刘某被控贪污罪一案辩护词

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被控贪污罪一案被告人刘某及其家属的委托，指派谢政敏律师作为其辩护人依法为其提供辩护，以维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了刘某，详细查阅了全案卷宗，到租赁现场及周边进行了查看，进行了必要的调查走访工作，进行了审慎的法律分析和论证，对本案有了清晰的认识。经过今天庭审认真的发问、举证、质证，现依据法庭查明的事实，发表辩护意见如下：

辩护人认为，刘某将其占有份额的房产租给其任职的银行使用，收取相应租金的行为属于和自已单位做生意的一种投资经营行为，是在将涉案房产租赁给银行，付出了相应对价的情况下获取涉案租金的，并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价非法占有租赁款项，且T分行也实际占有、使用了涉案房产并额外使用了免费的房产及设施，双方交易目的得到实现，即使租金偏高，应当通过民事途径解决，不应当诉诸于刑事；刘某在提交租赁方案、签订、履行合同过程中，就租金、房产信息等合同的各项条款的记载都是真实的，没有任何欺骗行为，J分行对此都是完全知情的，没有陷入错误认识，刘某不存在刑法意义上的欺骗行为，依法不构成贪污罪。但是其将其占有份额的房产租赁给其任职的银行使用，符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成要件，应评价为为亲友非法牟利罪。

总  论

第一部分 刘某将涉案房产租给银行使用的行为是一种投资交易的行为，其获取租赁款项是在将涉案房产交付给银行使用、支付了对价的情况下获取的，且合同就租金、涉案房产的各项信息都是真实的，没有欺骗行为，不属于贪污行为，不构成贪污罪

一、刘某不存在起诉书指控的虚构事实、隐瞒真相骗取J分行租赁款项的欺骗行为。

（一）起诉书指控的刘某隐瞒涉案房产由其合伙购买的事实，让Y与银行洽谈房屋租赁事宜，让Y、M与J分行签署房屋租赁合同属于委托代理行为，不属于刑法意义上的隐瞒真相的欺骗行为，不属于贪污行为。

（二）刘某上报的租赁方案就涉案房产的描述是完全真实的，涉案房产的租金条款也是真实的，不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

（三）刘某租赁方案所报的租金高于市场价格是合同缔约阶段的正常磋商行为，不能由此认定刘某实施了欺骗行为。  

（四）起诉书所指控的刘某所谓的假冒Z的签名上报《租赁意向书》、授意L虚报邮储T支行的租价为120、引导审查人员进行错误比价、授意L编造涉案房产的位置、提高网点选址综合评分等所谓的欺骗行为缺乏相应的证据证实，不具有真实性，没有也不可能使J分行陷入错误认识，不属于刑法意义上的欺骗行为，与贪污无关。

二、在案证据充分证实，刘某、Y、M等人合伙耗资2500万元的巨资购买涉案房产的根本目的是投资交易，不是为了套取J分行的四百余万元租赁款项,不具有贪污的主观故意。

（一）在案证据充分充分证明，刘某和Y、M、L等人合伙购买涉案房产的根本目的是为了投资获利，不是为了来套取银行的四百万租赁款项，不具有贪污的目的和主观故意。

（二）刘某等人多方举债耗资2500余万元购买包括涉案商铺在内的所有商铺的客观事实也足以证实其租赁涉案房产的根本目的是投资经营，不是为了贪污。

三、由涉案房产的租赁过程来看，刘某等人将涉案房产租赁给银行属于市场交易行为：

（一）由涉案房产的租赁协议来看，Y等人和银行就租赁事项达成了合意，租赁协议约定的涉案房产的位置、面积、结构、租金都合同条款都是真实的，不存在隐瞒和捏造，银行也不可能因此而上当受骗。

（二）由整个租赁过程来看，涉案房产租赁协议得到了全面的履行，交易目的完全实现：涉案房产完全交付给了银行使用，付出了相应对价，履行了房屋租赁协议；银行实际占有并使用了涉案房产及额外的免费房产及设施至今，且从未对房产本身提出任何异议，双方的交易目的已经完全得到实现。

（三）刘某等人是在将涉案房产交付给银行使用、付出了对价的情况下获取租赁款项的，并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代非法占有涉案租金，不具有非法占有银行租赁款项的目的和主观故意，不属于贪污行为。

四、涉案价格认定书存在着认定人员及机构无资质、没有证据证明价格认定过程，没有虑到免费因素、价格认定结果严重偏低等严重问题，导致刘某所谓的贪污数额认定过高，事实认定错误，所谓的价格认定结论不能作为定案依据，应当委托新的有法定资质的评估机构予以评估。

五、2023年8月，J分行在对T分行周边房产租赁市场价格完全了解的情况下，与Y、M自愿将涉案房产的租赁价格变更为平均每平方米80.6平米，属于J分行民事权利的自由处分，依法应当予以尊重和保护，该协议签订之后的租赁款项收入不应当计入所谓的贪污款项。

第二部分刘某利用职务之便促成银行租赁涉案房产获取高于市场价格租金的行为符合为亲友牟利罪的构成要件，应当评价为为亲友牟利罪

第一部分 刘某不构成贪污罪

由起诉书可知，控方的指控逻辑是：

1．刘某与其妻子L、Y、M等人协商合作购买东方名城A区一期、二期商铺，Y、M认可刘某提出其作为T分行行长能够利用职务之便促成T分行租用该物业，保障高额收益及时回笼投资的合作优势，决定合伙投资。

2．2018年1月12日，刘某等4人以Y的名义耗资1220万元购买第一批16间商铺；2018年1月19日，刘某以其妻子L的名义与Y、M签订《合作购房协议书》，约定总投资1400万购买上述16间商铺及其他相关费用。

3．2018年1月下旬，刘某利用职务之便，隐瞒商铺由其合伙购买的真相，将实际由其与Y、M商量确定的首层150元/平米、二层、三层每75元及其他优惠租赁方案，假借Z名义告知L，指示L按上述方案以T分行名义上报J分行。J分行党委开会有人提出租金过高时，刘某编造租金含税21％、业主不肯降价等事实，误导会议通过租赁方案。

4．刘某冒充Z签名上报虚假《租赁意向书》，授意L虚报邮储T分行的租金为120元，引导审查人员进行错误比价；授意L编造租铺直接处于十字路口转角处等有利因素，提高网点选址综合评分等手段，促使新址租赁方案顺利通过。

5．刘某等人将涉案房产租赁给T分行，共获得租金8069140.89元，比市场平均价多收4488576.57元，其中L多获取租金1923803.92元。

6．控方据此认为：刘某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法占有公共财物，数额特别巨大，应当评价为贪污犯罪。

辩护人认为：起诉书指控刘某构成贪污罪的指控逻辑完全不能成立，刘某的涉案行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，不构成贪污罪。

一、刘某不存在虚构事实、隐瞒真相骗取J分行租赁款项的欺骗行为。

（一）起诉书指控的刘某隐瞒涉案房产由其合伙购买的事实，让Y与银行洽谈房屋租赁事宜，让Y、M与J分行签署房屋租赁合同属于委托代理行为，不属于刑法意义上的隐瞒真相的欺骗行为，不属于贪污行为。

1．合同签订人Y、M也属于房屋共有权人，且涉案房产登记在二人名下，刘某没有直接出面，让二人出面与J分行签署协议属于正常的民事行为，不属于刑法意义上的隐瞒真相的行为。

如前所述，本案所涉房产是由刘某、Y、M合伙购买的，Y、M也是涉案房产的共有权人，且涉案房产登记在Y、M名下。刘某、Y、M三人作为涉案房产的共有权人，有权协商指定Y、M作为合作事务的执行人，Y、M有权与J分行洽谈协商租赁事宜，有权与J分行签署涉案房产的租赁协议。

刘某即使没有披露其真实身份，让Y、M其出面与J分行签署房产租赁合同实际上是一种隐名代理行为，即委托Y、M代其出面与J分行洽谈和签署房产租赁合同。现行法律也没有禁止隐名代理行为，没有任何法律法规规定代理人必须披露委托人的真实身份，故刘某没有披露其涉案房产共有权人的身份，先是让Z出面，后委托Y、M代其与银行洽谈、签署涉案房产租赁合同是完全合法的，不属于贪污行为。

2．刘某隐瞒涉案房产所有权人的身份与J分行支付涉案租金不具有刑法意义上的因果关系，不属于贪污行为。

如前所述，J分行依据与Y、M等人所签署的《房产租赁合同》，实际占有、使用了涉案房产，同时在合同范围外免费使用了四楼、五楼房产、三个免费停车位、电梯等免费设施，是在完全实现合同利益并获得了合同外超额利益的情况下才按照合同约定支付租金的；J分行不是因为刘某隐瞒房产共有权人的身份而陷入错误认识，也没有基于该错误认识而将租金支付给Y、M等人，刘某所谓的隐瞒自已是涉案房产共有权人的身份与J分行支付涉案租金不具有法律意义上的因果关系，不属于刑法意义上的欺骗行为。

（二）刘某上报的租赁方案就涉案房产的描述是完全真实的，不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

由刘某代表T分行上报的《关于T分行本部搬迁选址的请示》来看，请示报告就涉案房产的地理位置、面积、结构、楼层、免费因素、租赁期限、租金数额等相关租赁事项的描述都是真实的，没有弄虚作假的情况，也没有制造租赁陷阱欺骗J分行。而且涉案房产属于不动产，是一个不可更改的客观存在，刘某等人也无法造假。在案也没有任何证据证实请示报告就涉案房产租赁的相关核心事项作出虚假陈述。

关于T分行本部搬迁选址的请示（证据卷1第133至134）

（三）刘某租赁方案所报的租金高于市场价格是合同缔约阶段的正常磋商行为，不能由此认定刘某实施了欺骗行为。  

首先，刘某上报的租金方案高于市场价格属于正常的商事行为，和贪污没有关系。如前所述，刘某是涉案房产的所有权人之一，其将与Y、M等人协商确定的租金方案上报给J分行实际上是在缔约阶段和J分行的一种报价磋商行为，即使报价过高也不违反法律的禁止性规定，是一种正常的商事活动，和违法犯罪无关。

结合本案，J分行如果认为涉案房产报价过高，可以要求业主降低，也可以选择不租。刘某并没有利用职务之便强迫J分行必须高价租赁该房产，也没有编造谎言迫使J分行高价租赁该涉案房产，J分行存在着自由选择要求降价、选择不租等多种方案，不能因为报价过高就认定属于贪污。

其次，J分行在明知涉案房产真实情况和真实租金的情况下仍然租赁该涉案房产也说明其并不认为租金过高，充分证明其没有陷入错误认识。

在J分行党委会开会研究本案所涉房产的租赁方案的时候，尽管有人曾就租金数额提出了异议，刘某对此作了解释，指称业主还附赠四楼夹层、五楼平台、安装专用电梯、提供三个专用停车位供业主使用，另外还提供21％增值税专用发票，业主不肯降价等事实。党委会无人对此提出异议，租赁方案顺利获得通过，最终拍板确定租赁了该涉案房产。这也进一步说明J分行、总行对上报的租赁方案是认可的，并不认为涉案房产的租金过高。上述事实进一步证明刘某上报租金的行为不属于欺骗行为，没有使J分陷入错误认识，与贪污犯罪无关。

（四）起诉书所指控的刘某所谓的假冒Z的签名上报《租赁意向书》、授意L虚报邮储T支行的租价为120、引导审查人员进行错误比价、授意L编造涉案房产的位置、提高网点选址综合评分等所谓的欺骗行为缺乏相应的证据证实，没有也不可能使J分行陷入错误认识，不属于刑法意义上的欺骗行为，与贪污无关。

首先，刘某假冒Z的签名上报租赁意向书的目的是为了促成J分行租赁涉案房产，与J分行支付涉案租赁款项没有任何关系。

刘某2024年6月19日笔录记载：“为了满足上级要求，需要征求业主租赁意见向，我在租赁意向书上模仿了Z的签名，作为申报材料提供给财审会，Z不知情。”

证据卷1第107页

由刘某上述笔录可知，刘某在房屋租赁意向书上模仿赵瑞桢的签字的根本目的是完善相关申报材料提供给财审会进行审查，是为了促成J分行同意租赁涉案房产，不是为了贪污J分行的房屋租赁款项。

由意向书的标题及内容来看，是业主有将涉案房产租赁给J分行的初步意向，并不是正式合同，对业主和J分行均不产生法律约束力，J分行没有也不可能因为该意向书向刘某等人支付任何款项。

证据卷1第186页

在案证据也充分证明J分行是基于其和Y、M等人签署了正式的房屋租赁协议并实际使用了涉案房产及其他免费建筑和设施、实现了合同的目的情况下支付房屋租赁款项给刘某等人的，并非因为该意向书而受骗上当而支付租金（前有详述，不再重复）。在案也没有任何证据证明J分行因为该意向书向刘某等人支付房屋租赁款项，也没有任何证据证明J分行因该意向书而产生任何实际损失，该意向书与所谓的贪污行为没有任何关系。

其次，起诉书所指控的刘某授意L虚报邮储T支行的租金、引导审查人员进行错误比价、授意L编造涉案房产的位置、提高网点选址综合评分等所谓的欺骗行不具有真实性，且上述行为与刘某等人获取相应的房屋租赁款项没有任何关系，不属于贪污行为。

1．起诉书指控刘某指使L虚报邮储分行租赁价格的所谓贪污事实不能成立。

L2024年5月26日笔录记载，其编写《关于T分行选址方案的报告》时，告知刘某邮储T支行的租金均价是60多元每平方米每月，首层才是120元每平方米每月，刘某要求其按照120元的价格填写，免得与涉案房产的租金价格对比过于明显。

证据卷三第246页

L上述笔录没有邮储银行的房屋租赁协议、房屋租赁款项支付凭证及其他相关的书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等相关证据予以印证，刘某笔录对此也没有印证，上述笔录的记载只是L的一面之辞，不能作为定案依据。

即使L笔录上述记载属实，即使刘某确实误导了J分行进行错误比价，也只是属于合同缔约阶段的一种报价行为，其根本目的是为了促成J分行租赁涉案房产，促成交易的完成，不是为了贪污J分行的租赁款项。

而且在案证据充分证实，J分行党委在讨论租赁方案时，已经有人提出了房屋租金过高的问题，刘某解释业主提供免费的建筑和设施归银行使用，打消了J分行的顾虑，J分行才决定租赁该房产。这也进一步说明，L笔录所谓的虚报邮储分行的房屋租凭价格、误导J分行进行错误的价格比对等涉案行为即使确实存在，也没有使J分行陷入错误认识，J分行是基于业主除了将涉案房产交付J分行使用，还将四楼、五楼及三个专用停车位、专用电梯免费提供给银行使用的租赁方案而同意租赁涉案房产的，是基于和Y、M等人签署的房屋租赁协议和实际占有并使用了涉案房产及免费建筑和设施的情况下而支付租金的，和刘某所谓的指使L虚报邮储银行的房屋租赁价格没有任何关系。

2．起诉书指控刘某指使L虚构涉案房产距离十字路口转角处，提高网点选址综合评分的手段促使T分行租赁方案顺利通过审批的指控不能成立。

一个不容忽视的客观事实是，涉案房产是不动产，是一个不可更改、不可移动的建筑，任何人都无法改变。J分行陈俊晖行长及T及总行的相关人士已到现场进行了认真的查看，对该房产的位置、面积、结构、外观等基本情况有了清晰的认识，就算是刘某虚构了涉案房产位置，也不可能使J分行对涉案房产的位置产生错误认识而通过租赁方案，更不可能因此使J分行上当受骗而支付涉案房产的租金，该行为不属于刑法意义上的欺骗行为，不能评价为贪污行为。

证据卷1第107页

二、在案证据充分证实，刘某让其妻子L和Y、M等人合伙耗资2500万元巨款购买涉案房产的根本目的是投资，不是为了套取J分行的租赁款项，不具有贪污的主观故意：

（一）刘某、M、L等人的笔录相互印证，充分证实，刘某和其妻L、Y、M等人合伙购买涉案房产的根本目的是为了投资获利，不是为了来套取银行的四百万租赁款项，不具有贪污的目的和主观故意。

刘某2024年5月24日笔录记载，Z透露出涉案物业价格为两千多万元以后，其就联系几个朋友和其一起投资买下该物业，但是他们意见不一，有的不看好该商铺的投资前景，有的看好商铺投资前景，但是拿不出足够的资金来。因其之前具有多次国内外商铺成功获利的经验，觉得在保证T分行租用部分商铺的情况下，投资该栋物业前景很好，和其妻子L商量，认为如果能成功促进T分行租用该物业，就投资风险可控。就算其他非银行拟租物业全部闲置，也只是迟几年回笼投资成本的问题。

证据卷1第120页

刘某2024年6月19日笔录记载，其找到Y、M协商合伙将涉案房产购买下来，一起投资。刘某还专门咨询了律师，确认将涉案房产租赁给T分行没有刑事法律风险的情况下才决定和Y、M合伙购买涉案房产的。

证据卷1第101页

Y2024年6月2日笔录记载，2017年12月，L给他说有个比较好的投资项目，问他有没有兴趣投资，后来刘某、柳宝连和M一起商量合伙投资东方名城商铺的事情，刘某说Z的这个商铺（即涉案房产）只卖不租，所以找其和M商量能不能把这个商铺买下来，出租给T分行使用。投资这个物业有较好的前景，他作为T分行选址搬迁的负责人，可以整体把控进展，后期促成T分行租下其中的一部分，投资风险基本可控。就算剩余银行T分行未租部分物业空置，在较高的租金收益情况下，也是晚几年收回成本的问题，总体收益可观。

证据卷3第94-95页

M2024年6月5日笔录记载，刘某和M在洽谈合伙购买涉案房产时，讲了投资前景：银行J分行准备搬迁，租给银行是不错的，就算不租给银行，投资前景也不错。Y当时也说，如果可以租给银行挺好，即使不租给银行，也可以租给其他人，以后还会升值。M也认为，涉案商铺外观漂亮，地理位置确实不错，是T未来发展的中轴线，投资肯定不会亏损。

证据卷3第109页

L2024年6月7日笔录记载，2017年底，刘某告诉其T分行准备搬迁，他认为东方名城商铺有机会被选中，如果把这些商铺买下来用来出租给T分行是一个不错的投资项目。L也亲自去现场进行了查看，觉得商铺设计、地理位置都不错，如果能租给T分行更好，就算租给其他人或者闲置，也不怕亏损，这些物业迟早也会升值。

证据卷3第88页

上述刘某、L、Y、M等人的笔录相互印证，充分证明，

1．刘某等人协商购买涉案商铺的时候，T分行只是有租赁涉案商铺的意向，并未决定租赁，租金也尚未确定，租赁还有很大的不确定性。

2．刘某等人购买涉案商铺之前，已经咨询了律师，确定没有受贿等刑事法律风险以后才决定购买的。

3．刘某等购买涉案商铺的时候，考虑的因素很多，包括位置、外观、面积、结构、设计等多方面因素，购买房产后租赁给T分行获得稳定的租金收入只是他们考虑的众多因素中的一个因素。

4．刘某等人在洽谈合作购房时项时已经决定分两批购买所有商铺，但是T分行仅有租赁一期商铺的意向，没有租赁二期的意向，这也足以说明刘某等人购买本案所涉商铺的根本目的是为了长期投资，而不是贪污银行的租金，否则没有必要购买二期商铺。

（二）刘某等人多方举债耗资2500余万元购买包括涉案商铺在内的所有商铺的客观事实也足以证实其租赁涉案房产的根本目的是投资经营，而不是为了贪污。

1．刘某等人耗资2500余万元购买涉案房产不可能是为了贪污四百余万元的房租。由涉案房产的《合作购房协议书》、《房屋购买协议》、购房款项的支付凭证等证据互相印证可知，刘某等人等多方筹资2500余万元，分两批购买了东方名城A区1座的商铺，其中一期共16座商铺，耗资1400余万元，二期耗资1100万元；而起诉书指控刘某的“贪污”数额只有400余万元，且刘某等人购买涉案商铺时，T分行只具有租赁意向，并未最终确定租赁，是否租赁还有很大的不确定性，刘某等人不可能傻到花费2500万元的巨大代价来贪污尚不能确定的涉案400多万元的房屋租金。这也足以证实刘某等人购买涉案房产的目的是投资而不是为了贪污。

2．刘某等人购买两期房产的客观事实也证明其不是贪污。如前所述，刘某等人耗资2500余万元分两期购买了东方名城A区一座的所有商铺，其中仅一期16座商铺租赁给了T分行使用，二期并没有租赁给T分行。如果刘某是为了贪污银行租金，只购买一期房产即可，不可能也没有必要去购买二期房产。这也进一步说明刘某等人购买涉案房产的根本目的是为了投资而不是贪污。

三、由涉案房产的租赁过程来看，刘某等人将涉案房产租赁给银行属于市场交易行为，不属于贪污。

（一）由双方签署的《房屋租赁协议》来看，刘某等人所将涉案房产租赁给J分行行为属于市场交易行为，且协议内容都是真实的，不存在欺骗现象，和贪污无关。

由在案《房屋租赁合同》可知,Y、M与J分行就涉案房屋的租赁达成了一致，Y、M将涉案共16间商铺出租给J分行使用，双方约定的租金数额经换算为每月115元/平米。

由上述协议的内容来看，刘某等人将涉案房产租赁给J分行事实上属于一种市场交易行为，且合同约定的涉案房产的基本情况是真实的，租金数额也是真实的，没有隐瞒或者设置合同陷井，没有任何欺骗行为。

J对分行涉案房产的基本情况及合同的基本条款都是明知的，也没有任何证据证实刘某利用职务之便强迫J分行必须签署该协议或者采用欺诈、胁迫等不正当方式逼迫J分行签署该协议。

上述合同经双方签字盖章，即产生法律效力，且不违反法律禁止性规定，合法有效。而且自合同签订至今长达7年的履行过程中，J分行除了对租金条款提出异议，认为租金过高要求调整外，没有就涉案房产的面积、位置、结构、外观及其他合同条款提出过任何质疑，足以证明J分行对涉案房产租赁协议的条款是完全明知并认可的。

证据卷3第156-157页

（二）《房屋租赁合同》得到了全面的履行，交易目的完全实现。

首先，刘某等人全面、超额地履行了合同约定的义务。

1．刘某等人除涉案房产交付给J分行使用至今（略）。

2．刘某等人还将四楼、五楼提供给银行免费使用，还提供了三个专用停车位和一部电梯免费供银行使用（后有详述，不再重复）。

3．刘某等人还先后三次降低租金，进一步说明其完全、超额地履行了合同。

依据双方签署的《房屋租赁协议》的约定，涉案商铺的租金每三年递增5%。但是协议签署以后，租金非担没有递增，反而于2020年11月19日、2022年10月9日、2023年8月23日先后三次降低租金，进一步证明刘某等人全面、超额地履行了合同约定的义务，不存在任何欺骗、隐瞒和违约行为。

2020年11月19日补充协议（证据卷6第177页）

2022年10月9日补充协议（证据卷6第180页）

2023年8月23日补充协议（证据卷6第186页）

（三）刘某等人是在将涉案房产及其他免费设施租赁提供给J分行使用、付出对价的情况下获取租金的，不具有非法占有租金的目的和主观故意，不属于贪污行为。

如前所述，刘某等人依据合同将涉案房产的一楼、二楼、三楼租赁给了J分行，并将四楼、五楼、三个专用专用停车位、专用电梯等免费提供J分行使用的，全面、超范围地履行了合同约定的义务；银行实际占有并使用了涉案的房产，并且免费使用了四楼、五楼及三个专用停车位和专用电梯等合同外利益，且一直免费使用至今，其合同目的得到了充分的实现，且超过了合同预期，获得了合同外的额外利益。

刘某等人是在全面履行了合同约定，将涉案房产交付给银行、支付了对价的情况下获取租金的，是依据双方签署的房屋租赁合同的约定的合法占有行为，其并非是无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价非法占有租金，不属于贪污行为。

四、本案所涉价格认定书完全不具有证据资格和证明力，且对涉案房屋的租赁价格进行评估时没有考虑到将部分房产、设施免费提供给银行使用的因素，其认定价格严重偏低，起诉书以该价格认定结论所认定的租赁价格为依据计算涉案房产多收租金并作为贪污数额予以认定严重错误，应依法予以纠正。

（一）价格认定结论应当参照鉴定意见的规定进行质证。

辩护人查阅到了最高人民检察院相关专家就价格认定属性的一个答复，答复记载：“价格认定是指是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检、监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。从自然属性上看，价格认定结论书是价格认定人进行思维和认知活动后形成的主观认识记录。更类似于鉴定人经过主观思维活动后出具的鉴定意见。……经与最高人民法院研究室工作层面沟通，我们认为，可以适用下列规定予以审查。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第87条第1款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”第2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”。该条款位于《刑事诉讼法》第五节（即鉴定意见的审查与认定章节）。因此，对于价格认定报告的审查与认定应当参照鉴定意见的审查与认定的相关规定进行。

（二）本案所涉价格认定结论存在着认定机关无资质、鉴定人员身份不明、鉴定过程无证据证实、缺乏相关检材、涉案房产评估没有参照物、认定依据严重不足、认定结果不客观、不公正不具有证据资格和证明力等严重问题，不能作为定案依据（详见质证意见）。

（三）本案所涉鉴定意见没有考虑到与租赁价格有重大影响的免费使用因素，其认定的涉案房产租赁价格严重偏低，没有反映出其真实价格。

首先，刘某等人除了按照合同约定将涉案房产交给银行使用外，还将合同没有约定的四楼、五楼及三个专用停车位、和一个电梯免费供银行使用。

R（J分行保卫部主管）2024年8月9日笔录（补充卷）记载：业主（即刘某、M、Y等）涉案房产租赁给T分行的同时，将涉案房产的4楼、5楼及3个专用停车位免费供T分行使用，后来安装了电梯，将4楼、5楼进行了装修，仍然免费供银行使用;上述建筑、设施免费使用是业主在和T分行就租赁事项进行洽谈的时候就提出来的，也是T分行决定租赁涉案房产的决定因素，这说明上述免费因素是对涉案房产租赁价格产生了重大影响的重要因素，在评估涉案房产的市场租赁价格时，也应当作为重点考虑因素。

R笔录（补充卷）

Y2024年8月8日笔录（补充卷）记载，其除了将涉案房产租赁给银行使用以外，还将4楼、5楼和3个专用停车位也交付给银行免费使用，并加装了一部电梯给银行免费使用；在出租一段时间以后，他们还将4、5楼进行了装修仍供银行免费使用。

Y2024年8月8日笔录

M2024年8月8日笔录记载，其和刘某、Y等人除了将涉案房产交付给T分行使用外，还将三个专用停车位和四楼、五楼交付给T分行免费使用，他们还安装了电梯，将四楼、五楼进行了装修，依然交付给T分行使用。

M2024年8月8日笔录（补充卷）

上述R、Y、M的笔录互相印证，充分证实，刘某等人除了按照合同约定将涉案房产交付给J分行使用以外，还将四楼、五楼（后予以装修）和三个专用停车位免费提供给J分行使用，还专门安装了一部电梯供J分行免费使用。

其次，上述免费因素是J分行决定租赁涉案房产的决定性因素，是与涉案房产租赁价格有重大影响的因素，而相关价格认定人员在作价格认定时对此根本没有考虑，导致涉案房产的市场价格认定偏低，严重影响到本案事实的认定。

1．价格认定人员对涉案房产进行价格认定时并未考虑相关免费因素。根据价格认定结论记载，价格认定人员主要对涉案16卡商铺进行了查验和认定，并未查验四楼、五楼和三个专用停车位、电梯等合同范围外免费提供给银行使用的房产和设施，甚至对上述免费使用的房产和设施只字未提，在认定价格时没有（也不可能）考虑到上述免费因素。

价格认定书（证据卷5第234页）

2．上述免费因素对涉案房产租赁价格产生了重大影响，促使J分行租赁了涉案房产。

J分行保卫部主管R2024年8月9日笔录（补充卷）记载：本案建筑、设施免费使用是业主在和T分行就租赁事项进行洽谈的时候就提出来的，J分行认为这样基本满足金融机构业务使用才考虑租赁该物业。

R2024年8月9日笔录

S（时任J分行副行长）2024年6月4日笔录记载，在J分行讨论原租赁方案时，有关人士就租金事项提出了质疑，刘某作出了解释，涉案房产4楼夹层和5楼天台属于赠送免费使用等，得到了与会人员的赞同并通过了租赁方案。

证据卷4第78页

T（时任J分行保卫部工作人员）2024年6月3日笔录记载，在相关领导对租金价格过高提出质疑的时候，刘某对原租赁方案进行了解释，4楼夹层和5楼天台是免费赠送的，价格平摊以后也在合理的范围。后来大家认同了刘某的解释，财审会通过了修改后的租赁方案。

证据卷4第69页

刘某2024年6月19日笔录记载，J分行召开党委会讨论涉案商铺的租赁方案时，有人提出租金过高，刘炜作了解释，提出当时和业主争取到了一些有利条件：将四楼夹层、五楼天台免费提供给银行使用，赠送三个免费停车位给银行使用，另外还协调安装一部观光电梯免费给银行使用等。“后来可能领导觉得满意了，顺利通过了会议审议。”

证据卷1第105-106页

上述刘某、T、S、R笔录相互印证充分证明：

1．在J分行召开党委会讨论涉案房产的租赁方案时，有人提出租金太高的问题，刘某解释业主还提供四楼、五楼免费供银行使用，还安装一部电梯，提供三个专用停车位免费供银行使用后，党委会才顺利通过了租赁方案。

2．这充分说明免费设施及建筑是影响租赁价格的重大因素，也是J分行决定租赁涉案房产的重要因素，在对涉案房产进行价格认定时应当充分予以考虑。

3．涉案价格认定没有将上述免费因素考虑在内，就对涉案房产的租赁价格进行了认定是严重错误的，导致涉案房产市场租赁价格被严重低估，严重影响到本案事实的认定。

（四）本案所涉价格认定结论对涉案房产租赁价格严重低估直接导致本案所涉数额认定过高，应依法予以纠正。

起诉书记载：“2018年10月至2024年4月，J分行按照合同约定向Y和M支付67期租金共计8069140.89元。经J市价格认定中心认定，上述房屋在租赁合同签订时的市场平均租赁价格为48元，经核算，J分行……支付租金明显高于市场平均价格部分共计4488576.57元，其中L多获取租金1923803.92元，Y多获取租金1602870.69元，M多获取租金961901.96元。”

由上述可知，公诉方对刘某所谓的贪污数额的认定是以本案所涉价格认定结论所认定的48元的市场平均价格为根本依据进行计算的，既然该价格认定结论存在着严重问题，根本不能作为定案依据，则本案所为的贪污数额的认定就存在着没有合法依据的严重问题，必须依法予以重新认定。

辩护人在庭前已向法庭提交了重新鉴定申请书，申请法庭委托具有合法资质的评估机构对涉案房产在2018年4月本案所涉房产租赁合同签署时的租赁价格进行重新的评估鉴定，以确认涉案房产的真实的市场租赁价格，为法庭依法公正处理本案提供参考，请法庭依法予以准许。

五、2023年8月，巡视组专门提出涉案房产租金偏高，要求整改的情况下，J分行专门调查了T分行周边商铺租赁价格以后与Y等人再度就租赁价格调整达成一致，将平均租金价格降为80.6元/平米，该价格更接近于市场价格，应当作为涉案房产租赁价格的参考。

（一）J分行是在巡视组专门要求对T分行房屋租赁价格问题进行整改、J分行已对T分行周边商铺价格进行了多次调查已知悉真实价格的情况下和Y、M就降低房屋租赁价格达成一致的。

   刘某2024年6月8日笔录记载，2023年8月初，J分行安排刘伟健等人去T分行针对巡视组提出的二、三楼租金过高的问题进行谈判，J分行还安排人员对T周边的商铺价格进行了调查，最终商定一楼的租金为109元/平米，二楼、三楼租金为63元/平米。

证据卷2第45页

Y2024年6月3日笔录记载，2023年8月，刘某告知巡视组完成对J分行的巡视，特别提出T分行租金过高的问题要求进行整改，J分行考察了同业租金的价格以后，后经双方协商，房租降低至首层109元/月，二层63元/月。

证据卷2第133-137页

2023年8月23日补充协议（证据卷6第186页）

刘某、Y二人笔录和Y、M与J分行2023年8月23日签署的补充协议相互印证，充分证实：

1．2023年8月，巡视组特别就T分行租金过高的问题要求J分行整改。

2．J分行专门安排相关人员对T分行周边商铺租赁价格进行调查。

3．J分行和Y商定房租均价降为80.6元/平米，比价格认定书认定的价格48元/平米要高出近三分之二，足以证明价格认定结论认定的涉案商铺租赁价格偏低。

（二）该价格是J分行在调查了T分行周边商铺的市场租赁价格，已知悉了涉案商铺的真实市场价格的情况下和Y自愿达成的，应当以此价格作为涉案商铺的租赁价格予以认定，并据此计算涉案数额（详见下表），办案机关以48元为依据计算多收租金的方法错误，法庭不应采纳。

第三部分 刘某的涉案行为符合为亲友非法牟利罪的构成要件，应当评价为为亲友非法牟利罪

依据刑法第一百六十六条　“【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”

依据国家监察委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，“亲友”的范围包括：一是行为人的配偶、血亲、姻亲；二是与行为人具有相对固定联系，并存在一定利益关系的第三人。

如前所述，刘某让其妻子L出面和Y、M签署合作购房协议，合伙购买了涉案房产。刘某在J分行已经决定将涉案房产作为第一优选址租赁对象的情况下，利用其负责制定租赁方案的职务便利，促成了J分行高于市场价格的租赁了涉案房产这一交易行为，使L、Y、M等人获得了高于市场价格的租赁收益，使银行遭受了损失，其行为符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成要件，应当评价为为亲非法牟利罪。

综上所述，刘某将其占有股份的房产租给其任职的银行使用，收取相应租金的行为属于和自已单位做生意的一种投资经营行为，是在将涉案房产租赁给银行，付出了相应对价的情况下获取涉案租金的，并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价非法占有租赁款项，且T分行也实际占有、使用了涉案房产并额外使用了免费的房产及设施，双方交易目的得到实现，即使租金偏高，应当通过民事途径解决，不应当诉诸于刑事；刘某在提交租赁方案、签订、履行合同过程中，就租金、房产信息等合同的各项条款的记载都是真实的，没有任何欺骗行为，J分行对此都是完全知情的，没有陷入错误认识，刘某不存在刑法意义上的欺骗行为，依法不构成贪污罪。但是其将其占有份额的房产租赁给其任职的银行使用，符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成要件，应评价为为亲友非法牟利罪。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

广东广强律师事务所

律师：谢政敏

2024年9月30日

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