来源：金牙大状律师网 日期 : 2022-03-01
【案情简述】
原一审公诉机关指控李某贩卖淫秽物品数量一万多部，违法所得11万，李某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，公诉机关建议量刑有期徒刑10年6个月。原一审适用简易程序审理，当庭宣判，一审判决李某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币13万元。当时，李某并不了解认罪认罚的法律后果，宣判后，李某认为量刑太重当庭表明要上诉。该案件被列入“福建省2020年全省‘扫黄打非’十大案件”,在当地的影响非常大。
马律师介入后迅速开展工作，查阅证据材料、研究相关案例和相关法律法规后，针对法律适用以及部分事实证据不足等问题提出辩护意见，二审法院认可律师辩护意见裁定发回重审，重审法院通过开庭审理，再次肯定辩护人的观点，认为公诉机关指控“情节特别严重”证据不足不予支持，改判李某有期徒刑六年，成功让李某免受四年半牢狱之灾。
本案特殊之处在于适用了认罪认罚从宽制度，二审的压力不仅仅是案件本身，还来自于认罪认罚案件上诉后可能遭受检察院抗诉加刑的风险。在处理案件时，辩护人所列举的观点、依据比一般刑事案件的要求更加严谨和更具说服力。
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【重审删减版文书分享】
关于被告人李某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪案之辩护意见
尊敬的审判长、审判员、陪审员：
广东广强律师事务所依法接受本案被告人李某姐姐李某1的委托，指派马泽恩律师担任被告人李某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案的辩护人，为其辩护。
本案原一审法院于2020年11月2日作出（2020）闽0213刑初350号刑事判决书，判处被告人有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十三万。被告人因不服一审判决提起上诉，厦门市中级人民法院于2020年12月29日作出（2020）闽02刑终483号刑事裁定书，认为原判部分事实认定不清楚，撤销原判，发回重审。
辩护人接受委托后，仔细查阅了案件材料，会见了被告人，已了解详细案情，对本案的定性没有异议，但辩护人认为本案存在部分事实不清，证据不充分，法律适用错误等问题，导致原一审判决对李某的量刑畸重，恳请贵院依法作出公正判罚。具体辩护意见如下：
一、在侦查机关未对被告人已经贩卖的视频文件进行提取并鉴定的情况下，公诉机关指控被告人“贩卖淫秽视频文件共计一万余个，情节特别严重”，证据不足，恳请贵院不予支持。
被告人李某通过QQ离线文件/百度网盘贩卖的视频未经提取并鉴定，无法确定已经贩卖的视频性质是否属于淫秽物品，更无法确定已经贩卖的淫秽视频的数量。本案中《厦门市公安局淫秽物品鉴定书》（厦公鉴[2020]第XXX号）所鉴定的淫秽物品系储存在移动硬盘内尚未销售的视频文件和图片，公安机关并未对被告人贩卖出去的淫秽视频进行提取和鉴定。然而，经鉴定，移动硬盘中确有18部视频文件和554张图片不属于淫秽物品，也就是说，被告人从硬盘中挑选发送给客户的视频中可能部分不属于淫秽物品，极端地讲，也有可能全部不属于淫秽物品。据被告人所述，硬盘内的视频并非全部卖过，而且为了分类其曾修改过视频名称，因此不能由视频名称推断硬盘内的视频与聊天记录中的视频属于同一视频。
同时，本案存在其他可能出现的情况，比如：1.被告人收了款未发送视频；2.被告人发送的百度网盘链接在发送前或发送过程中可能已被系统和谐，发送了空白网盘链接；3被告人通过QQ离线文件向买家发送的视频文件，根据百度百科资料显示，用户使用手机登录无法接收离线文件，离线文件只支持在QQ客户端使用，而且如果接收方在7天内未接收文件，系统将自动删除文件。所以，买家很可能因逾期接收或者设备问题无法接收文件导致视频没有发送成功。
因此本案淫秽视频的贩卖数量存在无法排除上述合理怀疑，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零五条的规定，认定案件事实应当排除合理怀疑，结论应当具有唯一性和排他性。所以，公诉人指控被告人李某“以牟利为目的，贩卖淫秽视频文件共计一万余个，情节特别严重”不具有唯一性和排他性，指控该事实证据不足。
故此，辩护人通过检索同类型生效判例，法院在认定淫秽物品数量时均对聊天记录中视频文件进行提取并鉴定，以（2018）浙0781刑初379号案为例，该案件在认定被告人贩卖淫秽视频数量时将被告人杨聪的手机微信聊天记录中发送成功的视频进行提取并鉴定，以最后的鉴定结果作为量刑依据。说明此类型案件在司法实践中必须以实际贩卖的视频文件为鉴定样本。
辩护人曾经办过的（2019）豫1424刑初257号案中，该案被告人谢某也是在微信贩卖淫秽视频链接，该案件因视频链接失效无法提取，未以贩卖视频数量作为量刑基础。（案例附后）
据此，辩护人认为本案属于重罪案件，在证据的审查上应当更加严谨。本案在未对已经贩卖的视频文件进行提取并鉴定的情况下，仅以收入除以单价的方式简单推算出数量结果，既不符合证据裁判原则也不符合司法实践中的操作。在案证据既然无法形成完整的证据链证明已贩卖淫秽物品的性质和确切数量，则不能以贩卖淫秽物品的数量作为量刑主要依据，所以，本案可以违法所得金额作为量刑基础，认定“情节严重”而非“情节特别严重”。
二、即使抛开上述观点不谈，贵院也可依据《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，不认定本案“情节特别严重”，综合裁量，确保罪责刑相适应。
大数据信息存储方式的革新，新时代下淫秽视频的存贮载体早已不同于传统介质类型，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行时间是在2004年，距今已经17年，具有严重滞后性，导致此类犯罪量刑畸重，因此催生了《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，该批复第二条规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”在《批复》出台后，大部分法院在审理此类型案件时会突破唯数量量刑论，降档量刑，确保罪责刑相适应。（后附19份同类型案件生效判决书，包括辩护人经办的类案，该案件被告人谢某通过微信贩卖淫秽视频长达三年，发布朋友圈视频3707部，经鉴定587部属于淫秽物品，虽然数量达到“情节特别严重”但该案件参照《批复》的精神，最终判三缓四）
因此，恳请贵院鉴于以下几点，结合批复之规定，不予认定“情节特别严重”：
1.本案被告人利用百度网盘和离线文件贩卖淫秽物品，符合上述批复规定的行为特征和适用前提。
2.传播范围小，社会危害性较小。本案是一对一售卖，且大部分人会重复购买（比如证据卷二微信交易记录中，来自虎熊的红包有近80个），贩卖对象是微信、qq好友，销售范围较小。
3.相比于在网络平台直接发布淫秽视频或者设立网站或制作app供网友充值观看淫秽视频的案件，一方面，被告人单次只卖一部视频，而淫秽网站或app一次充值可观看上百或上千部淫秽视频，本案的传播数量及范围较小；另一方面，被告人贩卖对象系主动接受而不是使浏览者被动接受，相比之下，本案的社会危害性较小。然而司法实践中对于专门制作app或设立网站传播、贩卖淫秽物品的案件，数量达到司法解释规定“情节特别严重”的标准，大部分法院会参照《批复》第二条规定的精神酌情不予认定为“情节特别严重”，量刑均在十年以下【例如（2018）湘0421刑初242号、（2018）湘0124刑初370号/（2018）湘01刑终853号、（2018）湘0421刑初204号、（2018）川0822刑初109号/（2019）川08刑终12号案，判决书见附件4】，相比之下，被告人的情节更轻，对被告人认定为“情节特别严重”有悖于罪责刑相适应原则。此外，相比于轰动一时的“快播案”，快播涉及淫秽视频的文件达21251个，相比于本案数量更多，传播范围更广，违法所得更高，社会危害性更高，而快播负责人王欣的量刑仅三年六个月有期徒刑，而本案被告人原一审量刑却高达十年六个月，法律适用不统一，不公正，难以让人信服，恳请贵院参照《批复》精神，予以公正审判。
4.本案视频内容不涉及未成年人，贩卖对象也不涉及未成年人，符合批复规定的从轻条件。
5.被告人李某系初犯、偶犯，没有前科，此前有正当职业（淘宝运营），因疫情期间失业迫于生计引发犯罪，缺乏法律认知，主观恶性不大。
6.被告人归案后主动供述犯罪事实，系坦白，积极退赃并预缴罚金，认罪悔罪态度好，没有再犯罪的可能性。
7.被告人贩卖淫秽物品的行为未引发其他社会危害，未造成实质性的危害后果。本案发生在疫情期间，由于企业停产停工，很多买家因无聊购买视频观看打发时间，导致视频销量暴涨，所以，单纯的贩卖数量并不能体现被告人的犯罪主观恶意，该行为在特殊时期应当被适当理解和体谅，量刑时恳请贵院综合考虑特殊时期对犯罪结果的影响，适当减轻处罚。
8.本案购买视频的客户来源于被告人在美国社交平台“Twitter”的推广，该软件中国用户必须使用翻墙软件才能登录，推特的用户大部分是外国人，由此可以推断视频的购买者大部分是外国人，本案的传播范围不在境内，相比于在直接在国内网页、微信朋友圈、微博上传播，对国内公民及社会的危害性较低。
综上情节，恳请贵院参照《批复》第二条之规定，鉴于新型网络平台的特点，不予认定本案“情节特别严重”。
三、二审期间，被告人家属已代其向厦门市中级人民法院退回所有收入十一万元并预缴两万元罚金，希望贵院量刑时充分考虑该情节，并予以减轻处罚。
四、被告人家境困难，父母年纪大，没有其他收入来源，为了代被告人退赃已经倾家荡产，恳请贵院综合考虑，酌情降低本案罚金刑。
五、类案参考
本案属于新型网络犯罪案件，司法实践中类案判决具有重大意义，根据最高人民法院2020年07月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九、十之规定，类案判决可以作为裁判的参考。据此，辩护人提交了相关类案作为上述观点的依据，恳请贵院予以重视。
恳请贵院采纳以上辩护意见，建议在有期徒刑三到四年之间量刑，既惩罚违法犯罪亦确保罪责刑相适应！
此致
XX市xx区人民法院
辩护人：
二〇二一年 月 日
附：
1.《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》
2.《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》
3.二审期间被告人退赃、缴纳罚金的凭证
4.离线文件-百度百科资料
5.案例清单及相关案例
关于李某涉嫌贩卖淫秽物品罪之补充辩护词
尊敬的审判长、合议庭成员：
辩护人补充提交广东省高级人民法院 广东省高级人民检察院 广东省公安厅《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》，该意见第十六条明确了，“以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，追究刑事责任时，网络云盘内的淫秽电子信息的数量可作为量刑酌定情节，不作为认定制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的“情节严重”“情节特别严重”的依据。”
该规定是对《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量”的细化规定，是对司法实践反复斟酌的总结，更具有实操性，符合罪责刑相适应原则。
辩护人以“淫秽物品”作为搜索词在中国裁判文书网进行检索，全国有12513件涉淫秽物品犯罪案件，其中广东省就有2329件，占比接近20%，广东省作为全国淫秽物品犯罪案发率最高的省份，对淫秽物品犯罪定罪量刑的指导意见在全国范围内有一定参考价值，恳请贵院参照上述意见的规定以及最高院的批复，不予认定李某贩卖淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
辩护人在坚持此前的辩护意见的基础上补充上述意见，恳请贵院予以采纳！
此致
XX市xx区人民法院
辩护人：
日期：
关于李某涉嫌贩卖淫秽物品罪之补充辩护词（提交福建省类案判决）
尊敬的审判长、合议庭成员：
辩护人补充提交福建省福建省泰宁县人民法院于2021年4月19日作出的（2021）闽0429刑初20号《刑事判决书》，该案件与本案情节基本一致，该案被告人王铁在2018年10月至2020年11月，通过微信朋友圈广告的方式，以15元10部、20元30部、20元50部不等的价格贩卖淫秽视频，共通过该种方式出售淫秽视频获利122791.24元。最终被告人王铁被判贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元。
辩护人之所以提交该案例，第一是因为该案例为辩护在庭审时发表的辩护意见提供了司法实践中的观点支撑，第二是因为该案例是贵省今年的类案案例，依据最高人民法院2020年07月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九、十之规定，类案判决可作为本案裁判的参考。
值得注意的是，上述案例在证据缺陷上与本案有一共同之处：没有提取、鉴定已贩卖的视频文件，缺乏证实已贩卖视频数量的证据。 所以，上述案例未以涉案视频数量作为量刑依据，而以违法所得作为量刑依据。
本案二审阶段中院以“贩卖淫秽视频数量部分事实不清，证据不足”发回重审，经检察院退回公安机关补充侦查亦未补充证实贩卖淫秽视频数量的其他证据，说明公诉机关指控贩卖视频数量部分仍事实不清，证据不足。所以，本案不能以已贩卖淫秽视频数量作为量刑依据，但可参照案例中以违法所得数额作为量刑参数。
除此之外，上述案例与本案相比之下，本案的情节更为轻微：
1. 本案被告人的违法所得更低一些。
2. 本案被告人李某从事贩卖视频的时间仅一年（2019.6-2020.7）而案例中行为人从事时间两年多（2018.10-2020.11）。
3. 本案涉案平台是美国社交平台，受众外国人居多，而案例中行为人在国内用户最多的微信平台上传播，社会危害性更大。
4. 即使按照违法所得除以单价的方式计算已贩卖淫秽视频数量，案例中淫秽视频数量至少10万+，比本案的情节更为严重，但辩护人认为该计算方式毫无事实和法律依据，在该案例中及本案二审裁定中均否定了该计算方式。
通过对比，案例中行为人无论是作案平台、作案时间还是传播范围、违法所得等情节都比本案严重，同样缺乏贩卖视频数量证据的情况下，该案中行为人仅被判处“有期徒刑三年六个月”，本案原审判决竟判处李某“有期徒刑十年六个月”，这样的判决结果着实难以让人信服。作为辩护人，我无意掩盖被告人所犯的错误，但力求被告人得到公平公正的审判，恳请审判长、合议庭成员遵循同案同判的原则，对被告人李某在有期徒刑三到四年之间进行量刑！
以上意见，恳请贵院采纳！
此致
XX市xx区人民法院
辩护人：
二〇二一年八月三十日