关于胡某某涉嫌诈骗罪一案之二审辩护词

A市中级人民法院：

广东广强律师事务所接受胡某某的委托，指派黄佳博律师在胡某某涉嫌诈骗罪一案中担任胡某某的辩护人。

辩护人经过仔细查阅本案案卷材料后，认为B县人民法院所作的案号为（20XX）皖1XX4刑初1XX号的《刑事判决书》（下称一审判决）存在事实认定错误、法律适用错误、量刑不当等情形。为此，辩护人特向贵院提出如下辩护意见：

第一，在案证据证实胡某某等人经营的涉案平台ZR国际期货交易平台（下称ZR平台）存在单纯赚取手续费和对赌两种模式。在对赌模式中，客户交易虽未接入期货市场，但盈亏以真实的市场行情作为判断标准，由此可见ZR平台并非一审判决所认定的“虚假平台”，一审判决关于平台性质的认定与事实不符；

第二，在案证据证实各投资者在ZR平台的投资存在盈亏两种可能，盈利部分可以正常提现，一审判决关于“客户即使存在赚钱的情形，也只是平台内虚拟的数字”“客户发现被骗而选择报警他们才会手动将钱返还给被害人”的认定与事实不符；

第三，被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审判决以诈骗定性属于适用法律错误，本案的准确定性是构成非法经营罪

1.依据刑法理论以及最高法类案指导案例，各被告人通过虚构身份、夸大盈利等方式诱导客户进入ZR平台交易以及建议客户频繁操作、设置高额手续费的行为不属于诈骗罪中的“欺骗行为”

2.未将客户交易指令对接到期货市场只能证明涉案平台存在对赌模式，在与客户对赌过程中，由于客户的盈亏（对赌结果）以真实的市场行情为判断标准，各被告人无法操纵交易结果，故故即使存在反向喊单的行为，客户的损失与各被告人的行为之间不存在刑法上的因果关系。

3.依据现有法律规定，各被告人的行为属于非法经营期货，涉嫌非法经营罪。

第四，依照当前的法律和司法解释，非法经营期货涉嫌非法经营罪存在“情节严重”的认定标准，但对于“情节特别严重”的标准并未明确规定，根据罪刑法定原则，本案应在五年以下有期徒刑这一量刑幅度对胡某某进行处罚，一审判决判处胡某某有期徒刑十四年六个月量刑畸重。

第五，即使本案认定胡某某构成诈骗罪，一审公诉机关指控的诈骗数额有误，一审法院虽予以纠正，但在未进一步查实具体涉案金额作出一审判决，属于事实不清、证据不足。

具体论述如下：

一、在案证据证实胡某某等人经营的涉案平台ZR国际期货交易平台（下称ZR平台）存在单纯赚取手续费和对赌两种模式。在对赌模式中，客户交易虽未接入期货市场，但盈亏以真实的市场行情作为判断标准，由此可见ZR平台并非一审判决所认定的“虚假平台”，一审判决关于平台性质的认定与事实不符

一审判决认为“被告人虽将所操控的大盘接入了实时行情，但并未接入市场，资金盘是虚假的，客户与市场并未实际发生交易”（判决书P99-100）。从上述内容可以看出一审判决以“客户交易指令是否进入期货市场”作为资金盘真实性的判断标准。辩护人认为这样的判断标准没有事实依据。理由如下：

在案证据证实胡某某等人经营的涉案平台ZR国际期货交易平台（下称ZR平台）存在单纯赚取手续费和对赌两种模式。

单纯赚取手续费的模式是指各被告人将客户交易指令对冲到涉案公司ZR国际期货有限公司在香港RF期货公司开设的主账户【账户名为ZL（账号：1590XX）、XG（账号：1591XX）、WYH（账号：159XX3）】下进行集中交易，赚取客户的交易手续费。

对赌模式是指各被告人未将客户交易指令对冲到主账户进行集中交易，而是与客户进行对赌，即客户买多（涨），涉案公司和代理买空（跌），客户买空（跌），涉案公司和代理则买多（涨）。

不管是采取上述哪一种模式，最终客户的盈亏都是以实时的市场行情作为判断标准。而纵观当前司法实务中期货类诈骗案件的裁判文书，虚假的期货交易平台最显著的特点就是行情虚假，行为人可操纵交易结果。

因此，虽然客户在ZR平台的交易并非全部都会进入到期货市场，但不代表该平台就是虚假期货平台，一审判决以交易未进入市场来判定平台虚假这一观点缺乏事实依据。

二、在案证据证实投资者在ZR平台上的投资存在盈亏两种可能，盈利部分可以正常提现，一审判决关于“客户即使存在赚钱的情形，也只是平台内虚拟的数字”“在客户发现被骗而选择报警他们才会手动将钱返还给被害人”的认定与事实不符

一审判决认为“由于平台是虚假的，客户与市场并未实际发生交易，即使存在赚钱的情形，也只是平台内虚拟的数字”“被害人龚某证明在客户发现被骗而选择报警他们才会手动将钱返还给被害人”（P100），这种认定属于明显的事实认定错误。

在案证据表明客户在盈利或想要终止交易的时候可以正常出金（提现），这种情况下的提现并不存在客户报警的情形，均是投资人自动终止交易的出金或盈利后的提现。具体证据如下：

1.证人黄某某的证言：其在2018年8月21日的笔录中提到“xx年xx月x日，我尝试能不能出金，提现了10万元”以及“（是否有出金记录）我就出金一次，到xx月xx日我发现亏损太多，我把期货账户上的余额268484元提现到银行卡了”。

2.证人黄某某提供的银行流水以及公安机关制作的资金流向图：证实黄某某于2017年12月18日至20日期间收到ZR国际期货平台相关账户的转账。

3.证人柳某某的证言：其在2018年6月9日的笔录中提到“...我大概前后投入九万元，后面转出来五万元，亏了39909.76元”。同样地，柳某某也是经公安机关传唤到案的证人，并未报案，其提现是出于自身终止交易的原因。

4.证人文某的证言，其在2019年3月19日的笔录中讲到“...在20xx年xx月x日的时候我回了一笔款共计208507元，在20xx年xx月xx日我当时转入五万准备炒期货看能不能回本的，我投入之后感觉不对又把钱转出来了，连平台里的零钱129.67都转出来了，这次一共转出50129.67...”

5.此外，韩某某、唐某某、宁某某的笔录和提供的银行流水也证实在未报案的情况下可以正常提现（出金）。

6.被告人宋某的供述：其在20xx年x月x日的笔录中讲到“客户余额提现就是出金是不能动的，我们是一定转给客户的”。宋某在20xx年x月xx日的笔录中讲到“......如果客户申请出金，就会通过第三方平台向客户账户转账”。

7.被告人罗某某的供述：其在20xx年x月xx日的笔录中讲到“......使用这些账户给代理返佣，给客户出金”。

8.被告人李某的供述：其在20xx年x月xx日笔录中提到：“（为什么客户亏损你们就能盈利，客户盈利你们就能亏损）因为客户在‘ZR期货交易系统’上炒的期货实际上没有进入期货市场，如果客户在账面上亏损了，我们就能把他亏损的钱分成，如果客户账面上盈利了，他盈利的这部分钱也需要我们出。”

9. 被告人汪某的供述：其在20xx年x月x日的讯问笔录中提到：“意思是徐某某这个客户用900的本金赚到25000美金，如果他再翻倍就是50000美金，他如果选择提现，这笔钱就得由我来承担。”

10.一审庭审笔录：汪某、熊某等多位被告人均表示客户盈利后可以正常出金。

从上述内容也可以看出，ZR平台的提现功能正常，并不存在通过限制提现的方式非法占有被害人财产的行为，客户在盈利或者想要终止交易的时候都可以选择提现离场。被害人龚某的证词确实能够证明涉案公司在客户报警的时候会手动退款给客户，但这并不能证明只有在客户报警的时候才会退款。因此，一审法院关于“客户即使存在赚钱的情形，也只是平台内虚拟的数字”以及“在客户发现被骗而选择报警他们才会手动将钱返还给被害人”的认定缺乏充足的事实依据。

三、被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审判决以诈骗定性属于适用法律错误，本案的准确定性是构成非法经营罪

（一）依据刑法理论以及最高法类案指导案例，各被告人通过虚构身份、夸大盈利等方式诱导客户进入ZR平台交易以及建议客户频繁操作、设置高额手续费的行为不属于诈骗罪中的“欺骗行为”

其一，通过虚构身份、夸大盈利等方式有道客户进入ZR平台交易不属于“欺骗行为”。从本案的证据来看，不可否认的事实是本案被告人在诱导客户到ZR平台上开户、入金过程中实施了虚构身份、夸大盈利的行为，但是，根据本案多份证据以及多名被告人的供述显示，本案被告人通过虚构身份添加客户微信并在微信群中当托烘托盈利氛围的目的是吸引客户到ZR平台上开户入金，客户是否开户、开户后是否入金以及入金后是否进行交易（随时可以不交易提现离场）完全由自己决定。换言之，此类行为只能影响投资者是否参与交易，不会让客户产生认识错误，更不会造成投资者财产的损失。

其二，不能将建议频繁操作来认定为“欺骗行为”。在客户交易过程中，本案被告人确实存在建议频繁操作的行为，但是，综合本案被告人的当庭供述以及投资人的陈述，可以了解到客户在ZR平台上投资的过程中，主观上均明知手续费的存在以及具体的收费比例。此外，大多数投资人对期货投资的风险性是明知的，这一点从投资人的陈述、熊某等人在一审庭审的供述以及JH公司多名业务员的笔录均能得到印证，在这种情况下，客户仍然作出交易的决定虽然会受到被告人相应行为的影响，但并没有陷入错误认识，因此，不能以建议频繁操作来认定本案被告人实施的是欺骗行为。

其三，实务中，大量权威案例认为上述行为不属于“欺骗行为”。以《刑事审判参考》总第113集的第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》（详见附件1）为例，案例中明确提到了业务员利用虚构形象、夸大盈利等方式客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不属于认定案件性质的关键，不属于诈骗罪中的“虚构事实”。

该案例中具体提到：限于篇幅，略。

（二）未将客户交易指令对接到期货市场只能证明涉案平台存在对赌模式，在与客户对赌过程中，由于客户的盈亏（对赌结果）以真实的市场行情为判断标准，各被告人无法操纵交易结果，故即使存在反向喊单的行为，客户的损失与各被告人的行为之间不存在刑法上的因果关系

其一，客户交易是否接入期货市场、被告人是否赚取客户亏损不是认定此类案件性质的关键

如前所述，一审庭判决认为交易未接入真实的期货市场以及各被告人存在赚取客户亏损的行为，以此来认定本案被告人的行为构成诈骗罪，这一点辩护人认为完全是由于一审合议庭对期货知识的匮乏所造成的错误定性。不接入期货市场以及被告人赚取亏损是此类案件定性为诈骗的必要条件，但不是充分条件。理由如下：

1.是否接入真实的期货市场，只是意味着客户交易对手的不同，并不是决定客户盈亏的关键。

期货行业中有一种制度叫“做市商制度”，做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。

简单来说，可以理解为期货交易的本质是零和博弈，交易双方之间是一种对赌行为，而是否接入市场只能决定谁在跟这个客户进行对赌，如果客户的交易接入了真实的期货市场，也就是本案熊某、汪某在笔录和庭审中所讲的“对冲”，那就表明客户是与真实期货交易市场的客户在对赌，在本案中体现为通过ZR公司在香港RF期货公司的主账户对接到香港期货市场进行入场对赌，反之，如果选择不对接到真实的期货交易市场，那么就是客户与涉案公司及相关被告人在对赌，客户盈利，涉案公司及相关被告人亏损，客户亏损，则涉案公司及相关被告人盈利，关于这一点，本案全案证据有多处可以印证。

2.是否赚取客户亏损也不是认定此类案件构成诈骗的关键。如前所述，期货交易本身是一种对赌，涉案公司和相关人员赚取到客户亏损是对赌获胜的结果，相反，如果客户对赌获胜，是可以盈利的，盈利部分由涉案公司和相关人员支出。也就是说，被告人能赚取客户的亏损，客户也可以赚取被告人的亏损，如果以能够赚取客户亏损作为认定被告人诈骗的理由，那么，本案盈利的投资者也涉嫌诈骗罪。因此，被告人是否构成诈骗不能凭借赚取客户亏损来判断，而应该以客户的亏损与被告人的行为之间是否具有刑法上的因果关系来判断。

3.大量生效裁判文书显示，此类案件大量存在“客户交易未接入市场”以及“行为人赚取客户亏损”的情况，但是，法院最终以非法经营罪定性。以《刑事审判参考》第100集第1021号《未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性》（详见附件2）为例，在此案中，被告人钟小云未经许可经营发展客户炒黄金，开展黄金期货业务，通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金盈利，其经营行为不受监管机构监管，也未与直正的国际伦敦金市场联通，最终法院也认定钟小云构成非法经营罪而不是诈骗罪。除此之外，辩护人以本辩护词附件形式提交的案例也均能证实上述两种行为不是认定此类型案件构成诈骗的充分条件。

其二，此类案件认定构成诈骗的关键在于行为人人为操纵交易结果，只有在可以认为操纵交易结果的情况下，客户的亏损才与被告人的行为之间具有刑法上的因果关系

首先，根据目前的刑法通说，诈骗罪的犯罪构成体现为：行为人（行骗者）以不法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或隐瞒真相）→被害人因此产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

在期货类平台诈骗案件中，做市商（平台或代理商）一般不会放任投资者自己操作，而是会采用“滑点”、“延时”插件（即根据平台诈骗分子的需要，设立一个价格行情延迟时间点，发布给投资人的成交价格均系延迟后的市场价格，或把K线图指数做人为的技术“处理”，投资人根据错误的信息出手交易）、后台数据修改等行为人为地故意造成客户亏损。

也就是说，在行为人可以通过技术手段人为操纵交易结果的情况下，才属于“故意造成客户亏损”的情形。反之，在无法通过篡改数据等行为人为操纵交易结果的情况下，被告人无法改变期货交易结果具有或然性的本质，即无法故意造成客户亏损，客户的损失由依靠真实的市场行情决定。

其次，从理论上来说，多名学术界专家学者和实务界人士均以“是否认为操纵结果”作为判断成立诈骗罪与否的标准。

陈兴良教授在其著作《民事欺诈和刑事欺诈的界分》（详见附件3）专门针对此类案件发表了其观点。

其指出“在交易过程中，没有控制网络平台，而是利用他人的网络平台，采取操纵行情的方法，通过交易活动获利，造成他人财产损失。例如，利用大宗商品交易平台，通过操纵价格走势，致使被害人损失。在这种案件中存在真实的商品交易，这从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为。同时，商品价格的变动也是真实的，虽然存在透过优势资金影响甚至操纵价格，但这种操纵不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假相，即便可能符合其他罪名的构成要件，也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。”

除此之外，浙江省绍兴市人民检察院章丹检察官在其文章《网络现货交易平台诈骗案难在哪里？怎么破？》（详见附件4）一文中也明确提出此类案件区分诈骗罪和非法经营罪的关键在于“要明确是否因人为因素造成投资者亏损”

最后，从实务案例来看，存在大量案例也将“人为操纵交易结果”作为诈骗成立的必要条件。

较为典型的是案号为（2016）苏0412刑初269号的尹某等人构成非法经营罪一案。办理本案的公检法负责人、领导以及相关学者就案件定性联合在《人民检察》发表了《私设平台从事电子期货交易如何定性》（详见附件5）的署名文章，文章中作者均明确支持此类型案件构成诈骗的关键在于行为人是否存在人为操纵交易结果的行为事实。

举例来说，该文作者之一江苏省人民检察院公诉处一处副处长吕梅表示“......”（限于篇幅，略）。

除此之外，还有多份其他生效判决书认可上述观点，辩护人不再展开论述，以附件形式提交（详见附件6）。

综上，认定此类案件构成诈骗的关键在于行为人可以认为操纵交易结果，因为只有这样，客户的损失才会和行为人的行为之间存在刑法上的因果关系。

其三，在案证据表明本案各被告人无法人为操纵客户在ZR平台投资的交易结果,客户的盈亏以不可操控的真实市场行情为判断标准，客户的损失与各被告人之间不存在刑法上的因果关系

综合本案在案证据材料，可以了解到各被告人并不存在上述人为操纵结果的行为，具体来说：

首先，ZR平台接入的是与国际大盘走势一致的市场行情，无法进行人为修改。关于这一点，一审判决已经作出认定，且认定准确，不再赘述。

其次，从结果上来说，在涉案公司与相关人员选择不接入市场与客户对赌的模式下，客户在ZR平台上投资完全具有盈利的可能性，也确实存在客户盈利离场的事实，客户盈利部分由涉案公司和人员按比例承担，这一事实能反向证明涉案平台及各被告人不存在人为操纵结果故意导致客户亏损的行为。

1.本案多名投资人的陈述以及书证能够相互印证，证实客户在ZR平台上投资，完全具有盈利的可能性，也确实存在客户盈利离场的事实，这一事实能反向证明涉案平台及各被告人不存在人为操纵结果故意导致客户亏损的行为。

在投资人的陈述中，徐某某、黄某某等都表示存在投资盈利的事实，只是由于自己的原因没有提现才导致最终的亏损，以徐某某在20xx年x月xx日笔录的内容为例，其在笔录中表示其投资中后“有一次净赚了8万块，后来又赢了几笔，账户余额最高达到30余万，这些余额都没有提现”，之所以没有提现，其解释道“一方面是自己贪心，还有一方面是感觉跟着郑某确实能赚到更多”。在书证方面，提取自卢某某U盘的《账单》显示“平仓盈亏”一栏有正有负，该份证据也能充分证明确实存在客户盈利离场的事实。

2.客户的盈利会以涉案公司和相关人员按比例支出该项盈利的方式得到保障，不存在客户盈利难以保障进而遭受财产损失的情形。

以黎某20XX年X月XX日的讯问笔录为例，其在笔录中提到：“（为什么客户亏损你们就能盈利，客户盈利你们就能亏损）因为客户在‘ZR期货交易系统’上炒的期货实际上没有进入期货市场，如果客户在账面上亏损了，我们就能把他亏损的钱分成，如果客户账面上盈利了，他盈利的这部分钱也需要我们出。”在该份笔录中，黎某提到客户账面盈利的话是对于黎某而言是亏损的，因为其要将该部分亏损承担下来，而客户账户亏损的情况下，客户的损失会归黎某所有。

同样的，能够在对赌模式下客户盈利由涉案公司和人员承担损失的的内容在汪某20xx年x月x日的讯问笔录中提到：“意思是徐某某这个客户用900的本金赚到25000美金，如果他再翻倍就是50000美金，他如果选择提现，这笔钱就得由我来承担。”此外，辛某、宋某等人的证言也印证了这一观点。

综上所述，客户在ZR平台的交易以真实的市场行情作为判断标准，各被告人无法通过人为操纵交易结果的手段来故意造成客户亏损。客户的亏损与各被告人的行为不存在刑法上的因果关系。

（三）依据现有法律规定，各被告人的行为属于非法经营期货，应依法认定各被告人的行为构成非法经营罪

其一，本案利用ZR平台所实施的行为符合变相期货交易的目的要件和形式要件

根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。

目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。

本案中，根据胡某某20xx年x月x日的讯问笔录的内容：“他的基本功能和正规的期货交易平台是一样的，可以看到外盘期货的合约，有恒指期货、小恒指期货、德指期货、白银期货合约”来看，本案中的ZR平台是完全以期货合约为交易对象，符合以标准化合约为交易对象，允许对冲平仓了结的目的要件要求。

形式要件要求：(1)交易对象为标准化合约。 (2)交易方式为集中交易。

本案中，根据胡某某的供述，因为ZR平台与正规期货交易平台是一样的，自然也符合以上形式要求。另外结合被害人的陈述中所提到的内容，也可以得出ZR国际期货交易平台符合形式要件的要求的结论。按照形式要件要求，交易对象为标准化合约的具体内容为订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。

另外，根据交易对象为集中交易的要求，集中交易可以体现为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。由于本案所有客户均在ZR平台集中交易且平台并未实际接入市场，因此，该系统内的客户均是与平台进行交易而非客户与客户之间交易。ZR平台实际上系做市商机制，符合了形式要件中的集中交易的要求。

综上，本案各被告人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。

其二，本案利用ZR平台所实施的行为有非法性，符合非法经营罪的规定

依照现有证据材料，本案中的各被告人或代理公司均未取得合法经营期货业务的牌照或资质，属于未经国家有关主管部门批准，非法从事经营期货业务的行为，应依照我国现行《刑法》中非法经营罪和最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的内容将该案的行为认定为涉嫌非法经营罪而非诈骗罪。

四、依照当前的法律和司法解释，非法经营期货涉嫌非法经营罪存在“情节严重”的认定标准，但对于“情节特别严重”的标准并未明确规定，根据罪刑法定原则，本案应在五年以下有期徒刑这一量刑幅度对胡某某进行处罚，一审判决对胡某某量刑畸重

《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪，必须坚持罪刑法定原则，这一点，体现在司法解释的方方面面，比如，两高近两年陆续出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇、非法放贷等非法经营行为的定罪量刑标准，将相关行为“情节严重”和“情节特别严重”的标准进行量化。

但是，在非法经营期货类型的非法经营罪案件中，目前只有《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》给出了“情节严重”的标准，即要求“数额在三十万元以上”。但是，对于“情节特别严重”的标准，我国现行法律及司法解释并未作出明确规定。因此，辩护人认为基于罪刑法定原则，此类案件不宜认定“情节特别严重”。一审判决对胡某某量刑畸重

五、即使本案认定胡某某构成诈骗罪，一审公诉机关指控的诈骗数额有误，一审法院虽予以纠正，但在未进一步查实具体涉案金额作出一审判决，属于事实不清、证据不足

一审起诉书关于胡某某涉案数额为6697.3895万元的指控事实不清、证据不足，应以在案投资人实际入金的数额来认定本案非法经营数额。结合本案证据，公诉机关指控胡某某涉案数额为6697.3895万元的依据是邹某某和和某某取现数额的简单相加，辩护人在一审辩护时提出不能以此方式来认定胡某某的涉案数额，而应当以在案投资人实际入金的数额来认定本案非法经营数额，并提出四点以下理由：

第一，《资金分析情况说明》显示公安机关无法还原完整的资金链条，无法证明邹某某和和某某账户的资金与本案涉案项目有关。

具体来说：在案证据显示各投资人的资金流入中国银联股份有限公司上海分公司-YZ实业（下称“YZ实业”）和SYX支付服务有限公司（下称“SYX”），但邹某某和和某某账户资金来自于ZR公司在山东XX信息技术有限公司的账户，而这一账户并未收取投资人的资金，也没有收取YZ实业和SYX账户的资金，这说明从一开始侦查机关就无法完整还原本案投资人的资金流向，因此无法证明邹某某和和某某账户资金与涉案项目有关。

第二，邹某某的身份并不明朗，但可以明确的是其帮助取钱的对象是奕某，在案证据无法证明奕某与ZR公司存在联系，反而从庭审中黎某供述其与奕某是同事关系，有充分理由怀疑邹某某实际上是帮黎某在取钱，而黎某所在JH公司从事多种业务，因此，邹某某取现的资金存在大量与ZR公司无关的可能性，以邹某某取现的资金来指控ZR公司的涉案数额缺乏事实依据。

第三，本案无证据证明和某某取现的资金与ZR公司有关。证据显示本案仅黎某提及和某某，即黎某在其供述中提到其是听命于和某某成立成都JH公司并开展业务的，在开展ZR业务后，按照其要求提供和某某的银行账号给平台方，和某某再把钱取走，证明和某某的账户应为黎某公司使用，而黎某公司同时代理了多个平台。因此，不能将和某某账户里的资金以及其取现的金额计算入本案涉案金额。   

第四，《资金分析情况说明》提到各投资人资金均流入了YZ实业和SYX，但结合宁某某的笔录和相应的流水记录发现，宁某某的部分资金是流入了深圳市HR电子支付科技有限公司，这说明该份证据存在刻意忽略事实的情形，而直接认定全部资金均流入以上该两个支付通道，有理由怀疑该份证据的其他表述同样存在不真实的可能性。此外，各投资人资金流入SYX支付公司，SYX公司的账户不是各被告人使用，各投资人的笔录显示他们除了投资ZR平台外，还投资了其他平台，因此，无法证明投资人流入SYX公司的资金与ZR公司有关。

辩护人的上述观点得到一审法院的采纳，一审法院在判决书中认为公诉机关指控的诈骗数额有误，予以纠正，但未进一步查实准确的诈骗金额，并在诈骗金额事实不清、证据不足的情形下认定胡某某诈骗金额特别巨大不符合罪刑法定原则。

综上，辩护人人为一审判决认定事实错误、法律适用错误，对胡某某的定罪和量刑均不符合法律规定，恳请贵院依法改判胡某某构成非法经营罪，并判处五年以下有期徒刑或将本案发回重审。

此致

A市中级人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

20XX年X 月 X 日

附件目录

1.《刑事审判参考》总第113集第1238号《未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？》；

2.《刑事审判参考》总第100集第1021号《未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性？》；

3.陈兴良著《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载于《法治现代化研究》2019年第5期；

4.章丹著《网络现货交易平台诈骗案难在哪里？怎么破?》；

5.《私设平台从事电子期货交易如何定性》，载于《人民检察》2018年12期；

6.多份以非法经营罪定性的同类型案件裁判文书裁判要旨整理而成的表格。

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