价税合计：750000元。（发票代码为：111000722011，发票号码为：00141900，开票时间为2012年5月22日）。②《中华人民共和国进出口检验检疫进口机动车辆随车检验单》，编号为：440150112000953-135；③编号为XJX6025691字H52120068342号的《中华人民共和国海关货物进口证明书》④编号为渝50001100342513的《中国人民财产保险股份有限公司机动车保单（正本）》⑤编号为渝50001100835379的《中国人民财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险单（正本）》，证明2012年8月初被告人徐某某向有家公司提交虚假购车凭证的事实。
27、书证：①北京市海淀区国家税务稽查局协查报告、北京市海淀区国家税务局税务检查通知书、询问（调查）笔录（张某甲，女，北京新兴快马汽车服务有限公司会计）、北京新兴快马汽车服务有限公司发票专用章、发票代码111000722011、号码00141900的发票流向信息（2007年9月7日发给国兴汽车服务中心）、国兴汽车服务中心提供的发票代码为111000722011、发票号码00141900，发票代码为111000722011、发票号码00141898，发票代码为111000722011、发票号码00141899的机动车销售统一发票，记账凭证，证明北京新兴快马汽车服务有限公司为北京市海淀区国家税务稽查局管辖企业，该企业未在他局领购过代码111000722011、号码00141900的机动车销售统一发票，未销售给徐某某车辆识别代码为WDDNG5EBICA466050的机动车，未开具过上述发票。且印章有区别：北京新兴快马汽车服务有限公司发票专用章下面有（5），而徐某某所提供发票没有，发票专用章内最下面的一排号码不同。发票代码为：111000722011的正式发票的销售记录。代码111000722011、号码00141900的机动车销售统一发票为2007年9月7日由东城区票证中心销售给国兴汽车服务中心。②北京市东城区国家税务稽查局协查报告，载明国兴汽车服务中心于2007年9月7日在北京市东城国税局领了发票代码为111000722011、发票号码00141900的机动车销售统一发票，2007年12月份，中国银行鸡西分行来该单位购置上海大众产“帕萨特”轿车一辆，购车金额为205020元，该单位于2007年12月4日开具了机动车销售统一发票，并与当月计入收入申报纳税（与协查函提供的发票无论从字体还是发票号码的整齐程度均存在较大差异）的事实。
28、书证：中国农业银行个人结算业务申请单，证明2012年8月16日徐某某向有家公司退还20万元的事实。
29、被告人徐某某的户籍证明，证明被告人徐某某案发时的年龄。
30、被告人徐某某与本案事实相一致的供述。
本院认为
本院认为，被告人徐某某采取虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的事实和罪名成立。但指控被告人徐某某犯虚开发票罪不成立。理由是，经查本案的证据，被告人徐某某开具的机动车销售统一发票是虚假发票，但其虚开的事实只有被告人徐某某的供述，无其他证据印证，不能形成证据锁链，故不能认定其行为构成虚开发票罪。对被告人徐某某诈骗金额认定，本院认为，有家公司于2012年8月13日向公安机关报案，被告人徐某某于2012年8月16日退还有家公司200000元，2013年6月25日、9月5日公安机关分别对被告人徐某某虚开发票、诈骗案立案，为案发前退还，故该200000元不应当计入其犯罪金额，被告人徐某某诈骗的金额应认定为321048元。
关于被告人徐某某提出“接到公安机关电话通知后即到了公安机关，系自首”的辩护意见，本院认为，被告人徐某某到案后，在侦查、起诉阶段均未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首条件，不能认定为自首，故该辩解意见不成立，本院不予采信。其余辩解意见和辩护人辩护意见成立，本院予以采信。
鉴于被告人徐某某在庭审过程中认罪态度好，积极退清赃款，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚，适用缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人徐某某退赔赃款人民币321048元发还被害单位重庆有家汽车服务有限公司（已退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长田晓
人民陪审员罗富贵
人民陪审员沈国新
裁判日期
二〇一四年四月二日
书记员
书记员罗军
杨兆金犯拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪等一审刑事判决书
基本信息
审理法院： 扬州市邗江区人民法院
案 号： （2015）扬邗刑初字第00259号
案件类型： 刑事
案 由： 非法经营罪
裁判日期： 2016-05-31
法 官： 朱爱军
审理程序： 一审
原 告： 扬州市邗江区人民检察院
被 告： 杨兆金
被告代理律师： 杨峻鹏 ［江苏擎天柱律师事务所］
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
被告人杨兆金，江苏五爱集团有限公司法定代表人。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人杨峻鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。
审理经过
扬州市邗江区人民检察院以扬邗检诉刑诉（2015）252号起诉书指控被告人杨兆金犯拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。扬州市邗江区人民检察院指派检察员孙道俊出庭支持公诉，被告人杨兆金及其辩护人杨峻鹏到庭参加了诉讼。本案经两次延期审理，现已审理终结。
一审请求情况
扬州市邗江区人民检察院指控：
一、拒不支付劳动报酬
2014年12月份，被害人徐某等11名工人向扬州市生态科技新城杭集镇相关部门反映江苏五爱集团有限公司拖欠其2014年5月至11月工资，合计人民币136654元。扬州市人力资源和社会保障局经核实于同年12月12日依法下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令五爱集团在3日内支付劳动者工资，但五爱集团未在规定时间内予以整改及支付工资。
被告人杨兆金作为五爱集团法定代表人，明知五爱集团所属子公司于2014年12月22日有人民币343000元的货款进账，不优先支付工人工资，将该笔货款转至庄某的个人账户，用于偿还杨兆金个人及其亲属的信用卡等。
二、虚开发票
2012年3月至2013年8月，五爱集团为提供销售业绩，顺利从银行获得企业经营性贷款，在被告人杨兆金的授意下，向合肥银宇商贸有限公司等经销商虚开普通发票，累计金额达人民币3500万余元。
三、非法经营
五爱集团以所属子公司江苏五爱服务有限公司以及五爱集团名义先后申领销售点终端机具3台，商户名分别为“扬州五爱服务有限公司”、“江苏五爱集团有限公司”、“扬州五爱批发”。2010年11月至2012年4月，被告人杨兆金以五爱集团需周转资金为由，在没有真实交易的情况下，通过信用卡在上述pos机上套取资金，累计金额达人民币800余万元。
四、非法吸收公众存款
2007年以来，由于五爱集团发生经营资金短缺，被告人杨兆金违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以承诺高息的方式非法向社会不特定的公众吸收资金，累计金额达人民币700余万元。
为证实以上事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、被害人陈述、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人杨兆金的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二款、第二百零五条之一、第二百二十五条第（三）项、第一百七十六条之规定，分别构成拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪。
一审答辩情况
被告人杨兆金辩称其不构成拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪。其对起诉指控其构成非法经营罪无异议，对起诉指控其构成非法吸收公众存款罪的事实无异议，但认为其是民间借贷行为。辩护人的辩护意见是：被告人杨兆金的行为不构成拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪；被告人杨兆金的借款行为不构成非法吸收公众存款罪；在销售点终端机具上套取资金的行为不应归罪于被告人杨兆金。
本院查明
经审理查明：
一、非法经营
江苏五爱集团有限公司以所属子公司江苏五爱服务有限公司以及五爱集团名义先后申领销售点终端机具（POS机）3台，商户名分别为“扬州五爱服务有限公司”、“江苏五爱集团有限公司”、“扬州五爱批发”。2010年11月至2012年4月，被告人杨兆金以五爱集团需要周转资金为由，在没有真实交易的情况下，通过信用卡在上述销售点终端机具上套取资金，累计金额合计人民币800余万元。
二、非法吸收公众存款
2007年以来，因江苏五爱集团有限公司经营资金短缺，被告人杨兆金以承诺支付高息等方式，向社会不特定的公众吸收资金，累计金额合计人民币700余万元。
归案后，被告人杨兆金如实供述了非法经营的犯罪事实。
上述事实，被告人杨兆金在开庭审理过程中无异议，且有证人冯某、林某、黄某甲、韦某等人的证言，被害人刘某、杨某丙、夏某、许某乙、杨某丁等人的证言，扬州市公安局邗江分局出具的到案经过及工商注册资料、POS机开户信息、银行帐户交易明细、记帐凭证、借条等证据证实，足以认定。
另，公诉机关还当庭出示了被害人张某、徐某、黄某乙等人的陈述，证人庄某、杨某甲、叶某、杨某乙、何某、许某甲、李某等人的证言，以及银行卡还款凭证、记账凭证、增值税普通发票、发货单、营销合同书等证据，拟证实被告人杨兆金拒不支付劳动报酬、虚开发票的事实。
本院认为
本院认为，被告人杨兆金作为公司法定代表人，违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；其非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。其犯有数罪，应数罪并罚。其归案后如实供述非法经营的罪行，对该部分犯罪依法可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人杨兆金犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。唯指控被告人杨兆金犯拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪，事实不清，证据不足。被告人杨兆金及其辩护人提出其向他人借款的行为是民间借贷，经查，被告人杨兆金明知本公司吸收资金的信息在社会公众中扩散，仍吸收不特定公众的资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人杨兆金的辩护人还提出在销售点终端机具上套取资金的行为不应归罪于被告人杨兆金，经查，被告人杨兆金是江苏五爱集团有限公司法定代表人，是在销售点终端机具上套取资金的直接责任人员，其行为亦构成非法经营罪。故对被告人杨兆金的上述辩解及辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第一百七十六条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人杨兆金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月25日起至2020年12月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人杨兆金退出全部违法所得，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长朱爱军
人民陪审员陈树宾
人民陪审员姚盛雨
裁判日期
二〇一六年五月三十一日
书记员
书记员周红
王余山挪用资金罪、虚开发票罪一审刑事判决书
基本信息
审理法院： 新民市人民法院
案 号： （2016）辽0181刑初265号
案件类型： 刑事
案 由： 挪用资金罪
裁判日期： 2016-10-27
合 议 庭 ： 宋瑜王盟
审理程序： 一审
原 告： 新民市人民检察院
被 告： 王余山
被告代理律师： 张伟 ［辽宁正直律师事务所］ 吴红海 ［辽宁正直律师事务所］
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
公诉机关新民市人民检察院。
被告人王余山，男，1968年1月5日出生于辽宁省新民市，捕前住址辽宁省新民市。因涉嫌挪用资金犯罪于2015年10月15日被沈阳市公安局刑事拘留，同年10月29日经新民市人民检察院批准逮捕，并于次日交由沈阳市公安局执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人张伟，辽宁正直律师事务所律师。
辩护人吴红海，辽宁正直律师事务所律师。
审理经过
新民市人民检察院以新检公诉刑诉（2016）第199号起诉书指控被告人王余山犯挪用资金罪，于2016年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。新民市人民检察院指派检察员张越出庭支持公诉，被告人王余山及其辩护人张伟、吴红海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：
一、挪用资金犯罪事实
2008年6月至2012年6月，被告人王余山在担任沈阳祥瑞服装有限公司实际管理人期间，利用职务上的便利，在新民市政府返还给沈阳祥瑞服装有限公司的土地出让金的过程中私自挪用110万元进行其他经营活动。2012年6月20日，被告人王余山返还30万元。
二、虚开发票犯罪事实
2012年1月初，被告人王余山找到沈阳天成建筑工程有限公司法定代表人曹某某，在无实际建筑施工工程的情况下，被告人王余山以给付2万元管理费的条件，让曹某某为其虚开三张票面金额共计110万元《建筑业统一发票》。
2015年10月15日，被告人王余山被公安机关抓获。
公诉机关为指控上述犯罪向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王余山利用职务之便，挪用本单位资金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人王余山在第一次庭审过程中针对对起诉书指控的罪名及犯罪事实提出，其本人在挪用了110万之后，使用该款项为公司支付了欠款、工资以及垃圾清理费等费用，应当从犯罪数额中扣除的辩解，庭审结束后被告人王余山通过辩护人向本院提交了一份书面材料，供称庭审时所说的是错误的，其挪用的资金均用于养殖北虫草，没有用于企业并不要求对账目进行审计。二次庭审中被告人王余山表示对起诉书指控的犯罪事实及认定的罪名无异议亦无辩解。
一审答辩情况
被告人王余山的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人王余山不构成虚开发票罪，因被告人没有虚开发票的主观故意，没有造成国家税款的损失，且虚开发票的行为系挪用资金的手段行为应当按照牵连犯的处罚原则处断；二、被告人王余山经公安机关口头传唤后及时到沈阳市公安局执法办案中心接受询问，并如实供述自己的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的通知应当认定为自首；三、被害单位存在严重的管理过错，且被告人是初犯一贯表现良好，应当减轻对被告人的处罚；四、案发前被告人王余山已经向单位归还了30万元，应当从犯罪数额中扣除，此外被告人所支付的管理费和税金亦应当扣除。
公诉机关针对此答辩称，鉴于被告人王余山经公安机关传唤后到案能如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首；被告人王余山返还30万的行为发生在2012年，同意辩护人按80万元定罪量刑的意见；管理费和税金属于被告人的犯罪成本不应当扣除；本案中被害单位不存在过错，被告人王余山以非法目的挪用公司资金，与被害单位的管理没有直接关系。
本院查明
经审理查明，2008年为解决沈阳高级西装厂搬迁带来的生产基地问题，成立了沈阳祥瑞服装有限公司，公司注册地址位于辽宁省新民市罗家房乡张马夫台村，注册资本人民币400万元。按照新民市罗家房乡人民政府罗政【2009】14号文件所载，批准将原张马夫台小学的国有土地出让给沈阳祥瑞服装有限公司用于办厂。沈阳祥瑞服装有限公司在办理土地出让手续时缴纳了土地出让金人民币200万元。2008年8月至2011年3月由蔺某任沈阳祥瑞服装有限公司法人代表，2009年前后被告人王余山来到沈阳祥瑞服装有限公司工作。按照《新民市经营性土地招标拍卖挂牌出让工作领导小组2009年第六次会议纪要》和《新民市经营性土地招标、拍卖、挂牌出让工作小组2010年第一次会议纪要》的政策，沈阳祥瑞服装有限公司所缴纳的土地出让金可以返还用于基础设施配套建设。2010年12月份新民市政府先将80万元土地出让金返还沈阳祥瑞服装有限公司。而后蔺某安排被告人王余山办理剩余120万土地出让金的返还事宜，其中10万元被罗家房镇政府提留。2012年1月初，被告人王余山为了领取土地出让金，遂找到沈阳天成建筑工程有限公司法定代表人曹某某，在无实际建筑施工工程的情况下，让曹某某为其虚开三张票面金额共计110万元的《建筑业统一发票》，并为此支付给曹某某2万元的费用。2012年1月新民市罗家房镇财政办向被告人王余山支付了三张票面金额分别为32万元、39万元、39万元的现金支票，被告人王余山在收取了上述返还的土地出让金后并未向公司及上级主管部门汇报，亦未将该款上交公司财务，而是私自将该笔款项私自用于养殖北虫草的经营活动。2012年6月间，企管中心领导知晓土地出让金已被被告人领取后，经催要被告人王余山返还被挪用的土地出让金人民币30万元。
2015年10月15日，被告人王余山接沈阳市公安局电话通知到经济犯罪侦查支队接受调查。
另查明，曹某某因犯虚开发票罪，被新民市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，案件来源，沈阳市公安局经侦支队线索移交情况说明，案件线索移送函，抓捕经过，证人孟某某、鲁某某、马某某、蔺某、郭某某、孙某某1、栾某某、侯某某、王某某1、王某某2、刘某、周某、曹某某1、曹某某2、赵某、朱某某、孙某某2、商某某的证言，建筑业统一发票（代开）复印件，沈阳市河道工程修建维护费专用收据，中华人民共和国税收通用缴款书，沈阳天成建筑工程有限公司建设工程施工合同，沈阳经济技术开发区企业管理中心出具的关于被告人王余山任职情况的说明，沈阳经济技术开发区企业管理中心出具的关于沈阳祥瑞服装有限公司返还土地出让金的说明，沈阳经济技术开发区企业管理中心出具的关于沈阳祥瑞服装有限公司设立及法人更替情况的说明，沈阳机电装备工业集团有限责任公司“关于沈阳高级西装厂搬迁的请示”文件，沈阳市铁西区国有资产监督管理委员会办公室“关于同意成立沈阳祥瑞服装有限公司的批复”文件，新民市财政局【2012】0007号文件及明细，新民市财政局核算项目明细账，新民市经营性土地招标拍卖挂牌出让工作领导小组2009年第六次会议纪要，新民市经营性土地招标、拍卖、挂牌出让工作小组2010年第一次会议纪要，罗家房乡人民政府“关于协议出让原张马夫台小学国有土地使用权的请示”的文件，罗家房乡人民政府“关于罗家房乡祥瑞服装有限公司基础设施建设急需资金的请示”的文件，关于罗家房镇预留沈阳市祥瑞服装厂土地出让金10万元的使用说明及明细账，新民市罗家房镇财政办2010年12月31日的记账凭证及预算拨款凭证，辽宁省农村信用社（合作银行）结算业务申请书，收款收据，沈阳重通房地产发展有限公司“关于请求拨付祥瑞服装厂基础设施建设补助款请示报告”，新民市罗家房镇财政办2012年1月31日的记账凭证，2012年1月16日的预算拨款凭证，新民市政府采购计划项目单审批表，新民市罗家房镇财政办出具的现金支票存根，沈阳市公安局查询存款、汇款通知书及账目明细，被告人王余山违法犯罪电话查询记录，公司登记情况查询卡，企业名称预先核准申请书，公司法定代表人登记表，公司设立登记审核表，沈阳祥瑞服装有限公司章程，验资报告，营业执照，建设项目环境影响登记表，工商登记查查询材料，工资支付明细表，企业通用记账凭证，借条及收条，借款协议，沈阳祥瑞服装有限公司明细分类账，沈阳重通房地产发展有限公司记账凭证，结算业务申请书，收款收据，记账凭证及转账支票存根，户口信息，被告人王余山庭审及侦查期间的供述等证据。
上述由公诉机关提供的证据，经庭审举证、质证，可相互印证，经查证属实，本院依法予以确认。
本院认为
本院认为，被告人王余山利用其办理返还任职企业土地出让金的职务之便，采用虚开发票的方式，违反财务制度私自挪用本单位的资金进行经营活动，数额较大，其的行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人王余山犯挪用资金罪的罪名成立。关于被告人王余山的辩护人提出被告人王余山不构成虚开发票罪，因被告人没有虚开发票的主观故意，没有造成国家税款的损失，且虚开发票的行为系挪用资金的手段行为应当按照牵连犯的处罚原则处断的辩护意见及公诉意见，经查，刑法上的牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯，除我国刑法已有规定并罚的之外，均属于裁判上的一罪。构成牵连犯，必须具备以下条件：第一，数罪必须出于一个犯罪目的，也就是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的最终目的；第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为，且各独立的犯罪行为又触犯了不同的罪名；第三，数个犯罪行为须有牵连关系，要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间存在内在的因果联系。具体到本案中被告人王余山为了实现将返还的土地出让金从新民市罗家房镇政府财务管理部门领取出来，用于其养殖北虫草项目的目的，找到沈阳天成建筑工程有限公司法定代表人曹某某，在无实际建筑施工工程的情况下，让曹某某为其虚开三张票面金额共计110万元的《建筑业统一发票》用于领取土地出让金的行为，同时触犯了挪用资金罪和虚开发票罪两个罪名，被告人王余山虚开发票的行为实际上是其为实现挪用资金目的而采取的手段行为，按照牵连犯的处断原则不应单独评价其行为构成虚开发票罪，故公诉机关指控被告人王余山犯虚开发票罪的罪名不能成立，对辩护人的此项辩护意见予以采纳，被告人王余山为虚开发票向曹某某支付的2万元费用，在判处曹某某时已经予以追缴；关于被告人王余山的辩护人提出的，被告人系经公安机关口头传唤后及时到沈阳市公安局执法办案中心接受询问，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见，以及公诉机关答辩认为，被告人王余山经公安机关传唤后到案能如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首的公诉意见，经查，沈阳市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓捕经过证实，在受理王余山挪用资金的案件线索后，新民市公安局于2015年7月29日立案侦查，侦查人员电话通知被告人王余山到案接受调查，结合被告人王余山在侦查阶段供述犯罪事实的情况以及第二次庭审过程中的认罪情况，可以认定其到案过程具有主动性，对公诉机关及辩护人的此项公诉意见及辩护意见予以支持和采纳，可以认定被告人王余山具有自首情节，依法从轻处罚；关于被告人王余山的辩护人提出的被害单位存在严重的管理过错，且被告人是初犯一贯表现良好，应当减轻对被告人的处罚，以及所支付的管理费和税金应当扣除的辩护意见，经查，被告人王余山受沈阳祥瑞服装有限公司委派办理土地出让金返还事宜，并据此取得了经手土地出让金的职务之便。被告人王余山在得到返还土地出让金的现金支票后并未将此事汇报给公司领导及企业主管部门，而是直接存入其个人银行账户，挪作他用，在企业主管部门知悉上述情况后经多次催要才退还了30万元款项，因此沈阳沈阳祥瑞服装有限公司的损失系被告人王余山的犯罪行为造成，王余山所支付的税金亦属于其犯罪成本，不应扣除，对辩护人的该项辩护意见无法律及事实依据不予采纳。鉴于被告人王余山已向沈阳经济技术开发区企业管理中心返还30万元，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条；《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人王余山犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2017年1月14日止）
二、继续追缴被告人王余山的违法所得返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长王盟
代理审判员宋瑜
人民陪审员李静
裁判日期
二〇一六年十月二十七日
书记员
书记员郭芳