关于李某某涉嫌开设赌场罪一案之辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受李某某及其家属的委托，指派黄佳博律师在李某某涉嫌开设赌场罪一案中担任其辩护人，辩护人经过依法会见和仔细查阅全案卷宗材料后，对起诉书指控的罪名没有异议，但对起诉书指控的部分事实有异议，同时认为李某某具有从犯、主动退赃、坦白等从宽处罚的情节，现根据法律法规，结合本案案情，发表如下辩护意见：

第一，起诉书关于“李某某经与尹某某商量设立安徽HS工作室”以及“李某某为工作室的主要负责人”的指控并不准确；

第二，关于李某某的获利数额，起诉书指控的27万元缺乏充分的证据予以支撑，并不准确；

第三，李某某担任牌手与赌客对赌、招聘牌手、拉手到HS工作室工作以及管理HS工作室等涉案行为在共同犯罪中所起到的是次要和辅助作用，依法应认定为从犯；

第四，本案案发时间系在《刑法修正案（十一）》正式生效之前，根据从旧兼从轻的原则，对包括李某某在内的各被告人进行量刑应当适用生效前的规定；

第五，李某某系初犯、偶犯，且积极退赃，其获利数额已被全部追回，恳请法庭从宽处理。

综上，辩护人恳请贵院对李某某从轻、减轻处罚，建议在三年以下量刑。

具体论述如下：

一、起诉书关于“李某某经与尹某某商量设立安徽HS工作室”以及“李某某为工作室的主要负责人”的指控并不准确；

（一）起诉书中关于“李某某与尹某某商量设立安徽HS工作室”的表述并不准确

现有证据显示HS工作室是“XT铺子”、“TXSDYY”俱乐部的股东决定成立的，并不是李某某与尹某某商量设立的。根据蓝某某的口供，成立俱乐部和工作室，是由股东先提出来的。尹某某在2020年7月31日的笔录（湖南1卷P00XX）指出，HS工作室是2020年初许茗哲向尹某某提议设立的，李某某关于HS工作室成立的多次口供比较稳定，证实了HS工作室并非由李某某提出设立的事实。

因此，综合上述证据，起诉书中关于“李某某与尹某某商量设立HS工作室”的表述并不准确。

（二）起诉书中关于“李某某是工作室的主要负责人”的指控也不准确

1.李某某管理HS工作室受尹某某安排，需要向尹某某汇报。

李某某和尹某某的微信聊天记录（安徽2卷P00XX-00XX)充分证实了尹某某安排李某某工作的过程，这些工作安排包括HS工作室推广赌博网站的具体流程包括养号、推广软件的使用、推广话术、具体推广哪个俱乐部等等，尹某某通过微信向李某某下达指令，李某某再交代工作室员工具体执行。同时，李某某回复尹某某的信息也充分证实了李某某除了落实尹某某的指示外，还要向尹某某汇报工作室员工招聘和员工工作安排等事项。通过安排和汇报的双向记录，可以了解到李某某管理HS工作室是一个是在执行尹某某及其他股东的意志。

2.HS工作室的运营需要遵从俱乐部制定的规则，李某某没有决定权。

大量的微信聊天记录及蓝某某的笔录、吴某的笔录证实了关于HS工作室运营的大方向和细节，比如牌手打牌的时间、牌手的级别、牌手的奖惩制度、分成方式、结算方式等等都需要由俱乐部的股东决定，李某某没有决定权，其管理HS工作室只是负责执行和落实上级的指示，所起到的实际上就是一个上传下达的作用。

3.尹某某、李某某、胡某某等人支付宝转账记录显示李某某发放给HS工作室拉手的工资来自尹某某。

尹某某和李某某的支付宝流水显示尹某某分别于2020年5月6日、2020年6月8日通过支付宝转给李某某48000元和40500元，根据尹某某的口供，该笔转账是徐某某要求尹某某转给李某某的分红，李某某则称这两笔款项是尹某某让其支付给HS工作室拉手的工资，尹某某的说法真是度不高，综合全案证据，李某某的说法更为可信，理由辩护人在举证质证环节已经具体论述了，在此不再赘述。

4.尹某某、李某某、郑某某等人的支付宝转账记录显示李某某筹备工作室新址的资金来自尹某某。

尹某某于2020年6月15日通过支付宝转给李某某30000元。根据尹某某的口供，该笔转账是徐某某要求尹某某转给李某某的分红，李某某则称该笔转账是尹某某支付其用于新工作室的开支，包括租房和购买空调等。综合全案证据，李某某的说法可信。理由辩护人在举证质证环节已经具体论述了，在此不再赘述。

由此可见李某某只是尹某某管理HS工作室的执行人，不是主要负责人。

二、关于李某某的获利数额，起诉书指控的27万元缺乏充分的证据予以支撑，并不准确

起诉书指控李某某个人获利数额为27万元，与客观证据反映的情况不符。依据本案银行流水、报销表等书证，李某某的个人打牌获利在4万元左右，即使李某某存在依据尹某某的指示虚报开支的情况，所产生的获利也只有几万元左右，故李某某的个人总获利金额远远没有达到起诉书指控的27万元。

具体计算方法如下：

李某某个人打牌获利42162元=工作室牌手打牌获利金额1623176元-俱乐部抽成金额759156元-HS工作室开支155371元-除李某某外其他牌手获利666037元。

（1）工作室牌手获利总金额为1623176元：由于牌手输赢情况由李某某每日和“旺仔”结算，所以牌手打牌获利金额体现在“旺仔”和李某某的转账流水中，经统计，牌手赢钱金额为2375803元，输钱金额为752627元（详见安徽卷2P1XX、P148），因此，牌手打牌获利总金额为1623176元。

（2）俱乐部抽成金额为616239元+142917元：俱乐部在工作室牌手获利中按5成的比例抽成，每月一结，由李某某在每月15号左右转给蓝某某，截至2020年6月16日，李某某转账给蓝某某616239元（详见安徽卷2P1XX）。本案案发时间为2020年7月8日，还没到每月结算时间，即2020年6月份的俱乐部总金额仍存在李某某的个人账户中。2020年6月18日至案发2020年7月8日期间，“旺仔”向李某某转账共计347531元，李某某向“旺仔”转账共计61697元。两者相减可得HS工作室牌手在2020年6月份的打牌获利为285834元，按照五五分成的算法，李某某个人账户里有142917元是属于俱乐部的。

（3）HS工作室开支为155371元：根据财务表（详见安徽卷2P1XX-1XX），HS工作室2020年4月16日—2020年5月15日开支为59582元，5月15日—6月15日开支为95789元，两者相加可得工作室总开支为155371元。

（4）除李某某外其他牌手获利金额为666037元：基于银行流水整理成下表：

牌手	赢钱（元）	输钱（元）	获利（元）
邓某	312695	56406	258289
陈某		19151	-19151
刘某	11600		11600
戴某	56063	30288	25775
方某	8300	11300	-3000
汪某某	440308	47784	392524
合计			666037

因此，李某某的个人打牌获利金额为1623176-759156-155371-666037=42162元，即使工作室开支部分存在虚报的情况，其合计获利也不可能达到起诉书指控的27万元。

至于李某某与尹某某的资金往来，现有证据无法证实属于李某某的个人获利。根据二人银行流水可以了解到尹某某先后向李某某转账共计六笔，具体如下：

时间	数额	用途
2019.12.17	50000	设立HS工作室的启动资金（二人供述能相互印证）
2019.12.18	50000
2020.5.6	48000	李某某：拉手工资；尹某某：分红。
2020.5.11	10400	购买茶叶（二人供述能相互印证）
2020.6.8	40500	李某某：拉手工资；尹某某：分红。
2020.6.15	30000	李某某：xx窝点的费用 尹某某：分红。

上述六笔资金，2020年5月6日、2020年6月8日和2020年6月15日三笔的用途二人存在不同说法，尹某某说是俱乐部给李某某的分红，李某某则有不同意见，尹某某的说法为什么不可采信以及为什么有理由相信李某某说法属实，辩护人在辩护词第一大点中已经进行阐述，不再重复，只做一点强调：尹某某转给李某某的资金不是李某某的个人获利。

三、李某某担任牌手与赌客对赌、招聘牌手、拉手到HS工作室工作以及管理HS工作室等涉案行为在共同犯罪中所起到的是次要和辅助作用，依法应认定为从犯

（关于李某某的从犯地位，辩护人将从HS工作室和李某某两个层面进行论述）

（一）从HS工作室的成立、功能、获利来源以及HS工作室与俱乐部之间的关系四方面来看，HS工作室在整个俱乐部中所起到的只是辅助作用，李某某等所有HS工作室的涉案人员都应当被认定为从犯

 首先，从HS工作室成立的目的和实际功能来看，HS工作室所起到的只是辅助作用。

HS工作室由“XT铺子”、“TXSDYY”俱乐部的股东决定成立，从成立的时间来看，俱乐部成立在前，HS工作室成立在后。根据尹某某、蓝某某、吴某等人的口供，在HS工作室成立之前，俱乐部已经设有客服、推广、招商、暖场支桌、操盘手、技术人员、财务、后勤、拉手、牌手、代理等岗位，已经是一个能够独立完成整个开设赌场流程的团伙。HS工作室的成立只是聘请多一个团队撑台参赌，在实际运营过程中，HS工作室承担着撑台参赌和拉客参赌的职责，但并不是说俱乐部把撑台参赌和拉客参赌这两个环节都交给了HS工作室来负责。

也就是说，在HS工作室成立前后，就算没有HS工作室，俱乐部本部完全有能力正常运行。由此可以看出HS工作室的成立和运营只是起到为整个团伙的发展起到帮助作用，并非起到不可替代的关键作用。除此之外，根据德州扑克的游戏规则，只要凑够一定的人数就可以开局，并不必然需要组局者派牌手参加，从这个角度来看，也可以看出承担牌手职责的HS工作室在团伙中所起到的不是一个不可或缺的作用。

其次，HS工作室没有接受投注，不具备为赌客上下分的功能，将李某某等HS工作室成员认定为从犯具有法律依据和理论依据：

1.法律依据：两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）以及两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）第二条第二款第（五）项对于“代理型”开设赌场罪实行行为的文字表述均为“为赌博网站担任代理并接受投注”，对于没有“接受投注”的行为，《网络赌博意见》第二条第一款第（一）项以及《跨境赌博意见》第三条第三款明确规定：“为赌博网站提供会员发展等服务的”或“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”，“应当以开设赌场罪的共犯论处”。

纵观全案证据，HS工作室既不是代理，也没有接受投注，只发展会员以及和赌客参赌。根据蓝某某的口供，代理需要缴纳保证金，HS工作室没有缴纳保证金，同时蓝某某也表示HS工作室只是俱乐部请来“撑台参赌”的，由此可见，HS工作室不是代理。赌客充值上分以及提现下分不需要由HS工作室经手，HS工作室的账号只能为工作室的牌手上分，没办法为赌客上下分，由此可见HS工作室没有接受投注。因此，根据上述两部司法解释的规定，HS工作室的相关人员所实施的行为并不是网络开设赌场的实行行为，应当属于“共犯”。

2.理论依据：将未“接受投注”的赌博网站代理认定为开设赌场罪的从犯这一观点在最高人民法院原副厅级审判委员会委员戴长林法官著述的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中得到了充分的论证，本书作者认为“接受投注是赌资直接打入代理人账户中，致使代理人对赌资具有事实上的掌控能力，相当于成立了“分赌场”；行为人若仅实施了提供链接等发展会员行为，其虽知悉会员参赌情况但对此没有直接现实的掌控权；二者在赌博网站的参与程度、行为的积极性和作用的直接性具有明显差异。”

具体到本案中，HS工作室未接受赌客赌资，即不满足“接受投注”的条件，将工作室相关人员认定为从安具有理论依据。

3.除此之外，贵院审理的本案同案人黄某某涉嫌开设赌场罪一案【案号：(2021)粤1602刑初465号，附件2】，将黄腾忠认定为主犯，主要理由也是黄某某担任代理时有接受投注的行为。另外，本案其他工作室基本都存在接受赌客投注的行为。辩护人认为应当对没有接受投注的HS工作室各涉案人员认定为从犯，以体现罪责刑相适应的原则。

再次，从获利来源来看，HS工作室没有抽水，依靠牌手打牌获利，与其他同时靠抽水和打牌获利的俱乐部和工作室在社会危害性上存在一定的差别。

综合本案证据可以看出本案其他多数俱乐部和工作室均存在会从赌局的底池或赌客的输赢中抽取相应比例的资金作为佣金的行为，代理也会获得相应比例的返水，比如蓝某某提到的“XT铺子”、“TXSDYY”俱乐部会按照每局输家投注3%的比例进行抽水（蓝某某2020年7月8日讯问笔录，湖北1卷PXX），俱乐部“老高的菊花店”相关的被告人杨某某、方某某等人的口供就提到抽水和代理返水的事实（详见东源3卷、5卷、7卷）、吴某提到的黄梅点存在抽水、尹某某提到长沙点存在抽水等。相比较之下，HS工作室没有抽水，也就是不存在“参与赌博网站利润分成”这一实行行为，在共同犯罪中所起到的作用以及所带来的社会危害，明显要小很多。

最后，从HS工作室和俱乐部的关系这一方面来看，HS工作室也只是一个辅助的角色。本案银行流水、财务登记表以及蓝某某等人的口供可以证实HS工作室由俱乐部出资设立，日常开支由俱乐部负责，规则由俱乐部制定，所获利润在俱乐部按10%—15%的比例抽取后由牌手与俱乐部五五分成。由此可见，HS工作室实质上就是俱乐部的一个“部门”，所起到的只是辅助俱乐部这一整体实施犯罪行为的作用。

（二）具体到李某某个人而言，其不是犯意提起者，未持有HS工作室和俱乐部的股份，对HS工作室的运营和财务支配都没有决定权，所扮演的是一个执行上级意志的角色，应当认定为从犯

其一，李某某不是共同犯意的提起者，也不是共同犯罪的组织者、策划者。俱乐部成立在前，HS工作室成立在后，俱乐部由几个股东商议成立，李某某并未参与。即使李某某参与了HS工作室成立的筹备事宜，由于HS工作室并不是一个能独立完成赌博犯罪的团伙，所以李某某不是共同犯意的提起者，也不是共同犯罪的组织者、策划者。

司法实务中，对于利用“德扑圈”“微扑克”app开设网络赌场案件中不是组织者也没有接受投注的管理人员，法院一般认定为从犯，以李某华、冯某毅开设赌场一案【案号：(2019)粤0105刑初1149号，附件3】，在本案中，李某华、冯某毅均为俱乐部股东和管理人员，冯某毅不是组织者，最终被认定为从犯。类似案例还有深圳市宝安区审理的刘某某、张某开设赌场案【案号：(2018)粤0306刑初115号，附件4】等。

其二，李某某未持有HS工作室和俱乐部的股份，未领取分红。蓝某某、尹某某、吴某等人的口供中关于俱乐部股东的供述相互印证，证实李某某并不是俱乐部的股东。尹某某关于其听从许茗哲的安排将部分分红给予李某某的说法相互矛盾，也没有其他证据予以支持。综合全案证据，李某某并非俱乐部的股东。HS工作室牌手的收入与平台分成，李某某未从其他牌手的盈利中获利，工作室的其他开支由俱乐部负责，李某某负责整理和报账，由此可见李某某也不是工作室的股东，其收入来源主要是自己担任牌手的盈利。因此，考虑到李某某的非股东身份，应在认定主从犯时将其与俱乐部股东予以区分。

其三，李某某管理HS工作室受尹某某和其他股东的指导和安排，所扮演的是一个执行上级意志的角色。这一点也在辩护词第一大点进行了论述，不再重复，只是提醒法庭注意李某某的管理者身份只是一个执行上级意志的角色。

其四，李某某对HS工作室的财务支配没有决定权。具体体现为以下四点：1牌手打牌的战绩，.李某某每天需要和“旺仔”对账，工作室的盈亏李某某每月需要和蓝某某对账；2.客服、租房等工作室的开支由总部拨款，李某某需要向蓝某某报备；3.牌手打牌的分成比例、结算方式、奖惩制度、拉手拉人到俱乐部参赌的提成比例等李某某都无法决定；4.李某某无法从牌手获利中获取任何利益，其获利数额远比汪某某和邓某等人要少。

基于上述理由，辩护人恳请合议庭将李某某认定为从犯。即使不能将李某某认定为从犯，也恳请合议庭充分考虑HS工作室和其他赌博窝点的区别以及李某某获利相对较少的情况，在量刑上将李某某和吴某、尹某某等人予以区分。

四、本案案发时间系在《刑法修正案（十一）》正式生效之前，根据从旧兼从轻的原则，对包括李某某在内的各被告人量刑时应当适用生效前的规定

本案行为实施时间是2019年至2020年7月，案发时间系2020年7月，《刑法修正案（十一）》生效时间是2021年3月1日，根据从旧兼从轻的原则，对李某某等人的量刑应适用旧法，即《刑法修正案（十一）》生效前的规定。

五、李某某系初犯、偶犯，且积极退赃，其获利数额已被全部追回，家里还有年迈的父母亲和小孩需要照顾，恳请法庭从宽处理

李某某账户余额22万余元也被公安机关依法冻结，李某某的全部获利已被追回，另外，李某某的父亲根据李某某的意愿已代为退赃人民币5万元（关于李某某的退赃情节起诉书并未认定，提醒法庭予以留意）。由此可见李某某具有悔过之意，认罪态度较好。除此之外，李某某与前妻郑某某育有两个孩子，两人离婚后协议一人抚养一个孩子，但家中还有年迈的父母亲和幼童需要李某某的赡养和抚养。恳请合议庭综合考虑李某某的涉案情节和家庭情况，对李某某从轻、减轻处罚。

综上，辩护人认为起诉书对于李某某的部分指控缺乏事实依据，李某某在本案中所起的作用较小，属于从犯。恳请合议庭充分考虑并采纳辩护人的意见，对李某某从轻、减轻处罚，建议在有期徒刑三年以下量刑，并对其适用缓刑。

此致

XX市XX区人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

20XX年X月X日

附件

附件1：郑某某的支付宝流水截图，郑某某提供。

附件2:（2021）粤1602刑初465号《刑事判决书》

附件3:（2019）粤0105刑初1149号《刑事判决书》

附件4:（2018）粤0306刑初115号《刑事判决书》

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