作者:周筱赟 日期 : 2017-09-30
内容简介:虚开增值税专用发票罪无罪判例
广强律师事务所 周筱赟
编者按：
虚开增值税专用发票罪，是企业经营管理人员最容易触犯的罪名之一。在后营改增时代，虚开增值税专用发票案件，更是进入爆发期。
该罪起刑点极低、处罚极重，虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚；虚开税款数额50万元以上的即可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。过低的起刑点和过重的处罚也导致虚开增值税专用发票案件多发。
但是，在实务中，被控虚开增值税专用发票罪而被判无罪的案例极少。编者在中国裁判文书网上查询到虚开增值税专用发票罪相关案例6000多个案例，据不完全统计，其中无罪案例仅有6个。
这些无罪案例中，或是无证据证明参与虚开增值税专用发票；三方进行了真实的货物交易，并按实际交易金额纳税，没有造成国家税收损失；或者涉案期间国家对废旧物资回收经营单位出具的废旧物资销售发票免税，不存在开票上游国家税款被骗取的可能；或者增值税专用发票产生过程事实不清。希望对于律师在辩护过程中提供参考借鉴。
目录
1.林某某虚开增值税专用发票、受贿、滥用职权、巨额财产来源不明案刑事判决书，2001年9月
2.李伟等虚开增值税发票案刑事判决书，2001年10月
3.余某某等贪污、虚开增值税专用发票案刑事判决书，2011年9月
4.鲁伟兵等虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票、盗窃案刑事判决书，2011年10月
5.刘某、吕某等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案刑事判决书，2012年9月
6.冯某某虚开增值税专用发票案刑事判决书，2014年9月
林某某虚开增值税专用发票、受贿、滥用职权、巨额财产来源不明案
审判时间：20010918 法院：广东省汕头市中级人民法院 案件字号：（2001）汕中法刑二初字第37号
公诉机关广东省汕头市人民检察院。
被告人林某某5。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2001年3月14日被逮捕。现羁押于澄海市看守所。
辩护人范卡，广东中大中律师事务所律师。
辩护人王莹文，王莹文律师事务所律师。
广东省汕头市人民检察院以汕检刑二起［2001］字第25号起诉书指控被告人林某某5犯虚开增值税专用发票罪、受贿罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪，于2001年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派代理检察员马林源、马瑾斌、刘晓媛出庭支持公诉，被告人林某某5及其辩护人范卡、王莹文到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市人民检察院指控：
（一）1998年1月至2000年8月，被告人林某某5担任潮阳市国家税务局局长。在此期间，骗税分子陈文城（已起诉）先后在潮阳市灶浦镇和西胪镇设立了七家虚假出口供货企业和三家虚假贸易公司，并利用七家虚假出口供货企业为他人虚开增值税专用发票226份，金额共计人民币130，819，011.59元，税额合计人民币22，239，231.97元，已被骗取出口退税款人民币20，681，424.82元，至侦查终结前被骗取的出口退税款尚有人民币14，956，251.13元未能追回。同时，为了抵扣税款，陈文城利用三家虚假贸易公司，为七家虚假出口供货企业虚开增值税专用发票147份，金额共计人民币129，529，214.04元，税额合计人民币22，019，966.40元，税款已全部被抵扣，至今尚未追回。被告人林某某5明知陈文城所设立的企业是虚假企业，仍然将其中5家企业认定为一般纳税人，审批核发十万位增值税专用发票4本，并先后为七家虚假出口供货企业办理退库手续，审批退库人民币9，519，206.86元。在此过程中，被告人林某某5共牟利人民币80，000元，美金4000元。案发后，公安机关扣押陈文城人民币8，029，960.39元，美金3700元，奔驰E280汽车一辆，手提电脑、台式电脑、商务通记事簿和手提电话各一部。
（二）1998年7月份，潮阳市金兴信用社为了在潮阳市国家税务局设立税款经收点，送给被告人林某某5港币20，000元。之后，被告人林某某5在潮阳市国家税务局局务会议上，同意将该经收点租赁给金兴信用社。
被告人林某某5在担任潮阳市国家税务局局长期间，还利用职务之便，先后两次收受潮阳市英源集团董事长郭某某1人民币20，000元，为英源集团在办理多征税款退库手续等方面提供方便。
（三）被告人林某某5在担任潮阳市国家税务局局长期间，严重不负责任，明知潮阳市存在着大量的虚假企业，不仅没有采取积极有效的措施予以制止，反而在潮阳市继续执行“出口供货企业预征税款即征即退”的违规做法，并在潮阳市国税局党组会议上同意制定“最低税负控制率”、“进项发票来源三三四原则”等违规措施。上述三项违规制度的实施，致使潮阳市的虚假企业未能得到及时有效的处理，继续进行虚开骗税活动。在被告人林某某5任职期间，潮阳市共有虚假企业479家，虚开增值税专用发票38，825份，金额共计人民币8，618，381，791.09元，税额人民币1，465，124，901.04元。至侦查终结时止，已查明给国家造成直接经济损失达人民币216，391，524.21元。
（四）被告人林某某5的财产计有现金、房产、首饰等财物，折合人民币1，863，830.70元，港币50，000元、美金50元。其中来源合法部分，共计人民币839，696元，包括：1．被告人林某某5及其妻子黄某某2二人从1990年至2001年的工资、福利补贴等合法收入，共计人民币524，696元。2．被告人林某某5购置房产时，其父亲林某某4、其胞兄林某某2、林某某1等三人共出资人民币315，000元。
自1990年至2000年，被告人林某某5及其妻、女三人的家庭消费支出总额为人民币168，711元。
综上所述，被告人林某某5的财产和支出共计人民币2，032，541.70元、港币50，000元、美元50元，扣除合法收入，尚有人民币1，192，845.70元、港币50，000元、美金50元，被告人林某某5未能说明其来源是合法的。
广东省汕头市人民检察院对上述指控被告人林某某5的犯罪事实，当庭宣读和出示的证据有：被告人林某某5原在公安机关的供述，案件关系人陈文城的供述，证人林某某3、陈某某2、黄某某3、黄某某4、卢某某、黄某某1、陈某某1、吴某某、陈某某3、刘某某、肖某某1、宋某某、颜某某、黄某某、郭某某、周某某1、朱某某、肖某某、张某某、郑某某1、郭某某3、郭某某1、黄某某5、方某某、郭某某2、周某某、吕某某、郑某某、萧某某、李某某、陈某某、郑某某2、叶镇平、李某某1、郑某某3、黄某某2、林某某1、林某某、林某某2、林某某4等证人证言；汕头市国税局出具的证实材料；潮阳市灶浦农村信用社证明材料：灶浦镇灶内村民委员会的证明材料；灶浦镇镇政府企业管理办公室证明材料；汕头市公安局证明材料；灶浦镇工商所的证明材料；潮阳市西胪农村信用合作社证明材料；潮阳市抽纱公司证实材料；西胪税收征收所、工商所的证明材料；工商企业营业执照、税务登记证、一般纳税人认定表；退税申请表；潮阳市国税局对陈文城三家电器厂检查记录；领购增值税专用发票审批表；退税申请书；增值税专用发票复印件；有关税务机关的证实材料；扣押物品清单；林某某5亲笔供词；郭某某1笔记本；汕头市国税局流转税科证明材料；有关税务规章；虚开增值税专用发票统计表；林某某5收入情况表；黄某某2收入情况反映；汕头市居民平均年消费情况材料等书证。
广东省汕头市人民检察院认为，被告人林某某5无视国家法律、明知他人虚开增值税专用发票，仍给予退税、抵扣税款，应以虚开增值税专用发票罪论处，其骗取税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失；身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大；超越职权，制定、实施违规措施，给国家利益造成特别重大损失，犯罪情节特别严重；其个人财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，且不能说明其来源是合法的。被告人林某某5的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三百八十五条、第三百九十七条第一款，第三百九十五条第一款之规定，构成虚开增值税专用发票罪、受贿罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪。被告人林某某5有自首情节。提请本院依法判处。
被告人林某某5当庭辩称：指控其虚开增值税专用发票与事实不符，其不知陈文城开办虚假企业，审批办理退库手续是工作的关系；对指控其犯受贿罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪没有异议，但辩称其合法收入不止起诉书列举的数额，其任职期间制定、实施的三项违规措施是经过党组会议集体讨论决定的。
被告人林某某5的辩护人提出：被告人林某某5的行为不构成虚开增值税专用发票罪，收受陈文城财物是受贿；对指控林某某5犯受贿罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪没有异议，但提出林某某5滥用职权所造成的国家税款流失额比指控的要少很多；巨额财产来源不明的数额应剔除受贿部分；林某某5有自首和立功情节，依法应减轻或从轻处罚。
在庭审中，被告人林某某5的辩护人提供了被告人林某某5和案件关系人陈文城原在侦查机关的供词，以此证明林某某5是在退库前才知道陈文城开办的企业的名称和陈文城没有告诉林某某5他所办的企业是虚假的。
经审理查明：
（一）1998年1月至2000年8月，被告人林某某5担任潮阳市国家税务局局长。在此期间，骗税分子陈文城（已另案起诉）先后在潮阳市灶浦镇和西胪镇设立了七家虚假出口供货企业和三家虚假贸易公司，并利用七家虚假出口供货企业为他人虚开增值税专用发票。被告人林某某5在陈文城虚开增值税专用发票的过程中，利用其担任潮阳市国家税务局局长的职务便利条件，先后在陈文城五家企业的增值税一般纳税人认定调查表的局领导意见栏上签名，确认该五家企业的增值税一般纳税人资格，后又为陈文城的虚假企业审批核发了十万位增值税专用发票4本，并先后为陈文城的七家虚假出口供货企业办理退库手续，审批退库税款共计人民币9，519，206.86元。在此期间，被告人林某某5先后多次收受陈文城送的财物合计人民币80，000元，美元4000元（折合人民币33，109.6元）。
1998年7月，潮阳市金兴信用社为了取得在潮阳市国家税务局设立的税款经收点的经办权，送给被告人林某某5港币20，000元（折合人民币21，230元）。之后，被告人林某某5在其主持召开的潮阳市国税局局务会议上，同意将该经收点租赁给金兴信用社经营。此外，被告人林某某5在担任潮阳市国家税务局局长期间，还利用职务之便，先后两次收受潮阳市英源集团有限公司董事长郭某某1送的人民币20，000元，为英源集团在办理多征税款退库手续等方面提供了方便。
综上，被告人林某某5共收受他人贿赂款人民币、美元、港币共折合人民币154，339.6元，案发后已被追缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，合议庭予以确认，作为定案的根据：
（1）汕头市国家税务局人事教育科出具的证实材料，证明林某某5自1998年1月至2000年8月担任潮阳市国税局局长。
（2）证人林某某3、陈某某2、黄某某3、黄某某4、卢某某、黄某某1、宋某某的证人证言，证明陈文城在潮阳市灶浦镇设立了潮阳市新大宇服装厂、先美服装厂、奇采贸易公司等三家企业，这三家企业是无资金、无场地、无实际经营的虚假企业。
（3）潮阳市灶浦工商所的证实材料，证明经检查上述三家企业是虚假企业。
（4）证人陈某某1、吴某某、陈某某3、刘某某、肖某某1、宋某某的证人证言，证明陈文城在西胪设立了西胪镇亨得利服装厂、胜希美服装厂、雄雁电器厂、乔喜电器厂、宏先电器厂、瑞通贸易公司、先展贸易公司等七家企业。这七家企业是没有挂牌、没有经营场地、没有设备和人员、没有从事生产经营的虚假企业。
（5）西胪税收征收所、西胪工商所出具的证实材料，证明经检查陈文城在西胪成立的七家企业属虚假企业。
（6）随案提收的增值税专用发票复印件经陈文城等人辨认无误，证明陈文城利用七家虚假的出口供货企业共为他人虚开增值税专用发票226份，税款合计人民币22，239，231.97元。
（7）随案提收的陈文城五家企业的增值税一般纳税人认定调查表，经林某某5辨认无误，证明林某某5在有关业务科室呈报的上述调查表上签名，审批同意该五家企业取得增值税一般纳税人资格。
（8）证人原西胪税收征收所专管员刘某某的证言，证明1999年5、6月份，陈文城在西胪镇的企业要求领购十万位增值税专用发票，陈文城自己拿着领购发票申请表找林某某5审批后，再交由其送给发票分局局长黄某某签名。
（9）证人潮阳市国税局发票分局局长黄某某的证言，证明当时他在审批刘某某拿给他的领购发票申请表时，林某某5已事先在该表上签名同意发放发票。
（10）随案提供的陈文城企业的申请领用十万位增值税专用发票审批表，经被告人林某某5辨认无误，证明该表的局长意见栏中“同意借发票伍本”等字样是其签写的。
（11）随案提供的陈文城企业的退税申请书，经被告人林某某5辨认无误，证明其在申请书中的局长批准栏中签名批准同意退税。
（12）陈文城原在侦查机关的供词，证明从1998年2月至1999年9月，其在潮阳市灶浦镇和西胪镇共设立了十家虚假企业，并为上述企业取得增值税一般纳税人资格，他利用上述企业为他人虚开增值税专用发票，并申请税款退库，其没有告诉林某某5他所办的企业是虚假的，在每次退库之前有将企业的名称提前告知林某某5。在此过程中，林某某5没主动向他要过钱，每次送钱都是他自己主动送的，送钱是为了办多征退库，因为这个手续要经过林某某5批准。其总共送给林某某535—40万元，有美元，也有人民币。
（13）被告人林某某5原在侦查机关的供词，证明陈文城没有将开办虚假企业的情况告诉他，但在办理多征税款退库手续之前，陈文城有将企业的名称告知他，陈文城有请他吃饭、唱歌，或者打电话要求在基层税务部门上报退库手续的时候，请他不要卡压，给予办理，在此前后陈文城有给他“红包”；自1998年以来，包括春节、中秋节及平时办理退库时，他先后十几次收受陈文城“红包”共人民币80，000元，美元5000元。被告人林某某5的供词还证明，其两次收受郭某某1所送款项共人民币20，000元，并在郭某某1办理退库的时候给予提供方便；在金兴信用社到潮阳市国税局办公楼设立税款经收点的过程中，收受该信用社主任黄某某5送的港币30，000元，之后同意金兴信用社在税局一楼设点办公。
（14）被告人林某某5的亲笔供词，证明其收受金兴信用社主任黄某某5送的港币30，000元，两次收受郭某某1送的人民币共20，000元。
（15）行贿人黄某某5的证言，证明1998年7、8月份，金兴信用社为争取到潮阳市国税大楼一楼设立税款经收点，送给林某某5港币20，000元。
（16）行贿人郭某某1的证言，证明其因税务方面的事情需要林某某5的关照，在1999年春节、2000年春节两次共送给林某某5人民币20，000元。
（17）提收到的郭某某1的笔记本，记录证明郭某某1两次共送给林某某5人民币20，000元。
（18）租用写字楼协议书，证明金兴信用社自1998年9月至1999年9月租用潮阳市国税局一楼大厅写字楼作为代收税款经办点。
（19）中国银行汕头分行出具的证实材料，证明2001年3月12日100港元兑换106.15元人民币，100美元兑换827.74元人民币。
（20）被告人林某某5当庭亦供述和辩解在案。
（二）被告人林某某5在担任潮阳市国家税务局局长期间，严重不负责任，明知潮阳市存在大量的虚假企业，不仅没有采取积极有效的措施予以制止，反而在潮阳市继续执行“出口供货企业预征税款即征即退”的违规做法，并在潮阳市国税局党组会议上同意制定“最低税负控制率”、“进项发票来源三三四原则”等违规措施。上述三项违规制度的实施，致使潮阳市的虚假企业未能得到及时有效的处理，继续进行虚开增值税专用发票的骗税活动。在被告人林某某5任职期间，潮阳市共有虚假企业479家，虚开增值税专用发票38，825份，税额共计人民币1，465，124，901.04元。至本案侦查终结时止，已查明给国家造成直接经济损失达人民币216，391，524.21元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，合议庭予以确认，作为定案的根据：
（1）被告人林某某5原在侦查机关的供述和亲笔供词，证明其任潮阳市国税局局长期间继续执行“出口供货企业预征税款即征即退”和制订“最低税负控制率”、“进项发票来源三三四原则”等三项违规措施。
（2）证人颜某某、方某某、郭某某2、郭某某3、周某某、吕某某、郑某某、萧某某、李某某、陈某某、郑某某2、叶镇平、李某某1、郑某某3、郭某某的证言，证明在被告人林某某5任局长期间，潮阳市国税局曾推行过“出口供货企业预征税款即征即退”、“最低税负控制率”、“进项发票来源三三四原则”等三项违规措施。
（3）汕头市国税局流转税科出具的证明材料，证明潮阳市国税局1999年1月1日至2000年6月30日间低税负的总体情况没有向汕头市国税局流转税科报告，期间仅向汕头市国税局流转税科上报97户出口供货企业预缴税款结算返还的审批手续，其他的出口供货企业预缴税款结算返还的审批情况没有报告。
（4）汕头市国家税务局办公室转发国家税务总局《关于严禁对增值税一般纳税人实行定率征收增值税问题的通知》（国税发［1998］183号）、《国家税务总局关于转发＜广东省国家税务局关于税务人员严格管理增值税专用发票的若干规定＞的通知》（国税函发［1995］284号）、财政部、国家税务总局《关于出口货物恢复使用增值税税收专用缴款书管理的通知》（财税字［1996］8号）和广东省国税局《关于执行出口货物专用缴款书有关问题的补充通知》（粤国税发［1996］171号）、《关于加强增值税一般纳税人征收管理问题的通知》（粤国税发［1994］037号）以及汕头市国家税务局《关于进一步加强增值税和出口供货企业税收管理的通知》（汕国税发［1998］065号）、《汕头市国家税务局关于进一步加强税收征收管理和规范增值纳税秩序的若干规定》（汕国税发［1999］02号）、《关于继续加强增值税一般纳税人税收管理的通知》（汕税发［2000］033号）等八份文件，这些文件明确规定：1．严厉禁止对增值税一般纳税人搞定率征收；2．对税负偏低的异常企业应进行重点检查；3．不得采取“即征即返”或“一月一返”的方式。
（5）汕头市国税局出具的证实材料，证明广东省国税局测定的《分行业平均税负率表》所列平均税负率只作为增值税稽核分析的参考，不得作为“预征率”、“保底税负”，低于该表所列税负20%的是同税负偏低的异常企业。潮阳市国税局推行“最低税负控制率”、“三三四制度”、“即征即退”等措施，没有向汕头市国税局报告。这些做法，违反了上述八份文件的规定，严重违反现行增值税法规和依法治税的原则。
（6）潮阳市国税局发票管理分局出具的《各分局（包括所属征收所）虚假企业虚开增值税专用发票统计表》，证明潮阳市共存在虚假企业479户，虚开增值税专用发票总价款人民币8，618，381，791.09元，总税额人民币1，465，124，901.04元。
（7）有关法律文书证明已查明潮阳市的企业虚开增值税专用发票造成的损失为人民币216，391，524.2l元。
（8）被告人林某某5当庭亦供述和辩解在案。
（三）被告人林某某5的财产计有人民币、港币、美元等现金和房产、首饰等财物，共折值人民币1，917，319.5元。自1990年至2000年，被告人林某某5及其妻、女三人的家庭消费支出总额为人民币168，711元。被告人林某某5的财产和消费支出两项折合人民币共计2，086，030.5元。其中来源合法部分共计有人民币839，696元，包括：1．被告人林某某5及其妻子黄某某2二人从1990年至2001年的工资、奖金、福利补贴等合法收入，共计人民币524，696元；2．被告人林某某5购置房产时，其父亲林某某4、其胞兄林某某2、林某某1三人共出资人民币315，000元。另外，被告人林某某5受贿犯罪所得部分折合人民币共计154，339.6元。在被告人林某某5的财产和支出中，扣除其合法收入及受贿款，尚有折合人民币1，091，994.9元的巨额财产，被告人林某某5不能说明其来源是合法的。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，合议庭予以确认，作为定案的根据：
（1）被告人林某某5原在侦查机关的供述、其妻子黄某某2的证言，均证明其家庭的合法收入有工资、奖金、福利补贴等，被告人林某某5现有财产有现金、房产、首饰等财物；
（2）扣押的林某某5财物及汕头市价格事务所出具的物品价格鉴定书，证明林某某5现有财物共折值人民币1，917，319.5元；
（3）证人林某某1的证言，证明其在林某某5购房时，有出资人民币50，000元；
（4）证人林某某2的证言，证明其在林某某5购房时，有出资人民币65，000元；
（5）证人林某某4的证词，证明其在林某某5购房时，有出资人民币200，000元；
（6）汕头市国家税务局出具的林某某5工资、奖金、福利收入情况表、该局征收管理科的证实材料和潮阳市国家税务局出具的证实材料，证明1990年至2001年林某某5的工资、奖金及各种福利收入共人民币340，629.3元。
（7）汕头市妇女联合会出具的证实材料，证明黄某某2从1990年至2001年3月的工资、奖金及各种福利收入共人民币184，067.04元。
（8）汕头市社会经济调查队出具的证实材料，证明1990年至2000年，汕头市区居民人均消费支出为56，237.05元；林某某5及其妻女三人共消费支出168，711.15元。
（9）被告人林某某5当庭亦供述和辩解在案。
2000年8月，被告人林某某5因涉嫌参与虚开增值税专用发票犯罪被有关组织盘问、教育后，主动交代司法机关尚未掌握的上述犯罪事实，而后从2001年1月侦查机关立案侦查并对其讯问直至庭审期间，被告人林某某5均能如实交代自己的主要犯罪事实。
上述事实有有关组织的案件移送函、立案决定书、被告人林某某5的供述材料、庭审笔录等证据证实，证据确实充分，合议庭予以认定。
本院认为，被告人林某某5在任潮阳市国家税务局局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪；其还故意逾越其职权范围，执行或制订执行违反税收法规的多项违规措施，其行为又侵犯了国家机关的正常管理活动，致使国家税款遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；被告人林某某5的财产明显超过其合法收入，扣除其合法收入和受贿犯罪所得部分，仍有差额巨大的财产被告人林某某5不能说明其来源是合法的，差额部分应以非法所得论，其行为又侵犯了国家机关的正常活动和管理制度，侵害了社会主义的财产关系，已构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人林某某5犯受贿罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪的罪名成立；但指控被告人林某某5犯虚开增值税专用发票罪的事实依据和法律依据均不足，不能成立。对被告人林某某5所犯受贿罪，应根据其受贿的数额及情节依法予以处罚；其所犯滥用职权罪犯罪情节特别严重，应依法子以处罚；对其所犯巨额财产来源不明罪应依法予以处罚；对其受贿所得赃款及来源不明的巨额财产，应依法予以追缴。被告人林某某5在罪行尚未被司法机关发觉，被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应视为自动投案；而后在接受司法机关讯问，直至庭审期间，其均能如实交代自己的主要犯罪事实；对此控辩双方均认为依法应认定为自首，合议庭予以采纳，并依法予以从轻处罚。
对于被告人林某某5的辩护人提出的林某某5来源不明的巨额财产的数额应剔除其受贿犯罪所得部分的辩护意见，经查，被告人林某某5来源清楚的财产，除了合法的收入以外，还包括其受贿犯罪所得，这部分的财产来源清楚，且已以受贿罪追究其刑事责任，应予剔除，辩护人上述辩护理由成立，予以采纳。
对于被告人林某某5及其辩护人提出的被告人林某某5的行为不构成虚开增值税专用发票罪，其收受陈文城财物是受贿的辩解、辩护意见，经查，被告人林某某5既没有与陈文城共同虚开增值税专用发票的犯罪故意，又没有与陈文城共同虚开增值税专用发票的犯罪行为，也未参与赃款的分配，其收受陈文城财物是受贿行为。上述辩解、辩护意见，有事实依据和法律依据，予以采纳。
对于被告人及其辩护人的其他辩解、辩护意见，或缺乏事实依据，或法律依据不足，均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第三百九十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第六十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人林某某5犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币100，000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；总和刑期十六年，决定执行刑期十五年，并处没收财产人民币100，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2001年3月14日起至2016年3月13日止）。
二、被告人林某某5收受的贿赂款折合人民币154，339.6元，予以没收，上缴国库；来源不明的财产折合人民币1，091，994.9元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长刘继青
审判员郑伟松
代理审判员陈维强
二00一年九月十八日
书记员吴惠妆
李伟等虚开增值税发票案
审判时间：20011025 法院：四川省眉山市中级人民法院 案件字号：（2001）眉刑终字第65号
原公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟。2000年2月17日因涉嫌虚开增值税专用发票被刑事拘留，2000年3月24日被逮捕。现羁押于东坡区看守所。
辩护人李碧英，四川眉山清正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁伟君。2000年7月24日因涉嫌虚开增值税专用发票被刑事拘留，2000年8月25日被逮捕。现羁押于东坡区看守所。
辩护人高素梅，四川眉山维是律师事务所律师。
原审被告人李伟、梁伟君虚开增值税专用发票一案，眉山县（现东坡区）人民法院于2000年12月1日做出（2000）眉山刑初字第125号刑事判决。被告人李伟、梁伟君不服，提出上诉。本院审查后，认为原判认定事实不清，证据不足，于2001年3月30日做出（2001）眉刑终字第5号刑事裁定：撤销原判，发回重审。眉山市东坡区人民法院另行组成合议庭审理，于2001年8月28日做出（2001）眉东刑初字第83号刑事判决。被告人李伟、梁伟君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1997年初，李伟与陶文治、高宏（均另案）共同出资，从资阳市烟草公司及一些自然人手里购得一批烟叶并运至眉山烟叶复烤厂加工、整理后，委托该厂将该批烟叶7000余担发运至山东东方烟草公司潍坊物资供销公司，并实际于同年1月30日至4月7日发运完毕。之后，李伟等人通过广东省电北县麻岗镇的张略（另案）找到被告人梁伟君，梁于1997年7、8月份找到其所在单位广东省电北县土产公司经理陈光辉（另案），提出由李伟与该公司合作做烟叶生意被陈拒绝，陈只同意由梁个人做，公司提供盖章空白合同、便笺。1997年8月10日，李伟利用该公司盖章空白合同与眉山烟叶复烤厂签订了1份数量为2．1万担的烟叶购销合同，供方代表人为“梁进荣”（梁伟君之名被李伟误为梁进荣）。梁将合同给陈看后，陈未反对。过一段时间后，梁对陈说货已发出，要陈开增值税专用发票，陈即叫该公司会计关庄开票。1997年9月1日，关庄拿出增值税专用发票，梁伟君亲自开具9份，价款5340925．22元，税款907957．28元。受票单位眉山烟叶复烤厂随后向前述购货单位开具了与之对应的销项票。1997年9月，眉山烟叶复烤厂向眉山县国税局申报了抵扣税款。嗣后，张略按开票总额的3％给了梁“管理费”，梁除按约定上交所在公司之外，自己得款1．2万元。
1998年初，河南省虞城县的徐楠（另案）从贵州购得烟叶1700余担，找被告人李伟为其推销。李伟与眉山烟叶复烤厂委派的职工李斌到黔江烟草调拨供应站，持该厂盖章空白合同与该站签订了一份数量为1万担的烟叶购销合同，由李斌在“供方代表人”栏签名，合同落款时间为1998年2月12日。同日，该批烟叶运至该站，同年3月3日，李伟在重量结算表和检验表“供方意见”栏内签署意见并签名。随后，李伟打电话要梁伟君提供增值税专用发票。梁经陈光辉同意找到关庄，关庄按李伟提供的数据和1997年8月10日的合同，于1998年3月6日开具了2份增值税专用发票，价款1482292．29元，税款251989．69元。梁将票带到眉山交给李伟，李伟按开票总额的3．7％付给梁“管理费”，梁上交所在公司一部分，个人得款1万元。受票单位眉山烟叶复烤厂向黔江烟草调拨供应站开具了与之对应的销项票，并于1998年3月将该2份票向原眉山县国税局申报了抵扣。
1998年4月15日，被告人李伟与河南省商丘市的孙国玉、周云才二人签订协议，从该二人处购得烟叶3000余担。李伟持眉山烟叶复烤厂盖章空白合同（供方代表人栏王某某已签字）在黔江烟草调拨供应站与该站签订了一份数量为3000担的烟叶购销合同，落款时间是1998年3月16日。同年5月18日，该批烟叶从河南发运到该供应站，李伟在重量结算表和质量检验表“供方意见”栏内签署意见并签名。随后，李伟打电话要梁伟君提供增值税专用发票。梁经陈光辉同意后找到关庄，关庄按李伟提供的数据和1997年8月10日的合同，于1998年6月5日开具了3份增值税专用发票，价款2466188．02元，税款419251．96元。梁将发票带到眉山交给眉山烟叶复烤厂徐某。该厂向黔江烟草调拨供应站开具了与之对应的3份增值税专用发票，并于1998年6月向眉山县国税局申报抵扣。1998年7月30日，李伟付给梁伟君8万元，梁给了所在公司。李伟先后在黔江烟草调拨供应站获款290万元，从眉山烟叶复烤厂领款215万元。李伟于1998年7月29日在眉山县农村信用社联社营业部以“广东电北复烤厂”名义设立帐户，个人完全控制该帐户，用于收款、转款。
上述14份增值税专用发票，价款合计9289405．53元，税款1579198．93元。案发后，被告人梁伟君退出所得款3万元。
认定：被告人李伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；被告人梁伟君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
被告人李伟上诉称：原判认定事实不清，证据不足，判决认定的事实和判决结果互相矛盾。
辩护人李碧英辩称：原判模糊了已很清楚的事实，片面采信证据；广东电白与李伟之间是委托与被委托的关系。
被告人梁伟君上诉称：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。
辩护人高素梅辩称：梁伟君只是一名普通职工，没有超越公司授权范围，不应承担责任；一审量刑不当；判决所采信的证据与判决的结果相矛盾。
经审理查明：1997年，被告人李伟与陶文治、高宏等人合伙经营一批烟叶。从资阳复烤厂将烟叶运到眉山烟叶复烤厂加工后销往山东东方烟草公司潍坊物资供销公司（简称潍坊物资公司）。李伟通过熟人与广东省电白县土产公司复烤厂的被告人梁伟君取得联系，要求梁伟君帮助售烟。梁伟君同广东省电白县土产公司联系，经土产公司领导集体研究，因土产公司缺乏资金，不经营该笔业务，但同意由梁伟君个人以土产公司复烤厂的名义进行经营，土产公司为其提供合同和结算，并为其开具增值税专用发票，由梁伟君负担全部税收，土产公司按销售比例收取管理费。双方达成口头协议后，电白县土产公司于1997年8月10日与眉山烟叶复烤厂签订了烟叶购销合同。1997年9月1日，电白县土产公司按交易额向眉山烟叶复烤厂开出了9份增值税专用发票，价款5340925．22元，税款907957．28元。眉山烟叶复烤厂按烟叶销售金额向潍坊物资公司开具了增值税专用发票后，如实向眉山县国税局申报抵扣，并代李伟进行结算。事后，李伟向梁伟君支付了开票总额3％的销售款，梁伟君除按约定上交电白县土产公司外，余款自得。广东电白县土产公司用收购地产烟的收购票对开出的增值税专用发票进行了抵扣，并据此申报纳税。
1998年初，河南省虞城县的徐楠从贵州购得烟叶1700余担，因无销路，便找到被告人李伟，李伟直接与梁伟君联系。梁伟君向公司通报后，广东省电白县土产公司为李伟出具了委托书和介绍信。李伟持电白县土产公司的委托书和介绍信到眉山与眉山烟叶复烤厂签订了购销合同，并将该批烟叶运至眉山烟叶复烤厂进行加工整理。1998年2月12日，李伟与眉山烟叶复烤厂委派的职工李斌一起到黔江，持眉山烟叶复烤厂盖章的空白合同与黔江烟叶调拨供应站签订了一份数量为10000担的烟叶购销合同，将烟叶销至黔江烟叶调拨供应站，李斌在“供方代表人”栏签名。同年3月6日，电白县土产公司会计关庄按烟叶销售金额向眉山烟叶复烤厂开出了价款为1482292．29元，税款为251989．69元的增值税专用发票2份，由李伟将票交到眉山烟叶复烤厂。眉山烟叶复烤厂按销售金额向黔江烟叶调拨供应站开具了增值税专用发票后，据此向眉山县国税局申报抵扣，并代李伟进行结算。事后，李伟向梁伟君支付了开票总额3．7％的销售款项，梁伟君除按约定向上交电白县土产公司外，余款自得。广东电白县土产公司用收购地产烟的收购票对开出的增值税专用发票进行了抵扣，并据此申报纳税。
1998年4月，被告人李伟从河南省商丘市周云才、孙国玉处购得烟叶3000余担，李伟与眉山烟叶复烤厂达成协议，用眉山烟叶复烤厂与黔江烟叶调拨供应站签订的烟叶购销合同，烟叶不经过眉山烟叶复烤厂，直接从河南将烟叶发至黔江烟叶调拨供应站，由李伟向眉山烟叶复烤厂按销货比例（约25元／担）付款，由眉山烟叶复烤厂负责纳税并结算。李伟又与梁伟君联系，1998年6月5日，广东电白县土产公司按交易金额向眉山烟叶复烤厂开出了价款为2466188．02元，税款为419251．96元的增值税专用发票3份，由李伟将票交到眉山烟叶复烤厂。眉山烟叶复烤厂收到电白县土产公司开出的增值税专用发票后，按销售金额向黔江烟叶调拨供应站开具了增值税专用发票，并据此向眉山县国税局申报抵扣，进行结算。事后，李伟向梁伟君支付了部分款项8万元，梁伟君全部上交了广东电白县土产公司。广东电白县土产公司用收购地产烟的收购票对开出的增值税专用发票进行了抵扣，并据此申报纳税。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．广东电白县土产公司经理陈光辉、副经理李永钦、高群雄的证词，证实梁伟君就与眉山烟叶复烤厂经营烟叶一事向公司汇报后，经公司领导集体研究决定，因土产公司缺乏资金，不经营该笔业务，但同意由梁伟君个人以土产公司复烤厂的名义进行经营，土产公司为其提供合同和结算，由梁伟君负担全部税收，土产公司按比例收取管理费。后土产公司用收购地产烟的收购票对开出的增值税专用发票进行了抵扣，并具此申报纳税。
2．广东电白县土产公司会计关庄的证词，证实按公司研究决定，三次为梁伟君开具了增值税专用发票，并用土产公司收购地产烟的收购票对开出的增值税专用发票进行了抵扣。
3．广东省电白县土产公司复烤厂出具的委托书、盖章的空白介绍信，证实电白县土产公司同意李伟代表该公司与眉山烟叶复烤厂从事烟叶经营业务。
4．广东省电白县土产公司复烤厂与眉山烟叶复烤厂、眉山烟叶复烤厂与黔江烟叶调拨供应站签订的烟叶购销合同，证实三者间的业务经营关系。
5．广东省电白县土产公司复烤厂开出的增值税专用发票复印件，证实广东省电白县土产公司复烤厂向眉山烟叶复烤厂开具的增值税专用发票情况。
6．眉山县国税局证明，眉山烟叶复烤厂以广东省电白县土产公司复烤厂开出的增值税专用发票向该局申报抵扣其向潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站开出的相应的销项票，并据此向国税局纳税。
7．书证：李伟、高宏、陶文治的合作经营协议；李伟与孙国玉、周云才签订的购烟协议书。
8．书证：资阳市烟草公司与山东潍坊物资公司的烟叶购销合同及补充协议。
9．眉山烟叶复烤厂收款凭证，证实李伟向其上交了管理费。
10．广东省电白县土产公司收款凭证及记帐凭证，证实梁伟君向其上交了管理费。
11．证人韩某某、王某某、徐某等人的证词，证实眉山烟叶复烤厂与李伟从事烟草经营的情况。
12．发货票存根、准运证、收款凭证、记帐凭证、烟叶清单、结算表等书证，证实烟叶交易的基本情况。
13．被告人李伟、梁伟君的供述与上列证据相吻合。
本院认为，被告人李伟为从事烟叶经营，通过被告人梁伟君与广东省电白县土产公司达成合作协议，以电白县土产公司复烤厂的名义将烟叶销售给眉山烟叶复烤厂，电白县土产公司复烤厂按销售的实际内容向眉山烟叶复烤厂开出了增值税专用发票，并向当地国税部门纳税。眉山烟叶复烤厂将烟叶转卖给潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站，按销售的实际内容向潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站开出增值税专用发票，并向当地国税部门纳税。潍坊物资公司和黔江烟叶调拨供应站收到烟叶，并据实付款。三方进行了真实的货物交易，并按实际交易金额纳税，没有造成国家税收损失。李伟持电白县土产公司盖章的介绍信、委托书、空白合同与眉山烟叶复烤厂联系烟草经营业务，其行为应认定为电白县土产公司的单位行为，行为后果应由电白县土产公司负责。二被告人并未虚开增值税专用发票，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。二被告人上诉及其辩护人辩称原判认定事实不清，证据不足的上诉理由与二审查明事实相符，本院予以采纳。原判认定事实不清，对二被告人的行为定性错误，据此，为维护当事人的合法权益和法律的正确实施，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，判决如下：
一、撤销眉山市东坡区人民法院（2001）眉东刑初字第83号刑事判决，即：被告人李伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；被告人梁伟君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
二、被告人李伟、梁伟君无罪。
本判决为终审判决。
审判长李杨
代理审判员胡伶
代理审判员乔劲松
二00一年十月二十五日
书记员 汪智勇
余某某等贪污、虚开增值税专用发票案
审判时间：20110929 法院：湖南省常德市鼎城区人民法院 案件字号：（2009）常鼎刑再字第5号
原审公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
原审被告人余某某。因涉嫌犯贪污、虚开增值税专用发票罪于1999年5月4日由鼎城区人民检察院决定取保候审，同年6月23日被依法逮捕，同年8月25日由本院决定取保候审，2000年9月28日由本院决定监视居住。2001年4月19日本院以贪污罪判处其有期徒刑二年，缓刑二年。
辩护人吴某某。资格证书证号湘司律证字4117号。
原审被告人邹某某。因涉嫌犯贪污罪于1999年7月2日由鼎城区人民检察院决定取保候审，2001年4月19日本院以犯贪污罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人余某某犯贪污、虚开增值税专用发票罪，原审被告人邹某某犯贪污罪，于2000年8月2日向本院提起公诉，本院于2001年4月19日作出（2000）常鼎刑初字第238号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人余某某不服，向湖南省常德市中级人民法院提出申诉，湖南省常德市中级人民法院公开开庭审理了本案，常德市鼎城区人民检察院指派检察员李鸿出庭履行职务，原审被告人余某某及其辩护人吴某某、原审被告人邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人余某某于1986年以来，在担任康家吉乡和石门桥镇党委副书记期间，兼任常德市第二棉纺织厂厂长。被告人邹某某于1991年以来，担任常德市第二棉纺织厂财务科长。1994年2月与1995年1月，被告人余某某与康家吉乡政府签订了两份承包合同书，1994年承包合同书规定：康家吉乡政府为甲方，余某某为乙方；由乙方承包甲方的棉纺厂（含下属企业）；承包期从1994年2月1日起至1995年1月31日止，乙方全年完成企业总产值3000万元，实现利税100万元；利税超过100万元以外的部分，由承包者自主安排，除折旧和设备贷款利息外，出现的亏损由乙方负责，出现了经营性亏损后由乙方负责赔偿，被告人余某某在两年承包期间，与被告人邹某某等人采取虚列、冒领、虚报等方式占用其生产、流动资金，其中余某某占用133654.2元，邹某某占用15000元。被告人余某某在两年承包期满后，双方未进行结算，1999年7月，鼎城区人民检察院委托常德市鼎城区审计师事务所审计，结论为：1994年实现利润470136.74元，1995年实现利润3424987.31元。本案审理中，本院依据被告人余某某所提出的重新鉴定的申请，委托常德市中级人民法院进行了司法技术鉴定，结论为：两年共完成利税2263175.09元，已完成了利税承包指标。常德市鼎城区人民检察院撤回起诉后，委托湖南省人民检察院进行了再次鉴定，结论为：1994年实现利税1339337.56元。1995年发生亏损1856497.01元。该院依据该鉴定再次向本院提起公诉。审理中，被告人余某某对该份鉴定作出的结论仍然不服，本院依据被告人余某某所提出的重新鉴定的申请，委托湖南省高级人民法院进行司法会计鉴定，结论为：1994年至1995年常德市第二棉纺织厂所有者权益3812815.87元。
另查明，1996年8月，常德市第二棉纺织厂实行承包，环流纺和汽流纺车间发包给他人，但电费由厂里的电工邱某某（另案处理）统一收缴上交电业部门，余某某便和电工邱某某、财务科长邹某某商量，在收电费时多收一点，以便于招待等其他开支，从1996年8月以来，邱某某所收的电费除上交电业部门外，多余430197元未交总厂入帐，且只有余某某、邹某某、邱某某三人知道此事。1996年底至1998年初，被告人余某某、邹某某和邱某某先后两次从多收的电费中共同私分了5万元，被告人邹某某及电工邱某某各分得赃款15000元。案发后被告人余某某、邹某某退清了所得赃款；被告人邹某某被检察机关传讯后如实供述了司法机关还未掌握的犯罪事实。
再查明，常德市第二棉纺织厂的下属企业于1996年8月实行租赁承包，被告人余某某之妻谌某某与毛某某合伙承包了该厂的环流车间（于1997年4月经鼎城区工商局登记，注册为鼎城荣利纺织厂），常德市第二棉纺织厂为甲方，毛某某为乙方签订了租赁承包合同，合同规定：承包期三年，乙方向甲方上交承包款288万元（含税金）。合伙人毛某某与谌某某双方约定，由毛负责生产，谌负责销售，1997年2月，谌某某经人介绍将荣利纺织厂生产的部分棉纱销售给株洲市宝丽毛巾厂，后因棉纱存在质量问题，株洲市宝丽毛巾厂不再接收荣利纺织厂生产的棉纱。1997年6月，谌某某经株洲市宝丽毛巾厂厂长谢湘甘的介绍，认识了株洲县毛巾厂厂长凌某某，经口头协商，谌某某将棉纱委托株洲县毛巾厂加成坯巾后，再将坯巾销售给株洲市宝丽毛巾厂。1997年7月1日，谌某某代表荣利纺织厂以常德市第二棉纺织厂的名义与凌某某签订了委托加工协议，常德市第二棉纺织厂为甲方，凌某某为乙方，协议约定：甲方委托乙方生产坯巾……，甲方给付乙方加工费。双方依据该协议，截止1999年3月，荣利纺织厂委托株洲县毛巾厂将200吨棉纱加工成坯巾后，销售给株洲市宝丽毛巾厂，被告人余某某安排本厂财务人员对株洲市宝丽毛巾厂开增值税专用发票72张，共计价税金额7226230.70元。
证明上述事实的证据有：1、区委文件及区委组织部档案抄录件，证实被告人余某某身份的事实；2、承包合同书，证实被告人余某某在1994、1995年承包常德市第二棉纺织厂的事实；3、证人朱某某、王某某、高某某、张某某、王某某、熊某某等证人的证言及有关书证，证实了两被告人在余某某承包期间采取虚报冒领方式占用有关资金时间、金额及经过的事实；4、审计报告、司法技术鉴定书、技术鉴定书、司法会计鉴定书，证实了鉴定的经过及被告人余某某两年承包期间完成利税指标的事实；5、证人高某某、毛某某的证言，均证实了1996年8月在承包期间的电费由总厂电工统一收取的事实；6、同案人邱某某及两被告人的供述，证实从收取的电费中两次私分的事实；7、有关书证证实了收取电费的时间、数额及去向的事实；8、租赁承担合同，证实了谌某某、毛某某1996年8月承包第二棉纺织厂环流纺车间的事实；9、证人凌某某、曾某某、王某某的证言，凌证实1997年依据与常德市第二棉纺织厂签订的委托加工协议，为其将棉纺加工成坯巾的事实，曾证实受谌委托为其办理棉纱、坯巾登记及其他事宜的事实，王证实开增值税专用发票时间、金额的事实；10、增值税专用发票存根联及统计表，证实常德市第二棉纺织厂在1997年至1999年3月对株洲市宝丽毛巾厂开增值税专用发票的张数及价税金额的事实；11、营业执照，证实鼎城营利纺织厂于1997年4月经鼎城区工商局注册的事实；12、证人鄢某某、胡某的证言，证实常德市第二棉纺织厂的下属企业一直是由总厂统一纳税的事实。
原审认为，被告人余某某身为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，与被告人邹某某等人利用职务之便，以发奖金为名私分公款，其行为已构成贪污罪，故公诉机关指控两被告人犯贪污罪的罪名成立，但其认为贪污的数额，被告人余某某应为20000元。被告人邹某某应为15000元，被告人余某某及其辩护人提出的被告人余某某在1994年、1995年承包期间，已完成合同规定的利税指标，其占用的剩余利润不能以贪污论处，被告人余某某不构成虚开增值税专用发票罪的辩解辩护意见，理由正当，本院予以采纳。公诉机关对被告人邹某某有立功表现的认定，经查与事实不符，本院不予确认。但被告人邹某某在检察机关传讯后能主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以认定为自首，且认罪态度好，并退清全部赃款，可依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条、第七十二条、第七十三条，对被告人邹某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，分别判决被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人邹某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
再审常德市鼎城区人民检察院指控，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审被告人余某某、邹某某以常德市第二棉纺厂的名义收取电费不入帐，而进行私分，定性为贪污罪是正确的，应依法维持原判决。
原审被告人余某某辩称：1、原审判决认定申诉人涉嫌贪污罪的证据不确定、不充分，导致认定的事实错误，1993年至1999年申诉人承包常德市第二棉纺厂期间，将环流纺厂发包给毛某某、谌某某、汽流纺厂发包给高某、东风帆布厂发包给高某某经营，发包约定在收取承包费外，另按每度0.65元预收电费，除交给电力部门的电费外，剩余电费可作总厂电器、电路维修及管理费使用，1996年9月至1999年收取三个分厂的电费，除向电力部门交付的外，余430197元，承包期终止后，总厂除收了50000元管理费外，剩余的380197元退给了三个分厂，因此，申诉人向承包人预收的电费不属于公款范畴，如果按原审判决认定，申诉人与邹某某等以发放奖金的名义共同私分预交的电费50000元，也只是对申诉人保管他人个人财产的侵犯，属于民法上的不当得利，不构成刑法规定的犯贪污罪的行为特征。2、原审判决适用法律不当，判决错误，本案应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项之规定，作出证据不足，指控的贪污罪不能成立的无罪判决。
辩护人辩护称：1、1996年9月1日，常德市第二棉纺厂将下属三个分厂以大包干的方式发包给个人，盈亏由三个分厂的承包人自负，期限为三年，石门桥镇企管站与第二棉纺织厂签订了一份《常德市第二棉纺厂工作责任书》工作责任期限与三个分厂的承包期限相同，该工作责任书规定，年度管理费包干开支12万元，三年合计36万元，如四名行管人员超过了每年12万元的包干开支额度，显然就由四名行管人员个人承担，剩余部分应归由四名行管人员所有，在二年岗位责任期内，余某某等四名管理人员含50000电费奖励为162501.90元，未达到包干开支的240000元，余某某在这二年责任期内所领取的20000元奖金，是按《常德市第二棉纺厂工作责任书》规定应得的收益，没有利用非法手段占有公共期间，不构成贪污。2、多余的电费属于应返还给荣利纺织厂承包人谌某某、毛某某，余某某领取其中20000元亦不违法，不属贪污。3、余某某个人没有实得这20000元。2006年11月左右，区纪委对常德市第二棉纺厂的骨干成员进行审查时，1996年11月20日，区纪委要余某某暂交40000元钱，后区纪委没有给余某某任何党纪处分，并退还了20000元，区纪委实收20000元。综上所述，余某某在1996年底和1998年初从多余的电费中所领取的20000元奖金，无论将剩余的电费作为常德市第二棉纺厂保管的公款还是作为应返还给荣利厂承包人的款项，均属于余某某应得部分，并不违法，更谈不上构成贪污罪，应撤销原判决，宣告余某某无罪。
原审被告人余某某在再审期间递交了下列证据：1、常德市第二棉纺厂行管人员工资补助开支帐目，办公费开支帐目，差游费开支帐目，常德市第二棉纺厂工作责任书一份。拟证明其两年开支为162501.90元（含发奖金50000元），未超过其两年可以开支的金额240000元范围；2、暂收条一张。拟证明未分得电费款20000元；3、（2007）湘高法民再终字第26号民事判决书一份。拟证明剩余电费已退还三个分厂；4、证人黄某某的证言一份，拟证明常德市第二棉纺厂的管理费均由总厂向三个分厂收取，在有时无钱开支的情况下，有时就从预收的电费里垫付，这种做法余某某向镇政府企业办汇报过，镇企业办也同意，只要不超过年度包干经费即可。
原审被告人邹某某辩称：被告人是常德市第二棉纺厂管理人员之一，由于在承包期内，对行管人员工资定得少，就从节约的电费中作奖金发放，不是贪污行为。应撤销原判，宣告被告人邹某某无罪。
经再审查明：原审查明1994年至1999年开增值税专用发票的事实与证据，经再审查明属实，再审予以确认。原审被告人余某某于1986年以来，任康家吉乡和石门桥镇党委副书记期间，兼任常德市第二棉纺厂厂长。原审被告人邹某某于1991年以来，担任常德市第二棉纺织厂财务科长，1996年8月，常德市第二棉纺织厂实行再次承包，该厂的环流纺和汽流纺车间发包给他人，但电费由厂里的电工邱某某（另案处理）统一收缴上交电业部门，余某某便和电工邱某某，原审被告人邹某某商量，在收电费时多收一点，以便用于招待，电器损坏等开支，从1996年8月以来，邱某某所收的电费除上交电业部门外，多余430197元未交总厂入帐，1996年底至1998年初，原审被告人余某某、邹某某和邱某某先后两次从多收的电费中共同以发奖金名义分了50000元，原审被告人余某某分得20000元，原审被告人邹某某及电工邱某某各分得15000元，剩余电费380197元均已退还给他人。
再审另查明，1996年9月1日，原审被告人余某某以常德市第二棉纺厂法定代表人身份与石门桥镇企业管理站签订了《常德市第二棉纺厂工作责任书》，该工作责任书约定责任期限自1996年9月1日起至1999年8月31日止，年度管理费包干开支12万元，三年合计36万元（包括工资、奖金、办公费、旅差费等），为分厂办事由分厂开支。按时交付交清国家、集体上缴费用共七项总计523.56万元。原审被告人余某某完成了三年的上缴任务，年度管理费包干开支（包括所发奖金5万元）两年为162501.90元，未突破包干经费24万元。
证明上述事实的证据1，原审被告人余某某、邹某某的陈述；2、邱某某的调查笔录；3、常德市第二棉纺织厂工作责任书；4、证人黄某某的调查笔录一份；5、1996年9月至1999年8月31日的各项开支表。
再审本院认为，原审被告人余某某虽然具有国家工作人员的身份，但其作为常德市第二棉纺厂的法定代表人与常德市鼎城区石门桥镇政府企业办签订《常德市第二棉纺厂工作责任书》，其主要内容就是继续对常德市第二棉纺厂所属三个分厂进行目标管理，具备部分承包性质，应视为企业工作人员。原审被告人余某某与原审被告人邹某某等人利用职务之便，以发放奖金为名私分预收的电费，属于《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的范畴。其代替电力部门预收的他人电费应属于公共财产的范畴，其行为已构成职务侵占罪，故公诉机关指控两原审被告人犯贪污罪的罪名不成立，应予纠正。其认定侵占的数额，原审被告人余某某为20000元，原审被告人邹某某应为15000元，1995年承包期间已完成合同规定的利税指标，其占用的剩余利润不能以贪污论处，原审被告人余某某不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，其理由正当，原审已经确认，再审期间，原审公诉机关和原审被告人余某某均对其事实无异议，再审予以确认，公诉机关对原审被告人邹某某有立功表现的认定，再审查明与事实不符，再审不予确认。原审被告人邹某某在检察机关传讯后能主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以认定为自首，且认罪态度好，并退清全部赃款，依法予以从轻处罚。两被告人事发后能积极退赃，认罪态度较好，情节轻微，依法可免予刑事处罚。故对原审被告人余某某申诉无罪的理由本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条第一款、第三十七条，对原审被告人邹某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七之规定，判决如下：
一、撤销本院（2000）常鼎刑初字第238号刑事判决；
二、原审被告人余某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人邹某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长旷能力
审判员周正德
审判员龚旭
二O一一年九月二十九日
书记员胡晓慧
鲁伟兵等虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票、盗窃案
审判时间：20111017 法院：江苏省高级人民法院（司法公开示范法院） 案件字号：（2010）苏刑二终字第0023号
原公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁伟兵。
辩护人程海兵，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋健。
辩护人孟凡永，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘婷。
辩护人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
辩护人高永荣，江苏田湾律师事务所连云分所律师。
上诉人（原审被告人）马飞。
上诉人（原审被告人）蒋某某。
辩护人张强，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某2。
原审被告人刁志华。
原审被告人刘某某。
原审被告人马某某。
辩护人张玉萍。
原审被告人郭某某。
原审被告人邱某某。
辩护人吉建明，上海普若律师事务所律师。
原审被告人姜某某。
原审被告人陈某某1。
原审被告人李某某。
原审被告人张某。
原审被告人周杨。
原审被告人陈某某。
原审被告人宋某某。
江苏省连云港市中级人民法院审理江苏省连云港市人民检察院指控原审被告人鲁伟兵、蒋健、马飞、刘婷、蒋某某、刁志华、刘某某等七被告人犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，原审被告人刘婷、马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某等十二被告人犯盗窃罪一案，于2009年12月29日作出（2009）连刑二初字第0001号刑事判决。原审被告人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、陈某某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员刘齐国出庭履行职务。上诉人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、陈某某2，原审被告人刁志华、刘某某、马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某，相关上诉人、原审被告人的辩护人程海兵、孟凡永、张强、李华东、高永荣、张玉萍、吉建明等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪
2006年5月至2007年10月，被告人鲁伟兵以其控制虹宇回收公司、宏业回收公司和被告人刘婷控制的天阳回收公司为出票单位，先后伙同被告人蒋健、马飞、刘婷、蒋某某、刁志华、刘某某等人，在没有货物购销的情况下，向江苏鸿泰钢铁有限公司等8家企业虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票4666份，虚开发票金额297819442.25元。受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款29722559.45元。其中，被告人鲁伟兵、蒋健组织、指使虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票4666份，虚开发票金额297819442.25元，受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款29722559.45元；被告人马飞参与虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票4445份，虚开发票金额276080503.25元，受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款27548665.55元；被告人刘婷组织、指使他人虚开，刘某某参与虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票1953份，虚开发票金额30253804.90元，受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款3025380.49元；被告人蒋某某介绍虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票260份，虚开发票金额25587255.4元，受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款2558725.54元；被告人刁志华介绍虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票91份，虚开发票金额8134321.85元，受票单位凭以上发票在税务机关抵扣税款754047.41元。具体事实分述如下：
1、2006年5月至2006年8月，在虹宇回收公司、宏业回收公司与江苏鸿泰钢铁有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同被告人蒋健以虹宇回收公司为出票单位向江苏鸿泰钢铁有限公司虚开废旧物资销售发票152份，虚开发票金额为14969773.60元；以宏业回收公司为出票单位向江苏鸿泰钢铁有限公司虚开废旧物资销售发票69份，虚开发票金额为6769165.40元。江苏鸿泰钢铁有限公司凭上述221份发票在当地税务机关抵扣税款合计2173893.90元。被告人鲁伟兵、蒋健按照开票金额1%的比例收取了“开票费”21万余元。
2、2006年10月至2007年6月，在虹宇回收公司与无锡钢腾特种型钢有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向无锡钢腾特种型钢有限公司虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票614份，虚开发票金额为60856570元。无锡钢腾特种型钢有限公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款合计6085657元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1%的比例收取了“开票费”60余万元。
3、2006年11月至2007年10月，在虹宇回收公司与常州市武进常武车辆配件有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵通过被告人刁志华介绍，伙同蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向常州市武进常武车辆配件有限公司虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票53份，虚开发票金额为4872528.85元。常州市武进常武车辆配件有限公司凭其中的47份发票在当地税务机关抵扣税款计427868.11元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额0.7%的比例收取了“开票费”3万余元。
4、2007年2月至2007年10月，在虹宇回收公司与常州市武进联冠轧辊厂没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵通过被告人刁志华介绍，伙同被告蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向常州市武进联冠轧辊厂虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票38份，虚开发票金额为3261793元。常州市武进联冠轧辊厂凭以上发票在当地税务机关抵扣税款计326179.30元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额0.7%的比例收取了“开票费”2万余元。
被告人刁志华从上述两起犯罪事实中违法获取1万余元。
5、2006年12月至2007年10月，在虹宇回收公司与上海三水金属制品有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向上海三水金属制品有限公司虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票533份，虚开发票金额计52567944.80元。上海三水金属制品有限公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款5256794.48元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1.1%的比例收取了“开票费”57万余元。
6、2007年3月至2007年9月，在虹宇回收公司与无锡灵鑫特种铸钢有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵通过被告人蒋某某介绍，伙同被告人蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向无锡灵鑫特种铸钢有限公司虚开废旧物资销售发票和增值税专用发票260份，虚开发票金额为25587255.40元。无锡灵鑫特种铸钢有限公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款计2558725.54元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1%的比例收取了“开票费”25万余元，被告人蒋某某违法获取2万余元。
7、2007年7月至2007年10月，在虹宇回收公司与宜兴圣利不锈钢有限公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向宜兴圣利不锈钢有限公司虚开增值税专用发票421份，虚开发票金额为41854502.30元。宜兴圣利不锈钢有限公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款4185450.23元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1%的比例收取了“开票费”41万余元。
8、2007年8月至2007年10月，在虹宇回收公司与德州市福盛钢铁有限责任公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同蒋健、马飞以虹宇回收公司为出票单位向德州市福盛钢铁有限责任公司虚开增值税专用发票573份，虚开发票金额为56826104元。德州市福盛钢铁有限责任公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款计5682610.40元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1.2%的比例收取了“开票费”68万余元。
9、2007年8月至2007年10月，在天阳回收公司与德州市福盛钢铁有限责任公司没有货物购销的情况下，被告人鲁伟兵伙同被告人刘婷、蒋健、马飞、刘某某等人，以天阳回收公司为出票单位，向德州市福盛钢铁有限责任公司虚开增值税专用发票1953份，虚开发票金额30253804.90元。德州市福盛钢铁有限责任公司凭以上发票在当地税务机关抵扣税款计3025380.49元。被告人鲁伟兵、蒋健等人按照开票金额1.2%的比例收取了“开票费”36万余元，并将其中13万余元付给被告人刘婷。
案发后被告人刁志华于2008年6月19日主动到常州市武进区公安局东安派出所投案，并如实供述了全部犯罪事实。
（二）盗窃罪
2008年5月26日至2008年6月25日，被告人刘婷、马某某在组织被告人姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某等人运输铁矿砂的过程中，指使上述被告人分别驾驶苏G68031、苏G71937、苏G71369、苏G70689、苏G69082、苏GJ5015、苏G68403、苏G68007货车等车辆，在从连云港港口集团东泰港务分公司中云货场（以下简称“中云货场”）、连云港港口股份公司东联港务分公司船厂货场（以下简称“船厂货场”）、连云港港口集团铁路运输公司天华货场（以下简称“天华货场”）装载铁矿砂到东泰港务分公司、东联港务分公司过磅前，将装载铁矿砂的货车开至连云港中化十三建设工程有限公司（以下简称“中化十三建”）院内，由被告人马某某组织他人将货车上铁矿砂卸下一部分后，再到东泰港务分公司、东联港务分公司过磅，然后将窃得的铁矿砂装运至山东省临沂市销售。其间，被告人郭某某组织其经营的苏G71583、苏G72311货车装运铁矿砂过程中，伙同被告人刘婷、马某某采用相同方式盗窃铁矿砂。
通过上述手段，2008年5月26日，被告人刘婷、马某某等人在中云货场装运“清海轮”铁矿砂过程中，窃得铁矿砂47吨，价值46000余元，销赃得款33000元；2008年6月1日至2008年6月16日，被告人刘婷、马某某、郭某某等人在船厂货场装运“企业”轮铁矿砂时，先后9次窃得铁矿砂1500余吨，价值170余万元，销赃得款985860元，其中被告人郭某某盗窃铁矿砂350余吨；2008年6月21日至2008年6月25日，被告人刘婷、马某某等人在天华货场装运“正直海洋”轮铁矿砂时，先后4次窃得铁矿砂450余吨，价值495000余元，销赃得款294000多元。
综上，被告人刘婷、马某某组织盗窃14起，窃得铁矿砂2000余吨，价值224万余元，销赃得款人民币1312860元；被告人郭某某盗窃铁矿砂12车次，盗窃铁矿砂350余吨，价值39万余元，销赃得款14.8万元；被告人姜某某参与盗窃铁矿砂13次，盗窃铁矿砂300余吨，价值30余万元；被告人邱某某参与盗窃铁矿砂10余次，盗窃铁矿砂1000余吨，价值100余万元；被告人陈某某2参与盗窃铁矿砂10余次，盗窃铁矿砂1000余吨，价值100余万元；被告人陈某某1参与盗窃铁矿砂5次，盗窃铁矿砂140余吨，价值14万余元；李某某参与盗窃铁矿砂5次，盗窃铁矿砂150余吨，价值15万余元；张某参与盗窃铁矿砂4次，盗窃铁矿砂120余吨，价值12万余元；周杨参与盗窃铁矿砂10次，盗窃铁矿砂400余吨，价值40万余元；陈某某参与盗窃铁矿砂8余次，盗窃铁矿砂300余吨，价值30余万元；宋某某参与盗窃铁矿砂4次，盗窃铁矿砂160余吨，价值16万余元。
案发后，被告人李某某于2008年9月18日到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定本案上述事实的主要证据为：证人证言、书证、价格鉴定结论书、侦查机关相关情况说明、户籍资料、被告人供述等。
原判认为：被告人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、刁志华、刘某某在没有货物购销的情况下，为他人虚开、介绍他人虚开增值税专用发票、废旧物资销售发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。且系共同犯罪，被告人鲁伟兵、蒋健、刘婷系主犯；被告人马飞、蒋某某、刁志华、刘某某系从犯，依法予以减轻处罚；被告人刘婷、马飞、蒋某某、刁志华、刘某某归案后认罪态度较好，被告人刘婷、蒋某某、刁志华归案后退出其违法所得，依法均予以从轻处罚。被告人刘婷、马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。且系共同犯罪，被告人刘婷、马某某、郭某某系主犯；被告人姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某系从犯，依法予以减轻处罚；被告人李某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚；被告人郭某某、姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某认罪态度较好，被告人刘婷退回其部分违法所得，依法予以从轻处罚。被告人刘婷犯有两罪，依法应当数罪并罚。根据被告人刁志华、刘某某、李某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以对其宣告缓刑。对于被告人鲁伟兵、刘婷、蒋某某、刁志华虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、四款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪分别判处被告人鲁伟兵有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；被告人蒋健有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；被告人马飞有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人蒋某某有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人刁志华有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人刘某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。以盗窃罪分别判处被告人马某某有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；被告人郭某某有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人邱某某有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人陈某某2有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人姜某某有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人陈某某1有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人周扬有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人陈某某有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人宋某某有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人李某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；对被告人刘婷以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元；追缴被告人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、刁志华、刘某某因其虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪被非法抵扣的税款，上缴国库；对被告人鲁伟兵违法所得人民币三百万元、被告人刘婷违法所得人民币十三万元、被告人蒋某某违法所得人民币二万元、被告人刁志华违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库；责令被告人刘婷、马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某按照各自盗窃数额连带退赔给被害单位。
上诉人鲁伟兵主要上诉理由为：原判对其定罪不当，缺乏事实依据。1、其应属单位犯罪，原判认定其个人犯罪不当；2、其行为系物回公司正常的转供业务，认定其虚开与事实不符；3、如果存在虚开事实，其责任在受票方，不应由其承担虚开责任；4、原判对财产扣押事实的认定及非法所得判决不当。
上诉人鲁伟兵辩护人的主要辩护意见为：1、原判认定鲁伟兵虚开犯罪事实不清，定性不当，根据国税总局893号文件的规定，不构成虚开犯罪；2、即使本案构成虚开犯罪，亦属单位犯罪，且应首先追究受票单位的刑事责任。
上诉人蒋健及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见为：1、虹宇公司成立后存在合法的经营行为，如构成犯罪应属单位犯罪主体性质；2、蒋健在犯罪中属从犯，原判认定其主犯与事实不符；3、蒋健在本案中未获取非法利益，本案未给国家税收造成实际损失，请求对蒋健减轻处罚。
上诉人刘婷及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见为：1、根据893号文件的规定，涉案开票行为未使国家税款受到损失，刘婷的行为不构成虚开犯罪，原判定性不当；2、即使构成虚开犯罪，根据刘婷在涉案开票中的地位作用，亦属从犯，应对其减轻处罚；3、刘婷没有盗窃犯罪的主观故意和客观行为，原判认定其盗窃罪事实不清，证据不足。
上诉人马飞主要上诉理由为：涉案虚开行为应属单位犯罪，原判认定其个人犯罪不当。
上诉人蒋某某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见为：蒋某某介绍他人开票的行为，没有虚开的主观故意，未造成国家税款的流失，根据893号文件的规定，不属虚开性质。
上诉人陈某某2的主要上诉理由为：其被派开车带路时主观不明知系盗窃行为，原判对其量刑过重。
原审被告人马某某辩护人的主要辩护意见为：原判认定马某某参与盗窃犯罪的事实证据不足，马某某系初犯，归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚。
原审被告人郭某某的主要辩解理由为：原判认定其盗窃系主犯和违法所得数额不当，其应属从犯，原判对其量刑过重。
原审被告人邱某某及其辩护人的主要辩解和辩护意见为：原判认定邱某某盗窃犯罪的事实不清，证据不足，邱某某没有盗窃的主观故意，请求查明事实，从轻处罚。
出庭检察员当庭发表的主要意见为：原判认定本案虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分；对于涉案扣押、冻结的财产，属于违法、犯罪所得及承担财产刑的部分应予追缴和执行，剩余部分应予发还；上诉人、原审被告人及其相关辩护人提出的上诉理由、辩解和辩护意见不能成立，原判适用法律、量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
江苏省连云港市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已分别在一、二审庭审中宣读、出示并质证，在本院审理中，上诉人、原审被告人、相关辩护人等均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
另查明，案发后本案受票单位常州市武进联冠轧辊厂已向税务机关补税32.61993万元；常州市武进常武车辆配件有限公司补税42.78681万元。
案发后侦查机关扣押本案受票单位江苏鸿泰钢铁有限公司220万元；无锡钢腾特种型钢有限公司610万元；上海三水金属制品有限公司530万元；宜兴圣利不锈钢有限公司420万元；德州市福盛钢铁有限责任公司900万元。
案发后侦查机关扣押被告人鲁伟兵经营的虹宇公司存款353.001841万元；虹宇公司应收款351.808812万元；冻结虹宇公司债权728.54981万元；扣押被告人鲁伟兵奔驰轿车一辆，经鉴定价值76.5837万元；被告人蒋健北京现代轿车一辆，经鉴定价值11.4286万元；被告人马飞一汽马自达轿车一辆，经鉴定价值7.7684万元；另扣押电动车一辆，经鉴定价值2214元。
案发后侦查机关扣押被告人刘婷14万元、蒋某某4万元、刁志华1万元。
案发后侦查机关扣押被告人刘婷20万元；郭某某800元；邱某某484元；陈某某1250元；姜某某2350元；宋某某1477元；陈某某2431.5元；周杨1101.7元；陈某某22000元。
证明上述事实的主要证据为：书证、扣押清单、税务申报资料等，并已分别在一、二审庭审中宣读、出示并质证。
再查明，上诉人蒋某某在案发后经户籍所在地常州市武进区公安局东安派出所电话通知，于2008年6月18日主动到上述派出所后归案，并如实供述了全部犯罪事实。
证明以上事实的证据为：二审庭审后由连云港市公安局经济犯罪侦查支队和常州市武进区公安局东安派出所分别出具的书面情况说明。上述书面说明已在庭审后分别向江苏省人民检察院出庭检察员及上诉人蒋某某的辩护人出示。
一审期间鲁伟兵委托辩护人退出20万元；刁志华预缴3万元，李某某预缴2000元。
对于相关上诉人、辩护人分别提出涉案开票行为系单位犯罪性质问题。经查：由上诉人鲁伟兵、刘婷分别注册成立的虹宇公司、宏业公司、天阳公司，系以涉案违法开票行为为主要经营活动或为实施违法开票行为而成立，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不应以单位犯罪论处。故上诉人鲁伟兵及其辩护人、上诉人蒋健及其辩护人、上诉人马飞等提出的相关辩解和辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人蒋健、刘婷及其辩护人分别提出在涉案开票行为中，应以从犯认定的问题。经查：在以虹宇公司、宏业公司名义违法开具涉案发票期间，上诉人蒋健积极配合鲁伟兵，根据相关受票单位的要求，具体组织、实施了相关开票行为；上诉人刘婷为违法获取开票费而成立天阳公司，并以该公司名义伙同鲁伟兵、蒋健等人，且指使刘某某违法开具涉案发票。上述两上诉人分别在共同犯罪中起主要作用，原判以主犯认定并无不当，两上诉人及其辩护人的相关辩解和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘婷及其辩护人、上诉人陈某某2、原审被告人马某某的辩护人、原审被告人邱某某及其辩护人、原审被告人郭某某等，分别就原判盗窃罪主、客观要件及违法所得数额、犯罪地位作用等事实认定方面提出的相关辩解和辩护意见。经查：原判认定上诉人刘婷、原审被告人马某某作为运输专业户，以非法占有为目的提起盗运铁矿砂的犯意、分别组织、指挥具体盗窃行为、获取主要盗窃犯罪所得的事实；原审被告人郭某某作为运输专业户在涉案盗窃犯罪中，以非法占有为目的而主动参与上诉人刘婷、原审被告人马某某组织的盗运铁矿砂的行为，获取盗窃犯罪所得及其相关盗窃货物数量、价格认定的事实；上诉人陈某某2、原审被告人邱某某明知刘婷、马某某等人组织他人盗运、销售铁矿砂，而受指使分别多次开车探路、带路，配合盗窃犯罪的事实等，分别有同案多名上诉人、原审被告人多次供述、证人证言、价格认证等证据证明，原判认定上述事实及其相关上诉人、原审被告人盗窃犯罪的地位作用等并无不当，相关上诉人、原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人鲁伟兵、蒋健、刘婷、蒋某某及其相关辩护人就涉案开票行为的事实及性质提出的辩解和辩护意见。经查：原判认定涉案行为人以相关物回公司名义，根据受票（用废）单位的要求和提供的磅码单，出具相关废旧物资销售发票和增值税专用发票，收取开票费的事实清楚。根据国家税务总局2001年至2008年期间实行的再生资源增值税政策，对废旧物资回收经营单位销售其收购的废旧物资免征增值税，生产企业增值税一般纳税人购入废旧物资回收经营单位销售的废旧物资，可按废旧物资回收经营单位开具的由税务机关监制的普通发票上的金额，按照10%计算抵扣进项税额。本案中，涉案行为人在未实际经手废旧物资购销的情况下，未按照国税总局893号批复规定的开票流程和方法向用废企业出具废旧物资销售发票，违反了税收法规，危害了国家税收征管秩序。但由于涉案期间国家对废旧物资回收经营单位出具的废旧物资销售发票免税，不存在开票上游国家税款被骗取的可能。而对于受票方（用废企业）是否存在无货虚开，有无骗取国家税款的事实，原判未能查明。故原判以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪定罪，存在事实不清，证据不足，适用法律不当的情形。相关上诉人、原审被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，与事实和法律部分相符，本院予以部分采纳。
本院认为：上诉人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、原审被告人刁志华、刘某某以营利为目的，根据用废企业（用票单位）的要求，在未实际经手废旧物资购销的情况下，向他人出具按照普通发票计算抵扣进项税款的发票4666份，并按票面金额收取开票费用，其行为扰乱了税收征管和发票管理秩序，社会危害性较大，已构成非法出售用于抵扣税款发票罪，且非法出售的数量特别巨大，依法应予惩处。上述上诉人、原审被告人系共同犯罪，其中，上诉人鲁伟兵、蒋健、刘婷系主犯；上诉人马飞、蒋某某、原审被告人刁志华、刘某某系从犯，可依法减轻处罚；上诉人蒋某某、原审被告人刁志华有自首情节，可依法减轻处罚；上诉人刘婷、马飞、蒋某某、原审被告人刁志华、刘某某归案后认罪态度较好，上诉人刘婷、蒋某某、原审被告人刁志华归案后已退出其违法所得，均可依法酌情从轻处罚；案发后，部分受票单位已补交涉案税款、侦查机关追回、扣押、冻结部分受票单位和上诉人的违法所得及部分财产，可依法对上诉人、原审被告人酌情从轻处罚。对于涉案上诉人、原审被告人非法出售用于抵扣税款发票罪各自的违法所得和财产刑应予追缴和执行，对于扣押、冻结在案的剩余财产应依法发还。上诉人鲁伟兵就非法所得及扣押财产问题提出的上诉意见，与本案事实和法律部分相符，本院予以部分采纳。
上诉人刘婷、陈某某2、原审被告人马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，严重侵犯了他人的财产权利，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应依法惩处。其中，上诉人刘婷、原审被告人马某某、郭某某系主犯；上诉人陈某某2、原审被告人姜某某、邱某某、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某系从犯，可依法减轻处罚；原审被告人李某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法减轻处罚；上诉人陈某某2、原审被告人郭某某、姜某某、邱某某、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某认罪态度较好，上诉人刘婷退回其部分违法所得，依法均可从轻处罚。
上诉人刘婷一人犯两罪，依法应当数罪并罚。根据原审被告人刁志华、刘某某、李某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以对其宣告缓刑。出庭检察员发表的意见与本案事实和法律部分相符，本院予以部分采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二百零九条第一款、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2009）连刑二初字第0001号刑事判决中的第八项至第十八项、第二十一项，即：
上诉人（原审被告人）陈某某2犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。
原审被告人郭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人邱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人姜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人陈某某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人周扬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
责令被告人刘婷、马某某、郭某某、姜某某、邱某某、陈某某2、陈某某1、李某某、张某、周杨、陈某某、宋某某按照各自盗窃数额连带向被害单位退赔。
二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2009）连刑二初字第0001号刑事判决的第一项至第七项、第十九项、第二十项中对上诉人鲁伟兵、蒋健、刘婷、马飞、蒋某某、原审被告人刁志华、刘某某定罪量刑及违法所得的判决部分；
三、上诉人（原审被告人）鲁伟兵犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
四、上诉人（原审被告人）蒋健犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。
五、上诉人（原审被告人）刘婷犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。
六、上诉人（原审被告人）马飞犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
七、上诉人（原审被告人）蒋某某犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
八、原审被告人刁志华犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
九、原审被告人刘某某犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
十、对涉案非法购买用于抵扣税款发票单位非法抵扣的税款予以追缴；对上诉人鲁伟兵非法出售用于抵扣税款发票违法所得人民币三百万元、上诉人刘婷违法所得人民币十三万元、上诉人蒋某某违法所得人民币二万元、原审被告人刁志华违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长高军
代理审判员尚召生
代理审判员王莉莉
二○一一年十月十七日
书记员陈丹
刘某、吕某等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案
审判时间：20120924 法院：河北省唐山市中级人民法院 案件字号：（2012）唐刑终字第304号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2011年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审，2012年6月4日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人王建军，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
上诉人（原审被告人）吕某。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2011年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审，2012年6月4日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人蔡晓静，河北仲浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲。因涉嫌犯虚开增增值税专用发票罪，2011年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审，2012年6月4日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人赵延军，河北高阶律师事务所律师。
原审被告人郭某。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，2011年8月3日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人刘某、吕某、杨某甲、郭某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2012年6月15日作出（2012）丰刑初字第158号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、吕某、杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，2011年1月初，被告人刘某、吕某与袁玉强计划合伙从迁安市荣旺商贸有限责任公司购买废轧辊。后被告人刘某、吕某找到唐山永丰轧辊有限公司的法定代表人被告人杨某甲，商量以唐山永丰轧辊有限公司的名义购进，将增值业务专用发票开给唐山永丰轧辊有限公司，被告人杨某甲同意后，被告人刘某拿走了该合同专用章。2011年1月10日，被告人刘某以被告人杨某甲的名义与迁安市荣旺商贸有限责任公司签订了《工矿产品购销合同》，合同约定不分规格废轧辊数量1027.4吨，单价3050元、金额3133570元，并加盖了唐山永丰轧辊有限公司的合同专用章。2011年1月19日，被告人刘某、吕某从迁安市荣旺商贸有限责任公司提走1027.4吨废轧辊，付款3133570元，由被告人吕某直接卖给个体户杨某乙。2011年2月21日，被告人刘东红从被告人郭某处取得唐山永丰轧辊有限公司的开票信息并提供给迁安市荣旺商贸有限公司，让该公司开具了27张增值税专用发票，总价款为2678264.95元，总税款为455305.05元，票面总额为3033570元，受票单位是唐山永丰轧辊有限公司。被告人郭彩红在被告人杨某甲授意下用该27张增值业务税专用发票办理了抵扣税款，骗取国家税款455305.05元。案发后，唐山永丰轧辊有限公司向唐山市丰润区国家税务局沙流河税务分局缴纳税款455305.05元、罚款455305.05元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、报案人袁玉强的报案，他与刘某、吕某合伙从迁安市荣旺商贸有限公司购买废轧辊100多吨，向迁安市荣旺商贸有限公司汇款305万元，刘某从迁安市荣旺商贸有限公司开出增值业务税专用发票，受票单位是唐山市丰润区永丰轧辊有限公司。
2、证人高某甲证言，2011年1月初，唐山市丰润区一轧辊厂的老板袁玉强给他打电话说想购买废轧辊，他联系了高某乙，后来袁玉强派了“小刘”、“小吕”与高某乙办理的业务购买了十车的废轧辊。
3、证人高某乙的证言，2011年1月初，经高某甲介绍，两个小伙子称是唐山永丰轧辊有限公司的人用该公司的合同专用章，与其经营的迁安市荣旺商贸有限责任公司签订了购买废轧辊的合同，每吨价格3050元。2011年1月19日供货过磅吨数为1027.4吨，货款总计3033570元，当日转账支付的货款不足货款付的现金。2011年2月底，根据买钢材的小伙子提供的信息材料我们给他开了27张增值税专用发票。
4、证人杨某乙的证言，2011年1月初，他向被告人吕某以每吨3150元不带票价格购买1020吨废轧辊，总价款为320余万元，吕某于2011年1月19日晚上至1月20日上午将货送到丰润区白官屯镇往川村路边的院落里，他通过户名杨勇的农行卡转账和部分现金的形式向吕某付清的货款。
5、证人甄某的证言，她有一张中国农业银行卡和一张中国建设银行卡，这两张银行卡都由她的丈夫袁玉强使用，她个人与迁安市荣旺商贸有限责任公司有业务往来。
6、户名甄某的中国建设银行客户回单复印件、转账交易凭证复印件证实2011年1月19日向迁安市荣旺商贸有限责任公司付款情况。
7、涉案增值税发票第一联、第二联复印件记录卷。
8、唐山永丰轧辊有限公司《企业法人营业执照》复印件、《税务登记证》复印件、《组织机构代码证》复印件记录在卷。
9、唐山永丰轧辊有限公司相关涉案记账凭证复印件、实物入库证复印件、现金日记账复印件、企业网上认证结果清单复印件、损益表复印件、资产负债表复印件、增值税纳税申报表复印件记录在卷。
10、迁安市荣旺商贸有限责任公司《企业法人营业执照》复印件、《税务登记证》复印件、《组织机构代码证》复印件、相关涉案记账凭证复印件记录在卷。
11、迁安市荣旺商贸有限责任公司提供的供方为迁安市荣旺商贸有限责任公司，需方为唐山永丰轧辊有限公司《工矿产品购销合同》复印件，合同约定不分规格废轧辊数量1027.4吨、单价3050元、金额3033570元。
12、迁安市荣旺商贸有限责任公司向公安机关提供的唐山永丰轧辊有限公司与其单位交易过程中提供的开票资料复印件、《企业法人营业执照》复印件、《税务登记证》复印件、《组织机构代码证》复印件记录在卷。
13、唐山市丰润区国家税务局出具的唐山永丰轧辊有限公司2011年5月份部分发票认证情况。
14、中国农业银行河北分行电子缴税付款凭证证明唐山永丰轧辊有限公司缴税款及罚款情况。
15、唐山永丰轧辊有限公司出具的被告人杨某甲、郭某的身份证明。
16、被告人刘某、吕某、杨某甲、郭某的供述与其他证据相互印证。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人刘某、吕某、杨某甲、郭彩红的行为不符合虚开增值税专用发票的犯罪构成，不构成虚开增值税专用发票罪。《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条规定，具有以下行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）、没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他认为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）、有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他认为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）、进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案中，被告人刘某、吕某、杨某甲、郭某取得的售票方为唐山永丰轧辊有限公司的增值税专用发票，是在被告人刘某、吕某与袁玉强合伙从迁安市荣旺商贸有限责任公司购买废轧辊，存在实际的货物购销的情况下，由迁安市荣旺商贸有限责任公司依据被告人刘某、吕某提供的唐山永丰轧辊有限责任公司的合同专用章、相关税务登记证明开具的，所开增值税专用发票与实际交易额货物吨数、货款金额完全吻合，且本案不属于存在实际交易，而让他人为自己代开增值税专用发票的情形。因此，四被告人的行为不符合该解释关于虚开增值税专用发票罪规定的任何一种情形，不构成虚开增值税专用发票罪。但四被告人为骗取国家税款，相互勾结，被告人刘某、吕某利用被告人杨某甲提供的唐山永丰轧辊有限责任公司的合同专用章及相关和税务登记证明，在与迁安市荣旺商贸有限责任公司进行货物购销时，隐瞒真相，借该公司的名义，从迁安市荣旺商贸有限责任公司骗取了受票方为唐山永丰轧辊有限责任公司的增值税专用发票，后被告人郭某在被告人张文永的授意下，明知是片区的增值税专用发票用以抵扣税款455305.05元。四被告人的行为侵犯了国家增值税专用发票的管理制度及国家财产权利，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十条第二款关于骗取增值税专用发票的犯罪构成，依照该条款的规定，应按诈骗罪追究四被告人的刑事责任。综上，被告人刘某、吕某、杨某甲、郭某使用隐瞒事实真相的方法，骗取增值税专用发票，抵扣税款，数额巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控四被告人的犯罪事实成立，指控的罪名不当。被告人郭彩红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。四被告人如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。案发后，唐山永丰轧辊有限公司向税务机关缴纳了抵扣的税款及罚款，对四被告人予以酌情从轻处罚。为维护社会秩序，保证国家税收征管制度的顺利进行，保护国家财产不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条第二款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一款、三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零一个月，并处罚金三万元。二、被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零一个月，并处罚金三万元。三、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零一个月，并处罚金三万元。四、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。
宣判后，原审被告人刘某以其无罪为由提出上诉，其辩护人提出了与其相同的辩护意见；原审被告人吕某以原判量刑过重为由提出上诉，其辩护人提出了与其相同的辩护意见；原审被告人扬文永以其不构成犯罪为由提出上诉，其辩护人提出了与其相同的辩护意见。
经审理查明，2011年1月初，上诉人刘某、吕某与袁玉强计划合伙从迁安市荣旺商贸有限责任公司购买废轧辊。后上诉人刘某、吕某找到唐山永丰轧辊有限公司的法定代表人上诉人杨某甲，商量以唐山永丰轧辊有限公司的名义购进，将增值税专用发票开给唐山永丰轧辊有限公司，上诉人杨某甲同意后，上诉人刘某拿走了该合同专用章。2011年1月10日，上诉人刘某以上诉人杨某甲的名义与迁安市荣旺商贸有限责任公司签订了《工矿产品购销合同》，合同约定不分规格废轧辊数量1027.4吨，单价3050元、金额3133570元，并加盖了唐山永丰轧辊有限公司的合同专用章。2011年1月19日，上诉人刘某、吕某从迁安市荣旺商贸有限责任公司提走1027.4吨废轧辊，付款3133570元，由上诉人吕某直接卖给个体户杨某乙。2011年2月21日，上诉人刘东红从原审被告人郭某处取得唐山永丰轧辊有限公司的开票信息并提供给迁安市荣旺商贸有限公司，让该公司开具了27张增值税专用发票，总价款为2678264.95元，总税款为455305.05元，票面总额为3033570元，受票单位是唐山永丰轧辊有限公司。原审被告人郭彩红在上诉人杨某甲授意下用该27张增值业务税专用发票办理了抵扣税款，骗取国家税款455305.05元。案发后，唐山永丰轧辊有限公司向唐山市丰润区国家税务局沙流河税务分局缴纳税款455305.05元、罚款455305.05元。
在二审审理过程中，上诉人刘某、吕健华、杨某甲对该案件的案件事实供认不讳。
上述事实有被告人供述，证人证言、书证、物证等证据证实，以上证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人刘某、吕某、杨某甲、郭某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于上诉人刘某、杨某甲及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉理由，经查，根据上诉人刘某、杨某甲的供述及其它证据，足以证明二被告人构成诈骗罪，故其上诉所提理据不足，本院不予支持。综合全案案情，本院认为，原判虽对刘某、吕某、杨某甲、郭某予以从轻处罚，但仍显量刑过重。根据上诉人刘某、吕某、杨某甲、郭某的犯罪事实、情节及社会危害性，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条第二款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一款、三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑初字第158号刑事判决。
二、上诉人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、上诉人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、上诉人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、原审被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈之乔
审 判 员 刘 健
代理审判员 孙国斌
二〇一二年九月二十四日
书 记 员 马 颖
冯某某虚开增值税专用发票案
审判时间：20140916 法院：安徽省砀山县人民法院 案件字号：（2013）砀刑再初字第00005号
公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
被告人冯某某。2005年5月任砀山县国税局西南门分局税收管理员。2007年12月3日因涉嫌犯玩忽职守罪被砀山县人民检察院监视居住，同月29日被该院刑事拘留。2008年元月10日被砀山县人民检察院决定逮捕，同日被执行逮捕。2009年4月13日被本院以犯滥用职权罪判处有期徒刑一年零六个月。宣判后，冯某某提出上诉。2009年6月16日宿州市中级人民法院作出（2009）宿中刑终字第00109号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。现已执行完毕。
辩护人，安徽大泽律师事务所律师。
安徽省宿州市中级人民法院因冯某某提出申诉对原判进行了再审，于2013年4月26日作出（2012）宿中刑再终字第00006号刑事裁定：一、撤销本院（2009）宿中刑终字第00109号刑事裁定及安徽省砀山县人民法院（2008）砀刑初字第148号刑事判决；二、发回安徽省砀山县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。砀山县人民检察院指派检察员赵红丽出庭支持公诉，被告人冯某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
砀山县人民检察院指控：被告人冯某某在任砀山县国家税务局西南门分局税收管理员期间，为砀山县良友、森林、鑫发三木业有限公司（以下简称三公司）办理一般纳税人的过程中，滥用职权，致使不符合一般纳税人条件的三公司被认定为一般纳税人。后三公司共计从税务机关领取增值税发票635份，为他人虚开增值税专用发票税款数额2356934.70元，造成国家税款流失1779473.30元。
2007年7月被告人冯某某以砀山县鑫融木业有限公司作销售单位，给方某某、许某某虚开17张增值税专用发票，税款284845.20元。为证实上述事实，检察机关提供了被告人冯某某的供述与辩解，证人许某某、李某某、方某某等人的证言、相关书证等予以佐证。认为被告人冯某某身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家税款流失1779473.30元，其行为已构成滥用职权罪，同时为他人虚开增值税专用发票，税款数额284825.20元，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，依法应予以惩处。
被告人冯某某当庭否认起诉书指控的罪名。辩解称当时三公司所报的资料都是真实的，分局也派人实地稽核，分局上报后由县局审批的，以后造成的国家税款流失不是他的权限所致。他没有给别人虚开增值税专用发票。
辩护人提出的辩护意见是：一、公诉机关对冯某某滥用职权的指控不能成立。1、冯某某作为税收管理员，其职责范围仅限于对涉案三家公司一般纳税人资格的资料审核及受分局指定实地核查，三公司被认定为一般纳税人的报请、审核、批准权限均在国税分局和县国税局，审核批准的意见是经国税部门集体研究决定的，与冯某某的行为之间不存在必然的因果关系。2、起诉书将增值税发票上载明的税额认定为国家税款流失，违背事实和法律。3、三公司被认定一般纳税人后不论有无造成国家税款流失，均与冯某某的行为无刑法上的因果关系。二、指控冯某某犯虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足。公诉机关提供的证据中仅有许团结一人证明冯某某虚开增值税发票，而其他证据则证明系许某某在虚开增值税发票，许某某明显是在推卸责任，其证言不具有真实性，依法不能作为认定案件事实的依据。公诉机关指控被告人冯某某犯滥用职权罪、虚开增值税专用发票罪均不能成立，请求宣告被告人冯某某无罪。
经审理查明：一、滥用职权的事实
被告人冯某某1979年12月参加工作，1992年调入砀山县税务局，2004年5月调至砀山县国税局西南门分局，任税收管理员，具有公务员身份。冯某某在任西南门税务分局税收管理员期间，在负责辖区内的砀山县良友木业有限公司、砀山县森林木业有限公司、砀山县鑫发木业有限公司核定为一般纳税人的初审过程中，不认真履行自己的职责，违反规定，将不符合一般纳税人条件的三公司上报，致使三公司被认定为一般纳税人。后三公司共从税务机关领取增值税专用发票635份，在没有真实交易的情况下，虚开增值税专用发票税款数额计2356934.70元，扣除已纳税款577461.40元，共造成国家税款流失1779473.30元。
认定该事实的证据有：
（一）书证
1、安徽省砀山县国家税务局的证明材料，证实冯某某1992年1月调入砀山县税务局，2004年5月调至砀山县西南门国税分局任税收管理员，系国家工作人员。
2、安徽增值税专用发票第三联复印件、购票信息等，证实砀山县良友、森林、鑫发三木业有限公司在砀山县国税局领取了增值税专用发票635份，开出税票数额2356934.70元，向砀山县国税局纳税577461.40元。
3、增值税一般纳税人认定资料证实，良友、森林、鑫发三木业公司被认定为一般纳税人的过程。冯某某具体办理了认定资料的审核和上报。
4、浙江省嘉兴市国家税务局南湖分局的证明，宜兴市国家税务局第八税务分局、浙江省嘉善县国家税务局证明、宜兴狮王木业有限公司会计账目、嘉兴市步云镇东胶合板厂会计账目、嘉善常青木业有限公司账目、嘉善荣强木业有限公司、嘉善金装木业有限公司会计账目，证实以上公司将砀山县良友、森林、鑫发三公司所开出的增值税专用发票已申报抵扣。
5、国家税务总局文件、安徽省国家税务局文件、安徽省宿州市国家税务局文件，规定了认定一般纳税人的严格程序及相关要求。
（二）证人证言
1、证人许某某的证言：2006年五六月份，砀山县税务局的冯某某和江苏省丰县的李某在注册良友木业有限公司、森林木业有限公司时，冯某某找他和李某某，让他们帮忙申请注册成立这两家公司。另外冯某某、李某某和他三人合伙又开了一家鑫发木业有限公司。
2、证人李某某证言：冯某某负责周寨镇范围内的板材厂，2006年初，冯某某让我们帮助丰县的李某甲等人注册森林木业公司、良友木业有限公司，又提议与我、许某某三人合伙成立了鑫发木业公司。冯某某用哪个厂的名义办的，他不清楚，公司利润分四份，他一份，许某某一份，冯某某二份。主要的事情都是冯某某操作，钱的事冯某某独管，对方付现金，还是转账，他不清楚，经常来找冯某某要发票的是李某甲、李某。砀山县鑫发木业有限公司的法定代表人是王某某，冯某某借过王某某的身份证，还借过韩某甲、张某某等人的身份证，这些人都是冯某某管的户。
3、证人李某甲的证言：2006年四五月份，我、李某、张某某一起找到冯某某，商谈了办公司的事，冯某某说你们找个法定代表人身份证和工厂，我给你们办，得几万元钱。几天后冯某某拿的张某某、韩某乙的身份证，三次共给我要36000元。冯某某办了森林、良友两个木业公司，会计、开票员都是冯某某找的，电脑放在冯某某家。给我开出的增值税发票是用的这两个公司的名字，森林、良友两木业公司是假的，不符合一般纳税人的条件。
4、证人张某某的证言：他是2005年春节后开办的板材厂，冯某某、李某都借用过他的身份证，说办个证就不要交税了。公司办成后李某某、许某某送来一块写有“森林木业有限公司”字样的牌子。三四个月后才听人家说他是这个公司的法定代表人。公司是假的，他没有办过公司。
5、证人段某某、韩某甲、韩某乙、王某某均证明，自己是从事板材加工的，没与别人合伙开办过公司，也没将旋板机租给过别人。砀山县森林、鑫发木业有限公司验资报告中所写的出资情况都是假的，上面的签名和指纹都不是本人所为。他们的身份证都曾被人借用过。
6、证人岳某某的证言：我帮冯某某给良友、森林、鑫发三个公司开过票，票都是按冯某某的要求开的，有时候候立仁也开，冯某某卖没卖板材我不知道，后来我就提出不干了。我帮冯某某在邮政储蓄所用王某某的身份证、韩某乙的身份证办理存、取款业务。
7、证人候某某的证言：他是2006年9月到砀山良友、森林、鑫发三个木业公司做会计的。他只管做账，其他事不问，工资是冯某某给的，也没有工资单，也不让签字。他没去过三公司的办公、生产地点，也没见过三公司的法定代表人，这三个公司的会计业务都是冯某某和许某某联系的。
8、证人雷某某、杨某某的证言：俩人在森林、良友、鑫发三公司干会计时，工资都是冯某某付的，没去过公司，没见过公司法定代表人，也没有见过现金会计和其他业务人员。
9、证人马某某的证言：2000年后我没有在鑫发木业等公司干过会计。岳某某和一个三四十岁个子不高的胖子，他们说是公司老板，国税局的人拿过他的会计证和他的身份证。
10、证人李甲的证言：我从来没有在森林、良友两个木业公司干过会计，也不认识冯某某、许某某、李某某、张某某、韩某乙等人，确实不知道自己的会计证、身份证怎么到这两个公司去的。
11、证人邵某某的证言：冯某某负责周寨片的税收，良友、森林、鑫发三家木业公司由冯某某负责。三公司2006年3月前后被批准为一般纳税人的，其没有参与这三家公司的材料审核及实地考查。
12、证人张某甲证实：2006年3月份抽调到县局纳税评估检查办公室，良友、森林、鑫发三公司是税收管理员冯某某负责，走的时候这几家公司还没被批准为一般纳税人。没有参加这三个公司的材料审核及实地考查。上报资料上他的名字是局里研究批准认定后，冯某某的一个朋友叫许某某，喝醉酒后到他家威胁他签的，那时候他已被抽调局一段时间了。
13、证人陈某证实：冯某某是西南门税务分局税收管理员，分管森林、良友、鑫发三木业公司，负责周寨片的税款征收，对森林、良友、鑫发三个公司被认定为一般纳税人的情况不清楚，开始没见过企业申报的资料，没有安排过人去审核资料，实地调查，也没签署过意见上报县局审批。这三个公司是在县局确定后，业务股通知他补签的名字。这三个公司账证不全，不具备一般纳税人资格，这三个公司的前后事他都不知道，都是背着他干的。
（三）被告人冯某某的供述和辩解：我作为税收管理员在办理砀山县良友木业有限公司、森林木业有限公司、鑫发木业有限公司成为一般纳税人的过程中，没有认真履行自己的职责，没有对这几家公司法定代表人情况、机器设备等情况按照规定进行认真调查，逐一核实，知道法定代表人虚假、机器设备、生产数量达不到规定的标准，没有向领导汇报，在初审阶段将三公司按符合一般纳税人的条件填表上报，后被认定为一般纳税人，并签字领取增值税专用发票向外开出，大约有二个公司一千二百多万元，一个公司一千零几十万元。被某些单位拿去抵扣了税款，给国家造成了一定的经济损失。
被告人冯某某的辩护人当庭提交的证据：三份增值税纳税申报表，证明砀山县良友、森林、鑫发三公司不欠税。
上述证据均经当庭出示、质证、认证，并与被告人冯某某的供述相互印证。
二、虚开增值税专用发票的事实
2007年7月17日、18日，砀山县鑫融木业有限公司（下称鑫融公司）作为销货单位，向山东省曲阜市圣富木业有限公司开出增值税专用发票17张，税款数额284845.20元，增值税专用发票由方某某从许某某处获取后，全部交给曲阜市圣富木业有限公司，后被该公司抵扣了税款。
公诉机关提供的证据有：
（一）书证
1、2007年7月17日、18日，砀山县鑫融木业有限公司作为销货单位，向曲阜市圣富木业有限公司开出票号从00213662至00213678的增值税专用发票17张，税款数额为284845.20元。
2、曲阜市圣富木业有限公司的会计账及相关的资料证明，17张税票已被抵扣。
3、鑫融公司的营业执照、税务登记证、验资报告、股东决议等，证明该公司法定代表人是许某勇，股东有黄某甲、阚某某、董某甲、董某乙、董某丙、董丁、黄某、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某已。
4、2007年12月29日从许某某处提取一份流水账纸条，证实17张增值税发票开出后，获得提成款55871.50元，其中冯某某分得30000元。
5、2007年12月10日、2008年5月7日冯某某向砀山县人民检察院交款分别为25000元、125000元。
（二）证人证言
1、证人许某某的证言：2007年6月我让冯某某开17张增值税专用发票，收票人是根据方立强说的地址开的，数额也是按方某某的要求开的，冯某某开好票后交给我的，在砀山县城南关二院我交给方某某的。鑫融木业有限公司实际是冯某某的公司，地址在砀山县赵屯乡董口村，公司成立时是我和侯某某通过黄某某帮助办理的。
2、证人方某某证言：2007年7月，我往山东省曲阜市圣富木业有限公司送约10车货，让许某某还有周寨的老侯收的，是许某某给我办理的十二三车的增值税专用发票。
3、证人候某某的证言：鑫融公司是许团结找我帮助办理的，说是帮朋友办的，一般纳税人资料都是许某某提供给我的，我找的砀山县官庄税务局办的一般纳税人，法定代表人是许某勇。公司是谁的我不清楚，在我任会计期间，许某勇没经营过。
4、证人杨某某的证言：2007年2月至5月份，我在鑫发、良友、森林、鑫融公司干会计，就干四个月的时间。
5、证人黄某丙、董丁、黄某戊、黄某丁、黄某甲等人的证言：对鑫融公司的情况不清楚，他们的身份证，有的是被别人拿走的，有的是拿去办免税证的，有的说是拿身份证能帮着卖板材，因为他们大部分是旋板皮的，对鑫融公司他们没出资，有的根本就不知道是怎么一回事，具体公司是谁的不清楚。常去的是姓候的和姓许的，但不是许某勇。
6、证人孔某某、孔某的证言：砀山县鑫融公司在2007年7月17日、18日向曲阜市圣富木业有限公司开出的17张增值税专用发票是方某某交给公司的，款已付清。
7、证人许某勇的证言：2006年11月30日，冯某某让我到砀城西关工商局找姓候的会计，见面后候带我到工商局营业大厅，候领个表让我签名，我签名后没领营业执照就走了。鑫融公司是什么时候开业的不清楚，具体怎么经营的我不知道。冯某某每月给我500元现金，共给我三个月工资1500元。我妻子刘某某给冯某某抄过报表，给了三个月的工资600元。办鑫融公司的营业执照是冯某某安排我去办的，公司是冯某某实际经营的。
8、证人刘某某的证言：许某勇是我丈夫，鑫融公司许某勇没有出资。我到砀城东关闸桥北面一处民房去过，是杨某某让我去的，在那帮冯某某和许某某开过农副产品发票，鑫融公司如何开具的增值税专用发票我不知道。
（三）被告人冯某某的供述和辩解：鑫融公司向曲阜市圣富木业有限公司开出的17张增值税专用发票，是许某某直接找会计杨某某开的，许某某直接转到纳税大厅账户上的，会计拿的交款单，拿到交款单才能拿税票。
从上述证据分析，鑫融公司的营业执照、税务登记证、验资报告、股东报告等载明法定代表人为许某勇，现只有许某某、许某勇证明鑫融公司是冯某某开设的，无其他证据进一步证明，且冯某某对此予以否认。公诉机关提供的证据不足以证明鑫融公司由冯某某开办。鑫融公司2007年7月向曲阜市圣富木业公司开出的17张增值税专用发票，许某某证明是冯某某开好后交给他的，但冯某某称那时他不在家，在徐州办事，是许某某直接找会计杨某某开出的；而会计杨某某称她仅是在2007年2月至5月期间给这几家木业公司干会计。此17张增值税专用发票产生过程事实不清。公诉机关提供的证据不足以证明这17张税票是冯某某开出或者与被告人冯某某有直接关系，因此公诉机关指控被告人冯某某虚开17张增值税专用发票事实不清，证据不足。
本院认为：被告人冯某某身为国家工作人员，在担任砀山县国税局西南门国税分局税收管理员期间，在负责辖区内的砀山县良友、森林、鑫发三木业公司认定为一般纳税人的初审过程中，没有认真履行职责，明知申报材料虚假，而违反规定处理公务，将不符合一般纳税人条件的三公司，以符合一般纳税人的条件填表上报，致使该三公司被认定为一般纳税人；三公司的法定代表人韩某乙、张某某、王某某均否认开办过所称的公司，自己的身份证是被他人借用的。无法证实635张增值税专用发票中载明的交易的真实性。三公司向砀山县国税局所交纳的税款是领取增值税专用发票按税务机关规定的标准必须交纳的税款，此部分在计算给国家造成的损失时予以扣除。冯某某的行为与三公司被认定为一般纳税人具有刑法上的因果关系。不符合一般纳税人条件的三木业公司，从税务机关领取并虚开的增值税专用发票，被受票方抵扣了税款，造成了国家税款流失一百七十余万元。冯某某的行为符合滥用职权罪的构成要件，其行为已构成滥用职权罪；公诉机关指控的滥用职权罪的罪名成立，予以支持。被告人及辩护人提出冯某某不构成滥用职权罪的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控冯某某犯虚开增值税专用发票罪，虽然利害关系人许某某、许某勇证明鑫融公司系冯某某所开，但此点与公司登记等书证相矛盾；所提供的证据也不能证明鑫融公司所开具的这17张增值税专用发票是冯某某开出或与冯某某的行为有因果关系，属事实不清，证据不足，不予支持，被告人冯某某的辩解及辩护人所称冯某某不构成虚开增值税专用发票罪的意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人冯某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月29日起至2009年6月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘尚志
审判员 王友海
审判员 董 峰
二〇一四年九月十六日
书记员 王旭亚
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，本法另有规定的，依照规定。
国家工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。