何某涉嫌诈骗罪一案一审辩护词（庭审发言版）

辩护人庭后会向法院提交详细的书面辩护意见，庭审中仅就本案定罪量刑的几个核心问题，发表辩护意见如下：

第一，针对A产品的单个产品的销售行为，辩护人认为，对何某以虚假广告罪认定更为适合。

首先，A产品是B公司生产，B公司是C公司的全资子公司。简而言之，A产品本来就是B集团生产的，是正规的大厂家生产的正规合格产品。

其次，A产品的产品销售是由B公司的全资子公司D公司负责，而何某正是与D公司签订了《渠道经销协议》，取得A产品的全国代理权，从何某的视角来说，是通过正规渠道，拿到了全国著名公司B集团的产品代理权。

再次，何某拿到A产品的代理权之后，在销售环节选择了外观上完全正规、合法的Z公司进行销售合作，A产品与其他产品的不同之处在于全额纳税、全额开票。这些事实都能够证明何某在本案中的行为，目的是为了追求合法经营获利，并非是《起诉书》指控的“合谋”谋取非法利益，不能将经营获利的目的等同于非法占有目的。

因此，本案中A产品的销售行为具备合法性前提，涉案公司销售的是正规厂家生产的合格产品，并非是违法企业生产的“三无产品”或有毒有害、假冒伪劣产品，在合法性前提的基础上，针对销售手段方面的夸大宣传、虚假宣传，以虚假广告罪认定更为适合。

第二，A产品虽然在行政管理领域被划分为食品，但成分中包含中药材、蒙药等药物成分，事实上具有一定药用功效，视频中关于功效的宣传并非是从无到有的完全虚构，不应属于诈骗罪，以药物功效宣传产品违反的是广告法的规定，应认定成立虚假广告罪。

根据B集团证人证言及相关实物证据，证明A产品里的配料，包括黄精、芡实、人参、甘草、茯苓、沙棘等十几种符合国家法律法规规定的既是食品又是中药材的物质……这些物质既是食物，也能达到某种治病的目的。

其中包括孙某在宣传视频中强调的蒙语“查干-霍日、达日布”两种蒙药药材。因为种类过多，我们庭审中只选择两种蒙药进行解析。

1.查干霍日，就是中药材黄精，辩护人通过百度百科查询，显示黄精的药用功效包括：可用于脾胃虚弱、体倦乏力、口干食少、肺虚燥咳、精血不足、内热消渴等症及治疗肺结核、癣菌病等。

2.达日布，是中药材沙棘，通过百度百科查询可知：沙棘的根、茎、叶、花、果、籽，均可入药……现代医学研究，沙棘有解除疲劳、增强记忆力、抗衰老、增强体质、提高免疫力、软化心脑血管等功效。 

沙棘油中含有206种对人体有益的活性物质……具有抗疲劳和增强机体活力及抗癌等特殊药理性能，具有保护和加速修复胃黏膜、增加肠道双歧杆菌活性的药性，有降减血浆胆固醇、减少血管壁中胆固醇含量的作用，能防治高血脂症和动脉粥样硬化症，并有促进伤口愈合的作用。 

辩护人也已经留意到，根据证人笔录，以及国家对保健品、食品的管理规范，确实规定了被定性为食品的产品，不得在成分中添加药品，不得按照药品的功能功效进行宣传。

但是，法律规范以及检测标准认定产品属于食品并非药品，能不能否定中药材加入食品中的实际功效，能不能完全否定中药材在事实上具有的治疗、预防功效。这其中存在法律规范、行业认定与客观事实之间的偏差问题。

跳出法律规范之外，我们应当认可在事实上，除了西药，中药和中药材同样应当纳入药品范畴，同样具有药用功效，对于药食同源的中药材，虽在行政管理范畴规定不能按药品功效进行宣传，但是在其成分具备的前提下，此种宣传手段在本质上不属于从无到有的虚构、诈骗手段，应当属于功效上从小到大的夸大宣传手段。不应属于诈骗犯罪。

对于添加了药物成分的食品，涉案人员按照药用功效宣传的行为，确实具有违法性，但是违反的是什么法律？

辩护人认为，基于产品确实有药物成分的大前提，A产品的销售行为违反的主要是广告法的规定，而非是诈骗罪的规定，如要上升到刑法范畴，可以将这种通过视频公开宣传的“广告”行为，以虚假广告罪进行处罚。

第三，孙某在视频中的身份宣传，具有事实基础，不应认定为虚假宣传。

首先，根据张某的笔录可知，B集团授权A产品的销售行为中可以使用品牌商标。这也是本案中孙某等人在视频宣传时，会提到B集团等情况的根本原因。

其次，根据D公司提交的书证《渠道经销协议》，双方在协议中明确约定：“甲方同意在甲乙双方合作期间内，任命孙某女士为营销渠道推广大使及运营总监。”(证据卷63P60)

结合张某笔录：“最开始何某要求B公司给孙某出具一份正式的任命……最后双方商议在协议尾部加一段“附件一”的描述文字的方式来给孙某这样一个“任命”或者“身份” 。”（证据卷20P50）

上述书证及证人证言能够证明，B集团对孙某的授权，是经双方协商同意，并经D公司及其负责人签字、盖章，本案应认定该协议内容的真实性，应认可孙某真实的“推广大使及运营总监”身份。

此外，结合D公司、B公司、C公司三家公司都属于B集团的事实，即使孙某在视频中对“A产品体验式营销渠道大使及运营总监”身份进行一定的修饰或夸大，也符合销售行业的市场规律。本案孙某的“销售总监”身份具备公司授权的基础事实，不应当认定为虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

第四，产品销售价格受市场调节，不应以销售价格明显高于成本价，即认定具有非法占有目的。

本案中《起诉书》指控，A产品的采购价28元一瓶，与之对应的是终端销售价280元一瓶，以价格对比来推定涉案人员具有非法占有目的。

对此，辩护人认为：产品的售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本。售价高低是属于市场调节的范畴，以售价高即认定涉案人员具有非法占有目的，无论在逻辑上还是在法律上都不能成立。办案机关不能片面地将价格对比作为认定“具有非法占有之目的”的依据，不能将“经营获利”的目的，等同于诈骗罪中的非法占有目的。

第五，本案证据证明A产品产品存在退货、退款机制，能够印证A产品的销售行为，更加符合经营获利目的，而不是非法占有目的。

宋某、潘某、石某等涉案人员的笔录，均能证明A产品存在大量退货退款的事实。此外，《审计报告》显示“A产品”退经销商货款金额684，474.20元。(证据卷92P11)

上述证据能证明A产品存在退货退款的事实，结合A产品区别于其他产品的全额开票、全额纳税，能够证明涉案公司及何某等人是以经营获利为目的，而不是非法占有为目的。

第六，同类案件虚假广告罪的认定，可供本案定性参考。

参考案例一：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）

参考案例二：（2023）川1321刑初149号刑事判决书（虚假广告罪）

参考案例三：（2023） 川0303刑初164号刑事判决书（虚假广告罪）

参考案例四：（2023）鲁1103刑初240号刑事判决书（虚假广告罪）

参考案例五：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）

参考案例六：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）

上述几个判例与本案的销售模式基本相同，办案机关认定涉案人员制定营销模式、录制宣传视频，并授意安排、培训指导下级分销商针对不特定群体，利用视频授课等方式对涉案保健品背景、功效等进行夸大失实的广告宣传。办案机关认为涉案人员通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品，主观上系以营利为目的，通过销售产品的行为获取商业利涧，而非以非法占有为目的，最终均判决构成虚假广告罪。

二、何某应当属于从犯。

第一，本案中，何某通过与厂家签订渠道经销协议，拿到A产品的代理权，其后与“Z”公司达成合作协议，由Z及其下游经销商代理销售A产品。在整个案件中，何某的角色相当于中间人，通过代理权与转代理的方式，最终达到由Z及其下游经销商具体销售产品的事实。

在本案中，涉案产品来源于B集团，具体的销售行为主要依托于Z公司成熟的销售架构与销售体系。何某的主要作用是带来产品，具体的销售行为由Z公司完成，何某并没有参与核心的销售体系和销售行为。

第二，视频的录制主要是由Z公司把控和审核。本案部分证据反映何某到了视频拍摄现场，但是对于视频现场的安排和布置，主要是由Z公司及其员工完成。视频文案的编辑、视频内容的录制、视频最终的审核，本案并没有确实充分的证据，证明何某起到了主导的作用。

根据Z公司产品项目负责人李某某、企划部刘某的供述能够证明，A产品的宣传文案，是送某直接安排刘某制作。这些核心的文案、视频工作均是由Z公司把控。即使认定何某对视频内容知情，但是在Z公司完整、成熟的销售体系下，不应当认定何某的参与程度对销售行为起到了核心的作用，应认定何某为从犯。

三、本案认定Z公司及宋某等人成立犯罪集团，此种认定针对A产品单个产品的销售行为而言，存在加重何某刑事责任的现实性。

首先，在本案的《起诉书》中，A产品及其何某只属于四项指控之一，如果再结合另案处理的指控事实，A产品应当属于Z公司业务中的冰山一角。

其次，何某与Z公司合作，是寻求合法经营，并非是共谋犯罪。从上述两点来说，不应将何某的责任认定纳入犯罪集团体系中，何某应与宋某等人做主从犯区分。

如果将犯罪集团比作金字塔，是立体的，A产品的销售行为就是金字塔中的一条线，是平面的。换句话说，本案其他三项指控事实，以及另案中多项指控事实，均与何某无关，但却是认定宋某等人成立犯罪集团的依据。如果本案只针对A产品进行指控，考虑到单个产品的销售周期、销售方式，即使是对宋某等人，应当只会按照一般的共同犯罪认定，而不是认定为集团犯罪。

但是因为《起诉书》是以Z公司的视角认定案件，将四项指控事实捆绑在一起，更是因为将另案中Z公司诸多被指控的业务捆绑在一起，导致办案机关将Z公司的经营体系认定为犯罪集团。

与之对应的，宋某等人被指控为首要分子，何某也水涨船高的被认定为主犯。辩护人认为，在具体的A产品单个销售行为中，不应以犯罪集团来进行指控，应认定宋某等人属于主犯，何某，包括孙某作用相对次要，属于从犯。本案不能因为犯罪集团的认定，而加重具体某一项指控中从犯的刑事责任。

综上所述，辩护人针对何某涉案的罪名、情节等方面，提出上几点述辩护意见，恳请贵院综合审查，作出公正判决。

此致

X市人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日

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