绝不可将正常的商品销售行为 评价为诈骗犯罪
办案律师/作者： 谢政敏 来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-09-13
绝不可将正常的商品销售行为
评价为诈骗犯罪
----李某被控诈骗罪一案辩护词
（2021）字第刑初80号
按语：２０２０年８月１７日，河南郑州YC公司实际控制人李某因涉嫌诈骗罪被河南某公安机关采取强制措施，家属慕名向本律师求助。当时本律师在山西阳泉、河北石家庄办案，家属赶往石家庄与本律师面谈，不巧，本律师转赴广州办案，家属又追到广州；因本律师为办理一起重大黑社会案件转赴梅州，家属又连夜赶赴广东梅州与本律师谋面，恳请本律师接案。本律师深受感动，遂决定接下本案，考虑到家属经济困难，我们对律师费用给予了一定程度的优惠。
因本律师正在广东梅州开庭，庭审时间长达１３天之久，且不许请假，实在难以抽身，遂请本所同事张春律师介入，我们共同办理本案。
接受委托后，本律师和张春律师先后十余次赴当地办案，会见被告人李凯近二十余次，详细了解了案情；本律师和张春律师认真查阅了全案卷宗，搜集了大量法学专家、学者及业内人士有关诈骗罪的理论文章和案例，进行了审慎的法律分析，并和本所同事多次沟通交流辩护观点，广泛征求意见，形成了辩护观点，并先后制作了《李某不构成诈骗罪应不予批捕的法律意见书》、《李某不构成诈骗罪的辩护意见》、《李某被控诈骗罪一案质证意见》、《李某被控诈骗罪一案辩护词》庭前版、当庭版、庭后版、《李某被控诈骗罪一案当面陈述辩护意见申请书》、《李某被控诈骗罪一案调取证据申请书》（审查起诉阶段、审判阶段）等各类法律文书十余份近８万余字呈递法庭和办案机关，本律师还先后数次专程赴办案机关与办案人员就本案的事实、证据及法律适用问题进行沟通交流，详细阐述辩护观点。我们严谨、认真的工作态度赢得了办案人员的高度评价，办案活动也得到了他们的大力支持和配合。
２０２０年４月２７日上午９时，本案在河南三门峡某区公开开庭审理。因当地法院法庭小，容纳不了更多的旁听群众，法院克服困难，多方协调，最终决定在当地人民会堂公开开庭审理本案。法院全面开放旁听，所有旁听人员只需持身份证便可全程旁听，当地新闻媒体就开庭情况进行了宣传报道。本案２８名被告人及４０余名辩护律师参加了庭审，当事人家属及社会各界旁听群众上百人旁听了本案。本律师和张春律师作为第一被告李某的辩护人出庭为李某提供辩护。所有被告人均着便装出庭，均未佩戴械具。
合庭议成员态度平和，庭审主持得当，期间没有打断本律师的发言，充分保障了当事人的诉讼权利和辩护律师的辩护权利。经过充分的法庭发问、举证质证后，本律师当庭全程脱稿发表了近四十分钟的辩护意见，从事实到法律全面驳斥了起诉书的错误观点，全面论证了本案所有被告人均不构成诈骗罪的辩护观点，引起了其他辩护律师、旁听人员及家属的强列共鸣。
本律师辩护意见发表完毕，台上台下一片掌声。起初，本案其他辩护人均作罪轻辩护，受本律师辩护意见的影响，本案２８名被告人，有２６名被告人的辩护律师发言表示支持、同意本律师的辩护观点，认为当事人均不构成诈骗犯罪。
开庭结束以后，旁听群众、家属及其他辩护律师纷纷与本律师握手致意，还有部分当事人及家属与本律师和张春律师合影留念，感谢我们的精彩辩护，感谢我们为当事人说话发声。
我们的辩护意见得到了法庭的高度重视，合议庭经过认真合议并报请审委会讨论，于２０２０年９月２日作出一审判决，判决认定本案所有２８名被告人均不构成诈骗罪，改判其构成非法经营罪，本案第一被告人李某被从轻判处有期徒刑６年，较之诈骗罪刑期大幅度降低，受我们辩护的影响，其他被告人均获得三年以下轻判，半数以上被告人被判缓刑，还有多人实报实销，宣判后获得了自由，我们的辩护取得了阶段性胜利。现将我们当庭发表的辩护意见发表如下，敬请各界朋友批评指正。
审判长、陪审员：
广东广强律师事务所接受被控诈骗罪一案被告人李某及其家属的委托，指派谢政敏、张春律师担任其辩护人，依法为其提供辩护，以维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了李某，详细查阅了全案卷宗，进行了必要的调查取证工作，查阅了大量案例，对本案进行了认真的法律分析，在今天的庭审中又经过控辩双方认真的举证、质证和发庭发问，本案事实已然清楚。现依据庭审查明的事实，发表以下辩护意见：
第一部分：总论
辩护人认为：应当正确区分民事欺诈与刑事诈骗的界限，不可以将两者混同起来，不可以将YC公司正常的销售商品行为评价为诈骗犯罪，也不可以将本案被告人与消费者正常的拼单促销行为评价为诈骗犯罪，本案李某及其他28名被告人的涉案行为均不符合诈骗犯罪的构成要件，不构成诈骗犯罪：
一、客观方面，被告人李某等人没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：
（一）李某等被告人没有实施起诉书指控的“在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友”，李某及本案其他被告人在网络上使用虚拟身份添加他人为微信好友是网络活动中司空见惯的正常的网络行为，与虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为有着本质的区别，不能将其评价为诈骗行为；
（二）李某等被告人与消费者拼单的行为是合法的，正当的，在网络购物市场广泛使用，YC公司员工与消费者进行拼单，员工其实没有实际支付货款的涉案行为实质上是虚拟拼单，是由有赞商场设计提供的有偿服务功能，在网络购物市场非常普遍，实质上是一种拉客推销手段，不能评价为诈骗行为；
（三）李某等人在促成拼单过程中采用话术与消费者暧昧聊天，其根本目的是让消费者与其拼单购物，终极目标是促使消费者购买YC公司的商品，消费者通过拼单购买到了实实在在的商品，其拼单行为的目的已经达到，不是出于非法占有消费者钱财的目的，不能评价为诈骗行为。
（四）YC公司的销售活动是真实的，且商品具有一定的使用价值和经济价值，YC公司是在付出相应的对价以后获得消费者钱财的，并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价获取消费者的钱财；
（五）YC公司的整体销售活动是真实的，YC公司具有固定的生产经营地点，有固定的员工，有真实的商品，且商品具有一定的使用价值和经济价值，客户都实实在在的收到YC公司的商品，客户对商品不满意提出退货的，YC公司给予了退货处理，YC公司的整体销售活动是真实的，即便在促成拼单过程中采用了欺诈手段，也只是局部的、个别的欺诈，不能将由此将YC公司的整体销售活动评价为诈骗活动。
（六）起诉书所认定的涉案金额1007万元存在重大问题，事实严重不清，证据严重不足：本案所有被调查、被采取强制措施的员工的所有涉案金额累计不过358万元，距离起诉书认定的1007万元有640万元的差距，在案没有其他被害人的笔录、微信聊天记录、网络商城的购物记录、被告人供述与辩解等相关证据予以印证，该640万元的所谓涉案数额没有任何证据相证实，存在严重的事实不清，证据不足的问题，法庭应不予认定。
二、主观方面，YC公司员工涉案行为只是为了营利，不具有非法占有消费者钱财的目的：
（一）起诉书对李某等人具有非法占有消费者钱财的目的的指控没有任何证据证实，没有任何事实与法律依据。
（二）YC公司设专人负责售后，对所购商品不满意的部分消费者给予了退货处理，且退货比例占总交易量的60.22%,退货金额占交易金额的56.83%,充分说明YC公司不具有非法占有消费者钱财的目的和主观故意。
（三）YC公司是通过其在有赞商城开设的店铺向消费者销售商品的，其销售活动受到YC公司的监管，有赞商城对消费者的权益提供保障，即便YC公司漠视消费者的权益，消费者也可以向有赞商城主张赔偿，有赞商城会对购买商品不满意的消费先行赔付，消费者的权益仍然可以得到保障，不存在告状无门的现象。
（四）YC公司具有充分的赔偿消费者损失的能力，YC公司及其员工没有潜逃、失联、转移财产、拉黑消费者、跑路等行为，且YC公司在案发前一直正常营业，消费者完全可以找到YC公司及其员工；YC公司的资金流向是清晰的，没有用于违法犯罪、购买奢侈品、挥霍享受等不正当用途，更没有因此而导致无法偿还；
（五）以上事实充分说明YC公司及李某等被告人不具有非法占有消费者钱财的目的和主观故意。
三、S区人民法院在审理CZ、ZR 等人被控诈骗罪一案中，判决CZ、ZR 等人诈骗罪不成立，改判其构成非法经营罪的判决也进一步说明李某等被告人不构成诈骗犯罪。
四、李某在CZ、ZR 等人被判非法经营罪一案中，没有实施任何建议、指使其销售国家特许经营商品的行为，无权决定YC优品公司销售何种商品，也没有参与CZ、ZR 等人的任何非法经营行为，李某不是与CZ、ZR 及YC日用品百货商行的非法经营行为的主管人员或者直接责任人员，不应为其非法经营行为担责。
第二部分 李某等被告人没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为
起诉书指控：
“……
被告人李某于2019年2月13日注册成立河南YC网络科技有限公司，先后租赁郑州市SLA座18楼209室、A座24楼317室、B座10楼421室作为公司办公地点，招募员工，先后……在有赞商城注册成立ZX集市、ONE严选、海市好物、优品市集等四个网络店铺，让公司员工按照公司规定的方法，以虚假女性身份通过社交平台诱骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系，以互赠情侣物品或者共同拼单获取商城优惠为由，以虚假拼单方式（该公司在网络店铺后台设置储值卡虚拟数额用于每个员工拼单网络支付，被害人实际支付金钱）骗得被害人在公司的四个网络店铺，购买价格虚高商品，从而获利……截止案发，该公司以此种方式共计诈骗1007.206609万元。
……
另发现，2019年6月，在被告人李某建议与介绍下，ZR 、CZ、WM共同商议后，ZR 、CZ、WM出资，被告人李某技术入股（占股10%），由ZR 、CZ租用……福地大厦……1901室为办公地点，……招募人员，由李某进行培训，要求被招募人员以虚假身份通过社交平台引流男性被害人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系，以互赠情侣物品或者共同拼单获取商城优惠为由，以虚假拼单形式（该公司在网络店铺后台设置储值卡虚拟数额用于每个员工拼单网络支付，被害人实际支付金钱）骗得被害人在公司的四个网络店铺，购买价格虚高商品，从而获利。
……”。
起诉书据此认为：“被告人李某等28人，以非法占有为目的，在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系，通过虚假拼单形式欺骗男性被害人到……YC公司……在杭州有赞商城设立的网络店铺，购买价格虚高商品，……应当以诈骗罪追究其刑事责任……”。
由起诉书可知，起诉书所指控的李某等被告人的所谓的诈骗行为包括：
1．让公司员工按照公司规定的方法，以虚假女性身份通过社交平台诱骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系。
2．以互赠情侣物品或者共同拼单获取商城优惠为由，以虚假拼单方式骗得被害人在公司的四个网络店铺，购买价格虚高商品。
3．起诉书认为虚假拼单的理由是：该公司在网络店铺后台设置储值卡虚拟数额用于每个员工拼单网络支付，被害人实际支付金钱。
4．该公司以此种方式共计诈骗1007.206609万元。
辩护人认为，起诉书认定事实错误，指控逻辑根本不能成立。
一、起诉书所指控的李某等被告人“在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系”的所谓的欺诈行为的目的是为了拼单，其终极目的是为让与消费者购买YC公司的商品，整个拼单行为是真实的，合法的，起诉书指控的虚假拼单不能成立，也不能将正常的拼单行为评价为诈骗行为。
（一）起诉书指控的李某等被告人“在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系”的涉案行为的目的是为了拼单，其终极目的是为让与消费者购买YC公司的商品。
李某2020年9月23日笔录记载：”公司经营模式和三门峡ZR 公司经营的模式是一样的，业务员不管男女，一律在网上扮演女性角色，他们自已在网上找美女图片，发布到朋友圈或者社交媒体上，…大量添加男性潜在客户，…添加上之后，业务员就会在网上经常嘘寒问暖，跟客户聊天搞暧昧拉近关系，直到最后确定男女朋友关系，确定后就会给客户说我在网上看到一款零食或者衣服、手表等商品不错，原价比较贵，只要拼单就会便宜很多，业务员先开团下订单支付……然后将拼单的链接发给客户，很多男性客户碍于面子就会支付，这样就会成单了。”
（证据材料卷1第41页）
靳某2020年8月19日笔录记载：“业务员不管男女，一律在网上扮演女性角色，他们自己在网上找美女图片，发布到朋友圈或者社交媒体上，通过社交媒体……大量添加男性潜在客户，这些人看到朋友圈的美女图片一般都会添加，添加上之后，业务员就会在网上经常嘘寒问暖，跟客户聊天搞暧昧拉近关系，直到最后确定男女朋友关系，确定后就会给客户说我在网上看到一款零食或者衣服，手表等商品不错，原价比较贵，只要拼单就会便宜很多，业务员先开团下订单支付，……然后将拼团的链接发给客户，很多男性客户碍于面子就会支付，这样就能成单了。”（证据材料卷1第26-27页）
LGC2020年9月18日笔录记载：“我自已有一个工作微信，……我在公司工作期间一直用的这一个微信号工作，公司要求工作微信必须是女性头像，朋友圈发布的美女照片都是经理或者公司提供的，……我把我的资料、微信号留在交友软件上，等待对方主动添加我的工作微信，添加上以后，我给对方介绍我叫赵子佳，小名佳佳，从事化妆品工作，和别人谈感情、套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西，实际上只是对方单方面掏钱，我并没有掏钱。（证据材料卷4第6页）
……
一般刚开始我会给客户推一些小单，例如零食之类的，我就会给对方说我喜欢吃零食，我看到一款零食不错，拼团可以便宜，我开一个拼团的订单然后把订单通过微信发给对方，一般对方想跟我继续聊下去的话就会购买，接下来我会问候对方，跟对方进一步接近距离，然后慢慢聊一些暧昧的话题使对方对我产生兴趣，产生暧昧后要么我掉着对方不说跟他确定关系，要么就说明确定男女朋友关系，之后我就开始给对方推情侣用品，……我的理由就是戴着或者穿着情侣的物品见面，对方憧憬这一幕的情况下，他就会跟我一起购买情侣用品，一般就是这样的。
……”（证据材料卷4第7页）
ZDY2020年9月8日笔录记载:
“……
我把我的资料、微信号留在交友软件上，等待对方主动添加我的工作微信，添加上以后，我给对方介绍我叫柳静阳，25岁，单身，从事会计工作，和别人谈感情，套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西，我并没有掏钱……”（证据材料卷4第94页）
ZHR2020年9月7日笔录记载：
“……
我也是用我的……三四个手机号码注册了这些交友平台，再把这些软件里的头像都设置成为年轻女性头像，女性资料和女性生活照片，……添加上男性客户后就开始在这些社交平台上打招呼、问好，接着就聊一些生活、爱好、兴趣等，就是以处对象、谈恋爱的名义和男性客户聊天，接着就开始互相添加微信继续聊天，骗取男性客户信任后就向男性客户推送公司指定商铺里的商品，说是以拼单的形式和男性客户一起购买商品，其实我们是不出钱的，都是男性客户的钱，完成一单后我们就会有提成，从中获利。我在和男性客户聊天时都是以年轻的女性的身份”。（证据材料卷4第137-138页）
QJN2020年9月8日笔录记载：
“……
李某让我申请一个工作微信，要求工作微信必须是女性头像，……我按照培训的内容，用我朋友的手机号码……注册了探探、灵魂、恋爱圈、积目交友软件……我把我的资料、工作微信号留在交友软件上，等待对方添加我的工作微信号，偶尔我也主动添加对方，添加上以后，我给对方介绍我叫李沐远，……然后和别人谈感情、套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西……”。（证据材料卷3第第4-5页）
起诉意见书指控：“（李某）让公司员工按照培训的方法，……以谈恋爱互赠情侣物品，各自购买情侣物品或者给对方家人购买营养品为谎言，嫌疑人使用公司已充值虚拟币的帐号支付订单开团并发链接给受害人，
……”（诉讼文书卷1第156页）
起诉书也认定：“（李某）让公司员工……以互赠情侣物品或者共同拼单获取商城优惠为由，以虚假拼单形式……骗得被害人在该公司的四个网络店铺，购买价格虚高的商品，从而获利”。
上述李某、靳某、LGC、ZDY、QJN的笔录及起诉书、起诉意见书认定的事实相互印证，证实YC公司员工所实施的主要“在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暧昧关系或者恋爱关系”涉案行为的主要目的就是为了和消费者拼团购买YC公司的商品，而且事实上消费者也确实获得了其所购买的商品（下文将有详细阐述），YC公司的商品销售活动整体上是真实的。YC公司员工和消费者促成拼单的过程中即便存在欺诈成分，也不能改变整体销售活动真实和拼单行为真实的客观事实，更不能将YC公司整体销售活动和拼单行为评价为诈骗犯罪。
（二）YC公司员工的拼团行为是真实的、合法的促销活动 ，起诉书认定为虚假拼单行为显属错误。
首先，YC公司员工的拼单行为是合法的促销手段，不能评价为诈骗行为。随着电商的兴起，网络拼团活动悄然兴起，已经走进百姓的生活。京东、淘宝、拼多多等各类购物网站都大量存在网络拼单购物的现象，很多网站专门设置了拼单插件，制定了一系列拼单规则，鼓励、规范商家和消费者拼单购物。作为一种新兴的购物方式，网络拼单方式正在不断地发展壮大，广泛进入百姓生活，得到越来越多老百姓的喜爱和支持，成为老百姓所喜闻乐见的购物方式。当然，拼单过程中也出现了一些问题，这有待于国家立法，对网络拼单购物行为进一步规范引导，让其沿着正确的方向发展，但是决不可以网络拼单行为存在一些缺陷便将其一棍子打死，更不能像本案一样，将正常的网络拼单行为评价为诈骗犯罪动辄动用刑事手段进行追究。
其次，本案被告人与消费者拼单购买商品的行为是按照有赞商城设定的程序和规则进行的，是正常的购物活动，起诉书认定为虚假拼单行为错误。
1．有赞商城专门设置了多人拼团插件，鼓励商家及消费者拼团，YC公司员工通过有赞商城的多人拼团插件进行拼单，符合有赞商城的拼团规则，不构成诈骗犯罪。卷宗中《情况说明》所附杭州起码科技有限公司的《有赞“多人拼团”插件介绍》记载：“多人拼团，是由商家针对特定商品，在约定时间内，以成团人数为条件，用优惠价格出售商品的营销活动。商家可在后台自行设置活动商品，折扣价格、活动实效、成团人数及活动限购信息，通过鼓励买家发起拼团，邀请好友以折扣价格购买优质商品，……”。由此可知，拼团活动是由有赞商城设置的专门的插件，并制定了相应的规则，鼓励商家和消费者进行拼单。本案被告人是通过有赞商城的拼团插件，按照有赞城的拼团规则进行拼团的，购买的也是有赞商城的商品，符合有赞的拼团规则，消费者也通过拼团活动获得了自已拼购的商品，整个商品销售行为是真实的，YC公司员工与消费者的拼单行为是正常的商品促销行为，不构成诈骗犯罪。
（补充侦查卷2p30）
2．YC公司员工与消费者的拼单行为是真实的，起诉书认定虚假拼单的理由不能成立。
起诉书指控YC公司员工与消费者虚假拼单的理由是：“该公司在网络店铺后台设置储值卡虚拟数额用于每个员工拼单网络支付，被害人实际支付金钱”。由起诉书可知，有赞商城设置了虚拟储值卡，专门用于公司特定人员的拼单活动，公司特定人员与其他消费者拼单可以使用用储值卡的虚拟数额，在未实际支付款项的情况下进行拼单，进行虚拟支付，以完成拼单行为。这是有赞商城拼团的功能之一。也就是说起诉书所谓的虚假拼单就是有赞商城专门设计的的拼单程序，是有赞商城网络拼单规则的一部分，实际上是一种刷单提升业绩的行为，是有赞商城拼单程序的功能之一，并非YC公司及其员工的私自行为。YC公司员工按照使用有赞商城提供的拼团插件，按照其拼团规则进行拼团活动，使用储置卡设置的虚拟数额进行拼单的行为符合有赞商城的拼团规则。且消费者获得了拼团所购的商品，其拼团的利益得到了保障，消费者利益并没有因员工没有实际支付款项而受到影响，不属于虚假拼单行为，更不能因此而评价为诈骗犯罪行为。
辩护人向法庭提交的证据有赞商城虚拟拼团功能页面截图（证据3）记载：“多人拼团有虚拟成团的功能，在新建多人拼团的时候，如果要想要提高成团率，可以展开高级设置，勾选模拟成团。
……
开启模拟成团后，满足条件的团，系统将会模拟“匿名买家”凑满该团，仅需对真实拼团买家发货。建议合理开启，以提高成团率。”
由上述可知，有赞商城专门设置了虚拟拼团功能，鼓励商家使用，以提高成团率，系统会模拟拼团，商家仅需对真实拼团买家发货，对虚拟买家无需发货。有赞商城还向客户“建议合理开启，以提高成团率”。
综上，YC公司员工与客户拼团，公司员工无需支付货款的拼团的拼团模式实际上是使用了有赞商城设置的虚拟拼团功能，并且在拼多多、淘宝、京东等网络购物商城购物活动中广泛应用，实际上是一种促销手段，并非起诉书所称的“虚假拼单”行为，更不能评价为诈骗行为。
有赞商城虚拟拼团功能页面截图（见辩方提供证据3）
二、YC公司是在向消费者提供了真实的，具有一定使用价值和经济价值的商品，支付了对价后获得消费者的钱财的，YC公司及李某等被告人不存在无代价或者以极低的、几乎可以忽略的代价获取消费者的钱财的涉案行为。
（一）YC公司在销售涉案商品活动中，采取各种措施确保消费者能够收到所购买的商品。
李某2020年9月23日笔录记载：
“公司的靳某和LWY是前台和客服，靳某主要负责商品的上下架，联系供货商，与供货商结算货款、发货、退货退款，售后客服等工作……商城货物的供货商从公司经营的开始是我联系的，后来是靳某负责联系的（诉讼证据卷1第12页）
……
拼单成功后，公司有专门负责发货的，公司的货源都是来自于淘宝，只要有订单了，负责发货的员工就会在淘宝上购买相应的产品发给客户，……”（诉讼证据卷1第13页）
靳某2020年8月19日笔录记载：
“……
问：讲一下你在公司的主要职责？
答：2019年5月份我刚应聘到公司的时候，我被安排在前台，负责接待……2019年8、9月份的时候，公司原来负责报货、发货的人离职了，老板把这项工作安排给了我……2019年9月份的时候，公司的业绩报表和工资报表也交给我来统计，现在我在公司一直负责客服、报货、发货、统计报表的工作。（诉讼证据卷1第25页）
“……
拼单成功后，我负责统计每个商品的订单数量，收货人的姓名，电话、收货地址，统计成表格后发给供货商，公司的货源都是老板联系的，他把供货商的微信推送给我。”（诉讼证据卷1第27页）
在今天的庭审上，李某和靳某在接受辩护人的发问时，也明确表示，公司有固定的货源，安排靳某专门负责发货，公司向所有购物的消费者都发送了货物，而且消费者也确实收到了其拼单购买的货物。
辩护人在卷宗中发现了据办案机关所称从李某手机中所提取的YC公司《客户维护文件》，文件记载：
“客户维护的核心在于：
1．保持跟客户的持续沟通，保证用户收到货物。
……”（补充侦查卷2第118页）
上述李某、靳某的笔录及其当庭陈述和YC公司客户维护文件相互印证，充分证实，YC公司在生产经营中将确保客户收到货物作为其工作的重点来抓，采取包括安排固定货源，安排专人负责购货、发货、教育培训员工将确保客户收到货物作为客户维护的核心等各种措施，确保客户收到所购货物。
（二）大量被害人笔录相互印证，证实其确实收到了所购货物。
被害人CW2020年9月13日笔录记载：“跟舒慧洁在这个店铺拼团…一共在这个店铺拼团购买的物品花了7152元，这些东西都寄给我了一份，……。”（诉讼证据卷1第64页）
CZL2020年9月12日笔录记载：“我认识她的时候，她说自已在老家，过段时间回嘉兴，…她给我发了一个有赞精选的微信小程序，我进去以后是个网上店铺，…她让我跟她拼团购买了牛肉干，DW情侣手表、燕窝，其中牛肉干和DW情侣手表我选择自己收货，燕窝是直接寄给她了”。（诉讼证据卷1第64页）
LML2020年9月13日笔录记载：“我跟柴筱雯在有赞平台的商铺里买过……这些总共花了5885元。分别是在珍品好物、易家良品两个店铺购买的……我都收到的有东西，……”（诉讼证据卷1第64页）
YQW2020年9月12日笔录记载：
“问：你跟叶子芳拼团都买了什么物品？花了多少钱？
答：拼团买了两次燕窝，每次是1499元，两次共2988元，…新百伦运动情侣鞋一双，707元，我收到一双男鞋，施华洛世奇项链一条，1299元，寄给叶子芳，拼团购买这些东西，一共花了5004元。”
（诉讼证据卷1第58页）
（三）YC公司销售的商品具有一定的价值。辩护人从卷宗中发现了办案机关声称从李某手机中提取的YC公司2020年五、六、七三个月的销售报表，辩护人对该销售报表进行了统计（见下表）
YC公司2020年部分月份利润率统计表 |
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五月 |
六月 |
七月 |
季度总额 |
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成本总额 |
268568 |
121123 |
141865 |
531556 |
总利润 |
1033642 |
446896 |
513461 |
1993999 |
总营业额 |
1302210.1 |
568019 |
655326 |
2525555.1 |
成本利润率 |
384.87% |
368.96% |
361.94% |
375.12% |
销售利润率 |
79.38% |
78.68% |
78.35% |
78.95% |
计算公式：成本利润率=利润÷成本×100%
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由上述表格可知，YC公司仅仅在五、六、七三个月销售商品的总成本高达531556元，总利润额为1993999元，利润率为375.12%,也就是YC公司的销售活动获得了三倍的利润，其获利情况在当前市场行业只算中等偏上。
近年来，媒体屡屡曝光的天价烟、天价酒、天价大虾、天价鱼，他们的成本只有区区几百元，却动辄要价几万甚至十几万元，利润达到十几倍甚至几十倍，消费者稍稍提出异议，便拳脚相加，可是那些黑心商家没有一个受到了刑事追究，没有一个被冠以诈骗罪追究刑事责任呢。而YC公司的销售活动是真实的，其利润远远比不上那些黑心商家，其手段也远远没有那些黑心商家恶劣，其社会影响也远远比不上那些事件坏，更不应当被认定为诈骗犯罪。
由上述可知：
1．YC公司将确保用户收到商品作为生产经营的核心工作来抓。有固定的货源，设专人负责购货、发货，而且被害人均证实收到了所购货物。
2．YC公司销售给消费者的商品付出了相当的成本，并非无代价或者以极低的、几乎可以忽略不计的代价获取了消费者的钱财，不是空手套白狼的诈骗行为，而是正常的商品销售行为，不应当评价为诈骗犯罪。
三、YC公司向消费者销售商品的销售活动整体上是真实的，YC公司在有赞商城开设有真实的店铺，有真实的商品，给所有的客户都发了货，所有的客户也确实收到了商品，对产品不满意的消费者办理了退货退款手续，消费者也确实收到了退款。YC公司员工即便在促成拼单过程中存在欺诈行为，其目的是为了让消费者与其拼单购物，是局部的、个别的欺诈，不能说明整个销售活动是诈骗行为。
（一）YC公司向消费者销售商品的整体销售活动是真实存在的。
首先，首先，YC公司有固定的办公地点、固定的员工。
李某2019年9月29日笔录记载：
“……
2019年2月份，我在郑州注册成立了河南YC网络科技有限公司，3月份我又在SLA座18楼租赁的办公地点，我还在网上上通过BOSS直聘发布了招聘信息。从公司一开始到现在一直跟着我干的员工我记得有晋生辉、冯晨隆、QJN、杨林丽，后来员工陆陆续续进进出出，……在营业之前我在有赞平台注册了店铺，我用我媳妇YYY，我父亲LBM还有我的身份信息注册了个体工商户……我用办出来的营业执照在有赞上申请店铺，三个店铺分别绑定的是我媳妇YYY、我父亲LBM还有我的银行卡。
……”（证据材料卷1第11页）
其次，YC公司有真实的货源，安排专人负责购货和发货，商品是真实的、客观存在的，具有一定的经济价值和使用价值（前有详述，不再重复）。
其三，YC公司在有赞的商铺设有专人负责退货，消费者对所购商品不满意的安排了退货，且消费者实际也收到了退货款。
李某2020年9月23日笔录记载：
“公司的靳某和LWY是前台和客服，靳某主要负责商城商品的上下架，联系供货商，与供货商结算货款，发货、退货退款，售后客服等工作。
……如果碰到消费者要退款或者换货，我们首先会要求业务员进行维护，尽量让消费者不发生退换货，实在不行才给消费者退换货。”（证据材料卷1第12-13页）
靳某2020年8月21日笔录记载：
“……如果碰到消费者要退款或者换货，我们首先会要求业务员进行维护，尽量让消费者不发生退换货，实在不行才给消费者退换货”。（证据材料卷1第41页）
HWL2020年9月3日笔录记载：
“……我又觉得公司有售后，消费者要求退款时，靳某会问我们是否给消费者退款，我自已的单子，如果有人要求退款，我全部答应退款，所以，我觉得既然有售后，公司就不算特别不靠谱，我就继续干下去了”。（证据材料卷2第47页）
ZZZ2020年9月5日笔录记载：
“……如果碰到消费者要退款或者换货，我们首先会要求业务员进行维护，尽量让消费者不发生退换货，实在不行才给消费者退换货。……”（证据材料卷2第142页）
ZW2020年9月3日笔录记载：“也有很多消费者收到货后觉得质量差就会投诉，接到投诉后靳某和LWY就会给消费者进行解释，如果解释不成就会交给我们员工给消费者沟通，如果实在没有办法就只能退货了”。（证据材料卷2第41页）
辩护人在李某手机文件中发现了“客户维护”一文，由《客户维护》可知，YC公司在销售活动中将客户购买的商品都发给了客户，且设置了专门的退款程序，对商品不满意的消费者给予了退款处理，这也足以说明YC公司及李某及其他被告人的涉案行为是正常的商品销售行为，不是空手套白狼的诈骗行为。 （证据材料1第118页）记载：“客户维护的核心在于： 2．保持跟客户的持续沟通，保证用户收到货物。 …… 客户退货流程： 1．用户发起退货，客服会反馈给大家，同时告知用户，退货需要开团人发起退货！ 2．我们跟用货沟通，能不能别退货，退货的话我也要退。如果非要退，别生气，就说那好吧，一起退，不好意思啊，麻烦你了。” （补充侦查卷2第118页） |
辩护人在卷宗中发现了侦查机关委托河南省三门峡市中和会计师事务所对YC公司在有赞商城生产经营的鉴定意见， 由鉴定意见可知，YC公司在有赞商城所开的四个店铺向消费者销售商品的过程中，存在大量的退款行为，辩护人认真进行了统计，累计退款24129笔，占总交易量40668笔的60.22%；累计退款金额为7783582.03元 ，占总销售金额的56.83%(详见下表)。
李某案-退款/成交数据统计，来源于鉴定意见（补充侦查卷2） |
||||
退款笔数/金额 |
成交笔数/金额 |
|||
店铺 |
笔数 |
金额 |
笔数 |
金额 |
one严选 |
2235 |
641,297.00 |
4028 |
1,399,305.00 |
海市好物 |
15173 |
4,895,624.83 |
21218 |
8,301,007.95 |
优品市集 |
3216 |
1,248,391.80 |
11675 |
3,027,453.00 |
ZX集市 |
16368 |
4,878,353.58 |
24919 |
8,456,440.60 |
合计： |
36992 |
11663667.21 |
61840 |
21184206.55 |
百分比: |
59.81% |
55.05% |
||
三中和[2020]会鉴字第057号 |
在司法实务中，诈骗犯骗取被害人的钱财后第一反应是就是逃跑、潜逃、失联，让被害人找不到自已，更不可能给被害人退款。YC公司向消费者销售的商品中存在如此数额巨大的退款金额，足以说明YC公司向消费者销售商品的行为系正常的商品销售行为，足以说明李某等被告人根本不具有非法占有消费者钱财的目的和主观故意，其行为不是诈骗犯罪。
上述李某及公司员工靳某、ZZZ、HWL、ZW的笔录和鉴定意见、客户维护手册等证据相互印证，充分证实，YC公司高度重视售后服务，将确保消费者收到所购商品作为工作重点，专门设置了客服负责售后，如果消费者购物后觉得不满意，可以退货，并给大量对商品有意见的客户办理了退货退款手续，这也进一步说明YC公司及李某等被告人的涉案行为不是诈骗。
其五，YC公司向消费者销售货物的商铺在有赞商城所开，有赞商城为其商品销售活动提供平台支持，收取YC公司的服务费，为其生产经营向消费者提供保障。
1．YC公司向消费者销售商品的商铺在有赞商城所开。由卷宗可知，YC公司在有赞商城一共开了四家店铺，即瑧选集市、海市好物、ONE严选、优品市集。而且上述四家商铺均在有赞商城开办，接受有赞商城的监管，办理了合法的经营手续。如果不存在真实的店铺，YC公司也不可能在有赞商城开设店铺，有赞商城也不会允许其在有赞商城开店经营。
2．YC公司在知名网购平台有赞商城开设了店铺，消费者的权益由有赞商城提供保证。辩护人向贵院提交了《有赞商城软件订购及服务协议》，该协议系有赞商城商户入驻商城时所必须签署的，协议第五部分对消费者权益的维护进行了明确的约定，第二款第一条约定：
“甲方同意在甲方与第三方发生交易纠纷时，有赞无需另行征得甲方的同意，有权根据法律及有赞规则的提示判断，指令有赞支付将争议货款的全部或部分结算给交易一方或双方。”
第三条约定：“甲方若需要向交易对方交付货物，应根据交易状态页面显示的买方地址，委托有合法经营资格的承运人将货物直接运送至对方或其指定收货人，并要求对方或其委托的第三方在收货凭证上签字确认。”
第四条约定：倒计时功能，……
A】仅退款
1) 消费者申请退款后，等待甲方处理，时限为7天，超时系统将自动同意申请，将自动退款给消费者。
2) 甲方同意消费者退款申请的，将自动退款给消费者。
3) 甲方拒绝退款申请后，等待消费者处理（消费者可修改退款申请或者申请有赞客服介入），时限为7天……
B“退货退款
1) 买家申请退货退款后，等待甲方处理，时限为7天，超时系统将自动同意申请。
2) 甲方同意消费者退货退款申请后，系统会提醒消费者退回货物……消费者已经退货并填写物流单号的，等待商家收货的。时限为自消费者填写物流单号后起7天。超时系统将自动退款给消费者。
3) 甲方拒绝消费者退货退款申请后，等待消费者处理（消费者可修改退款退货申请或者申请有赞客服介入）……
C 维权通知
在临近上述交易维权流程处理的期限届满前，有赞会以有赞商城APP、有赞商城PC端通知中心或短信的形式向甲方或者消费者推送通知，提醒甲方或者消费者及时处理维权订单……
由上述可知，商户在有赞商城介入时，有赞商城已经和商户就消费者维权事项进行了详细的约定：
① 有赞商城和商户特别约定，商户必须将相关商品发给消费者并经消费者签字确认。
② 有赞商城设立了维权程序，介入商户和消费者的纠纷处理，如果商户的商品或者服务出现问题，商城可依据相关法律规定及有赞商城的规则先行赔付消费者。
③ 有赞商城设置了退款程序，消费者发起退款申请后，如果超时商城没有回复处理时，商城直接将款项退给消费者。
④ 商城设置了系统的消费者维权程序，消费者在有赞商城购物权益是有充分保证的。
⑤ YC公司是通过有赞商城向消费者销售商品的，如果消费者在商城消费遭遇欺诈，YC公司如果处理不当，由有赞商城提供先行赔付责任，所有消费者的权益保护是有保障的，不存在维权无门的情况。
3．有赞商城为YC公司的生产经营活动提供平台支持。由卷宗可知，YC公司在有赞商城开设店铺，其店铺形象通过有赞商城对外展示、宣传，其所有的商品都是通过有赞商城对消费者展示，且明码标价，供消费者选择。消费者购物也是通过有YC公司在有赞商城所开的店铺购买的，通过有赞商城的拼单系统与YC公司的员工进行的拼单，其货款打到了有赞商城的帐户上，经过14天之后，如果消费者对产品无异议，货款才能打到YC公司的帐户。发生消费纠纷后，消费者还可以通过有赞商城的售后服务系统与有赞商城进行沟通，对于有问题的商品，有赞商城还会先行予以赔付。这充分说明，YC公司向消费者销售商品的整体销售活动都是通过有赞商城的平台进行的。
4．有赞商城收取了YC公司的相关费用。辩护人当庭提交了《有赞微商城软件订购及服务协议（2021年版）》，服务协议第六条第一款约定：
“……
你使用本服务前，应事先注册、开通有赞微商城店铺，并向有赞支付软件服务费。产品服务费价格，服务时间以及包含的产品功能会根据市场情况发生变更，具体以订购时页面展示为准。(以下金额均为含税价，税率6%)
订购版本 |
软件服务费（元） |
订购期限（年） |
订单额度（笔/年） |
微商城基础版 |
￥6800.00 |
一年 |
10000笔 |
微商城基础版 |
￥13600.00 |
二年 |
10000笔 |
微商城专业版 |
￥13800.00 |
一年 |
20000笔 |
微商城专业版 |
￥26600.00 |
二年 |
20000笔 |
微商城旗舰版 |
￥26800.00 |
一年 |
40000笔 |
微商城旗舰版 |
￥53600.00 |
二年 |
40000笔 |
注： 1、为帮助有赞微商城专业版及旗舰版商家更全面、优质的享受软件服务，甲方订购时需配套购买新店上线服务-电商服务,享受本服务的同时有赞微商城专业版与旗舰版商家还应遵守《有赞新店上线服务包服务协议（电商版）》相关约定，详情请见有赞官网规则中心； 2、新店上线-电商服务原价￥2000.00，有赞微商城专业版商家就该服务享受5折优惠，即就此项服务专业版商家仅需实际支付￥1000.00即可； 3、有赞为微商城旗舰版商家免费提供新店上线-电商服务，即就此项服务旗舰版商家无需另外支付费用； 4、若甲方订购有赞微商城软件服务后需开通百度、支付宝、微信小程序的，还应遵守相应的小程序使用协议，具体内容请参见有赞规则中心。 |
第五款约定：
“【云服务费】……你订购微商城软件后，有赞需按照上述订单额度要求为你提供订单服务，但你需遵守以下要求：
1.订单笔数额度范围内所有产生的订单，无需支付云服务费；超出订单笔数额度部分，有赞有权按照0.5元/笔收取费用；若订单总金额小于25元，则有赞按照订单总金额2%的比例收取费用，但单笔费用不得小于0.01元；”
上述李某、靳某及被害人CW、YQW、CZL、LML及李某、靳某、ZZZ、HWL、ZW的笔录及YC公司的营业执照及在有赞商城所开商铺的营业执照及YC公司的五、六、七三个月的销售报表、YC公司客户维护文件等各项证据相互印证，充分证实：
1．YC公司有固定的生产经营地点，有固定的员工和固定的财产，不是皮包公司。
2．YC公司在有赞商城开设的店铺是真实存在的，有赞商城为其提供平台服务，对其生产经营活动提供方便和监管。
3．YC公司设置有专人负责组织货源，专人负责发货，且消费者均按时收到了所购商品，不存在收款不发货的情况。
4．YC公司安排专人负责售后退货工作，如果消费者购物后觉得不满意，可以退货，且大量消费者都退货成功，收到了款项。
5．YC公司的店铺均在有赞商城所开，有赞商城为其产品销售活动提供平台支持，并收取了相关服务费用，对消费者的权益提供保障。
（二）起诉书所指控的YC公司员工的拼单活动是整个销售活动的一部分，即便存在欺诈活动也是局部的，个别的，整个销售活动是真实的，不能认定为诈骗犯罪。
著名刑法学教授陈兴良教授在《民事欺诈和刑事欺诈的界分》一文中详细阐述了民事欺诈和诈骗犯罪的区别，他认为“民事欺诈和诈骗罪，虽然都具有欺骗性，但两种欺骗的内容是有所不同的。可以说，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。”
辩护人向贵院提交的湖北省利川市人民法院在２０１６年审理的孔竹清诈骗罪一案【案号：（２０１６）鄂２８０２刑初２９号）】判决书也认为，被告人仅实施局部事实、个别事实的欺诈行为的，不构成诈骗犯罪，判决书认为：被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。”利川法院做出孔某无罪的判决后，检察院抗诉，二审法院在判决书中进一步阐释了民事欺诈与刑事诈骗的区别，该案的二审判决书中写道：“原审被告人孔竹清在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。
由前述事实可知，YC公司是真实存在的，有固定的办公地点和固定的员工，开设的店铺是真实的，销售的商品也是真实存在的，事实上也给客户发送了商品，消费者也收到了商品，还有专人负责售后工作，部分对商品不满意的消费者获得了退货退款处理，且由YC公司YC公司的销售活动提供平台支持和服务并收取了相关服务费用，由YC公司为消费者的权益提供保障服务。
上述事实充分说明：YC公司商品销售活动整体上看是真实的，不存在整体上或者全部的欺诈活动，起诉书指控的所谓的欺诈行为发生在维护客户，动员其拼单的环节，发生在拼单以前，是YC公司整体销售活动一个很小的环节，即便存在欺诈成分也属于局部的、个别的欺诈，并不意味着YC公司的销售活动存在整体的或者是全部的欺诈活动，不属于诈骗犯罪。
四、消费者并没有因YC公司员工的拼单行为陷入对商品的性能、价格等自身属性的错误认识，也没有达到控制交易结果，让消费者无对价地交付钱财给YC公司的程度。
（一）首先，YC公司员工在拼单过程中并没有虚构根本不存在的商品信息或者对商品的性能、价格等作出虚假陈述。李某2020年9月23日笔录记载：”公司经营模式和三门峡ZR 公司经营的模式是一样的，业务员不管男女，一律在网上扮演女性角色，他们自已在网上找美女图片，发布到朋友圈或者社交媒体上，…大量添加男性潜在客户，…添加上之后，业务员就会在网上经常嘘寒问暖，跟客户聊天搞暧昧拉近关系，直到最后确定男女朋友关系，确定后就会给客户说我在网上看到一款零食或者衣服、手表等商品不错，原价比较贵，只要拼单就会便宜很多，业务员先开团下订单支付……然后将拼单的链接发给客户，很多男性客户碍于面子就会支付，这样就会成单了。”（证据材料卷1第41页）
靳某2020年8月19日笔录记载：“业务员不管男女，一律在网上扮演女性角色，他们自己在网上找美女图片，发布到朋友圈或者社交媒体上，通过社交媒体……大量添加男性潜在客户，这些人看到朋友圈的美女图片一般都会添加，添加上之后，业务员就会在网上经常嘘寒问暖，跟客户聊天搞暧昧拉近关系，直到最后确定男女朋友关系，确定后就会给客户说我在网上看到一款零食或者衣服，手表等商品不错，原价比较贵，只要拼单就会便宜很多，业务员先开团下订单支付，……然后将拼团的链接发给客户，很多男性客户碍于面子就会支付，这样就能成单了。”（证据材料卷1第26-27页）
LGC2020年9月18日笔录记载：“我自已有一个工作微信，……我在公司工作期间一直用的这一个微信号工作，公司要求工作微信必须是女性头像，朋友圈发布的美女照片都是经理或者公司提供的，……我把我的资料、微信号留在交友软件上，等待对方主动添加我的工作微信，添加上以后，我给对方介绍我叫赵子佳，小名佳佳，从事化妆品工作，和别人谈感情、套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西，实际上只是对方单方面掏钱，我并没有掏钱。（证据材料卷4第6页）
……
一般刚开始我会给客户推一些小单，例如零食之类的，我就会给对方说我喜欢吃零食，我看到一款零食不错，拼团可以便宜，我开一个拼团的订单然后把订单通过微信发给对方，一般对方想跟我继续聊下去的话就会购买，接下来我会问候对方，跟对方进一步接近距离，然后慢慢聊一些暧昧的话题使对方对我产生兴趣，产生暧昧后要么我掉着对方不说跟他确定关系，要么就说明确定男女朋友关系，之后我就开始给对方推情侣用品，……我的理由就是戴着或者穿着情侣的物品见面，对方憧憬这一幕的情况下，他就会跟我一起购买情侣用品，一般就是这样的。
……”证据材料卷4第7页
ZDY2020年9月8日笔录记载:
“……
我把我的资料、微信号留在交友软件上，等待对方主动添加我的工作微信，添加上以后，我给对方介绍我叫柳静阳，25岁，单身，从事会计工作，和别人谈感情，套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西，我并没有掏钱……”（证据材料卷4第94页）
ZHR2020年9月7日笔录记载：
“……
我也是用我的……三四个手机号码注册了这些交友平台，再把这些软件里的头像都设置成为年轻女性头像，女性资料和女性生活照片，……添加上男性客户后就开始在这些社交平台上打招呼、问好，接着就聊一些生活、爱好、兴趣等，就是以处对象、谈恋爱的名义和男性客户聊天，接着就开始互相添加微信继续聊天，骗取男性客户信任后就向男性客户推送公司指定商铺里的商品，说是以拼单的形式和男性客户一起购买商品，其实我们是不出钱的，都是男性客户的钱，完成一单后我们就会有提成，从中获利。我在和男性客户聊天时都是以年轻的女性的身份”（证据材料卷4第137-138页）
QJN2020年9月8日笔录记载：
“……
李某让我申请一个工作微信，要求工作微信必须是女性头像，……我按照培训的内容，用我朋友的手机号码……注册了探探、灵魂、恋爱圈、积目交友软件……我把我的资料、工作微信号留在交友软件上，等待对方添加我的工作微信号，偶尔我也主动添加对方，添加上以后，我给对方介绍我叫李沐远，……然后和别人谈感情、套近乎拉近距离，获得好感，以男女朋友关系向对方发送公司商铺的货品链接，以拼单的形式让对方掏钱买东西，实际上只是对方单方面掏钱，我并没有掏钱……”（证据材料卷3第第4-5页）
起诉意见书指控：“（李某）让公司员工按照培训的方法，以虚假女性身份通过多个社交平台引流、构建虚假的朋友圈人设，使用恋爱聊天话术等手段诱骗他人添加微信好友后，以谈恋爱互赠情侣物品，各自购买情侣物品或者给对方家人购买营养品为谎言，嫌疑人使用公司已充值虚拟币的帐号支付订单开团并发链接给受害人，
……”（诉讼文书卷1第156页）
上述李某、靳某、LGC、ZDY、QJN的笔录及起诉意见书相互印证，证实YC公司在向消费者销售商品时主要的欺诈行为就是：YC公司员工在添加客户为微信好友后，和客户搞暧昧，假装和客户谈恋爱，给客户发拼单，让其购买YC公司的商品。YC公司的员工的欺诈活动发生在拼单以前，促成拼单的环节。李某等被告人并没有虚构商品的信息，也没有对商品的性能价格作出虚假陈述。
其次，消费者不是因为YC公司员工虚构了商品信息而购买的，而是基于想和员工谈恋爱，想维护和员工的亲密关系而决定购买YC公司商品的。CW2020年9月13日笔录记载：
“……
问：你为什么要跟舒慧洁拼单买东西？
答：我们在网上认识一段时间，舒慧洁给我发过她的照片，说自已是在上海市金山区上班的，还跟我发过语音，我对她就有了好感，她让我在这个店铺里买零食，我想着能跟她搞好关系零食也没多少钱就买了。后来确定了恋爱关系，她要买的好几百上千的手表、围巾、香水、项链等物品的时候，我想着都是男女朋友了，刚开始也愿意买后来她一直不见面，我也有点怀疑了，但她就撒娇各种办法让买……我也就买了几次，直到2020年5月20日之后，她一直不跟我见面，我决定彻底跟她断绝了联系之后才没再买东西。”（证据材料卷1第64页）
CZL2020年9月12日笔录记载：
“问：你为什么要跟对方拼团购买这些东西？
答：因为我自已也是外地到嘉兴来打工的，一听叶子说自已是外地到嘉兴来打工的，我就觉得很亲切，而且看到她发给我的照片也很漂亮，很吸引我，她还说回到嘉兴能跟我见面谈恋爱，甚至谈到了嫁妆的事情，她说要在这个店铺跟她拼单买东西，我就按照她说的买了。”（证据材料卷1第51页）
LML2020年9月13日笔录记载：
“问：你为什么要跟对方拼团购买这些东西？
答：因为已经确定恋爱关系了，她刚开始要一两百块钱的零食什么的，我觉得不算什么，就给她买了，……她就说生日，520节日等借口撒娇，我熬不过，想着都是男女朋友了，就买了。”
证据材料卷1第73页
WB2020年9月15日笔录记载：
“问：你为什么要跟叶子芳拼团购买这些东西？
答：因为叶子芳给我发了她的照片，还跟我语音过，她用很暧昧的语言和我聊天……我就想跟她谈恋爱，将来也能见面，她就给我发链接，要我跟她在链接的商铺拼团买这些东西，还把这些东西说的很好，我想着要是追求她，拒绝她的话不太好就买了。”（证据材料卷1第81页）
YQW2020年9月12日笔录记载：
“问：你为什么要跟叶子芳拼团买这些东西？
答：我刚开始是不想买的，但我想已经确定了恋爱关系，而且说将来她回来我们是要结婚的，她以女朋友的身份撒娇，非要让我给她买，我也没办法，就给她买了。”（证据材料卷1第58页）
上述CW、CZL、LML、WB、YQW等消费者的笔录互相印证，与李某、靳某、LGC、ZDY、QJN等YC公司员工的笔录相互印证，充分证实：
1．YC公司的员工没有虚构商品信息，员工只是虚构了要和消费者谈恋爱的事实。
2．消费者也不是因为YC公司员工对商品信息、性能等的虚假宣传陷入错误认识而购买商品的，而是基于要和员工维护亲密的关系，讨好员工而与其拼单购买YC公司的商品的。
五、本案涉案所有员工的累计涉案数额只有3,587,994.00元，与起诉书指控的李某等被告人的涉案金额1007.206609万元（10072066.09元）的差额高达6484072.09元，没有证据证实上述6484072.09元的款项系李某等被告人的涉案行为所致。
鉴定人员统计出YC公司38个被抓员工的销售额累计合计为3,587,994.00元（见下图）。而起诉书指控的李某等人所谓的诈骗的涉案数额累计为：1007.206609万元（10072066.09元），两者差额为：10072066.09元-3,587,994.00元=6484072.09元。辩护人仔细查阅了全案卷宗，上述6484072.09元的差额没有任何被告人供述、交易记录、被害人陈述、YC公司员工与被害人的微信聊天记录、YC公司给被害人所寄的商品等相关证据证实属于涉案３９名被告人的涉案行为所致，而办案机关对本案所有当事人的讯问过程也没有涉及到上述6484072.09元，起诉书指控上述6484072.09元系李某等被告人的涉案行为所致的依据不足，不能予以证实。
（补充侦查卷2第81页）
第三部分 主观方面，YC公司员工的欺诈行为只是为了营利，不具有非法占有消费者钱财的目的。
一、起诉书指控李某等被告人具有非法占有目的没有任何事实与法律依据。
诈骗犯罪必须同时具备客观要件和主观要件，即客观方面要求被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观方面要求被告人具有非法占有的目的和主观故意，两者必须同时具备，缺一不可。被告人具有非法占有目的和主观故意是诈骗犯罪构成要件所必须具备的极其重要的条件之一，如果不具备主观要件，就不构成诈骗犯罪。
辩护人仔细研究了起诉书，发现整个起诉书长达十三页，累计八千余字，但是有关非法占有目的主观要件的阐述只有八个字，即“被告人李某等28人，以非法占有为目的……”，仅占起诉书八千余字的千分之一，如此重要的主观构成要件，居然只用了八个字来阐述，真是惜字如金呀！
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定：
“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‛以非法占有为目的’：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
在司法实务中，司法机关均以此为依据来判断涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人是否具有非法占有的目的。但是，本案起诉书虽记载被告人李某等人“以非法占有为目的”，但是起诉书认定的事实中没有任何一项符合解释第四条列举的八种可以认定被告人具有非法占有目的的情形，也没有任何关于被告人具有非法占有目的语言表述。显然，起诉书关于李某等被告人具有非法占有目的指控没有任何事实与法律依据，起诉书对李某等被告人所谓的诈骗罪的指控当然也不可能成立。
二、在案证据充分证实，YC公司及李某等所有被告人均不具有非法占有的目的。
首先，李某等被告人销售商品给消费者的主观目的是为了营利，不是为了非法占有消费者的钱财。如前所述，YC公司销售商品给客户，有真实的商品，客户实际收到了商品，且商品具有一定的使用价值和经济价值，YC公司付出了一定的成本和代价，并非是无代价或者以极低的几乎可以忽略不计的代价骗取消费者的钱财，且消费者对商品不满意的，YC公司还给予了退款处理，而且退款比例达到50%以上，这些足以说明YC公司销售商品给消费者是为了营利，而非是无代价或者以极低的代价非法占有消费者的钱财。
李某2020年8月17日笔录记载：
“空单就是客户不要商品的情况，业务员在跟客户拼团的过程中，客户的那一单客户不要送给业务员，这种情况下就会形成空单，也就是公司实际上是不发货的，但是客户已经实际支付了商品，我在培训的时候给员工强调尽量不要发生空单的情况，因为我觉得我们就是卖东西的，不给客户发东西是不应该的”。（证据材料卷1第6页)
由上述可见，YC公司及李某等被告人销售商品给消费者，其根本目的不是为了非法无偿占有消费者的钱财，而是为了通过销售活动营利，其不具有非法占有消费者钱财的目的。
其次，YC公司具有充分的赔偿消费者损失的能力。由卷宗可知，YC公司在有赞商城开设了店铺，销售给消费者的产品后要经过14天以后，只有消费者对产品没有异议的情况下，有赞商城才会将销售款项转给YC公司。如果消费者对产品有异议，有赞商城将会对所涉款项先行赔付给消费者以后，才会将其他经营业务收入转给YC公司。这充分说明YC公司是有充分的赔偿消费者损失的能力的。而且在案也没有任何证据证实YC公司存在严重资不抵债，无法赔偿消费者损失的情形。
其三，YC公司在知名网购平台有赞商城开设了店铺，消费者的权益由有赞商城提供保证。由卷宗可知，YC公司是通过其在有赞商城所开商铺向消费者销售相关商品的，有赞商城设定了完整的消费者权益保障制度，即便YC公司漠视消费者的权益，有赞商城也会介入处理，给予先行赔付，消费者的合法权益依然有保障。
其四，在案没有任何证据证实YC公司及李某将本案所涉款项挥霍、高消费或者用于违法犯罪用途。辩护人仔细查阅了全案卷宗，YC公司收受的消费的购买商品的涉案款项的去向是清楚的，一部分是购买商品的成本费用，一部分是给员工发放工资，还有一部分用于公司租赁办公场所、公司正常生产经营所用，没有任何证据证实李某或者YC公司将涉案款项用于挥霍、享受、购买奢侈品、高消费活动，也没有任何证据证实李某及YC公司将本案所涉款项用于违法犯罪等不正当用途，更没有其他任何证据证实李某及YC公司因将本案所涉款项用于上述不正当用途导致无法返还消费者钱款。
其五，YC公司具有固定的办公地点和固定的员工，公司直到2020年8月16日案发前还一直在正常营业，公司及员工不存在转移财产、拉黑消费者、潜逃、失联等跑路情形。
其六，YC公司及李某等被告人也不存在逃避赔偿消费者损失、退还消费者款项的其他任何情形。
第五部分 李某不应当为CZ、ZR 的非法经营行为担责
一、CZ、ZR 一案判决书并没有查明李某如何参与YC优品公司及CZ、ZR 的非法经营活动的，也没有对其在非法经营活动中的地位、作用作出任何评价，也没有认定其构成非法经营罪。
S区人民法院（2020）豫1203刑初242号判决书记载：“本案经本院审判委员会讨论认为：被告人ZR 、CZ等人在未办理相关食品经营许可证、进品货物许可证等经营许可手续的情况下，注册成立被告单位三门峡市湖滨区YC日用百货商行，同时在深圳注册登记深圳市龙岗区YC优品百货店，后又在…有赞商城平台上注册成立了“YC优品和万千优选网络店铺，招募人员，非法经营进口酒类、食品及日用百货等商品，扰乱市场秩序，情节严重，被告单位三门峡市湖滨区YC日用百货商行已构成非法经营罪，被告人CZ、ZR 作为直接负责的主管人员，被告人杜伟龙、金广志…等36人作为其他直接责任人员，均已构成非法经营罪…”
由判决书可知，三门峡市S区人民法院判决CZ、ZR 等人构成非法经营罪的主要涉案行为是：
1．未办理相关食品经营许可证、进口货物许可证等经营许可手续。
2．非法注册成立公司，招募人员，非法经营酒类、食品及日用百货等商品。
3．其上述行为扰乱了市场秩序，情节严重。
而不论是起诉书还是CZ、ZR 一案判决书均未查明李某是如何参与ZR 、CZ等人的非法经营行为的，也没有查明李某、CZ在该案中的地位和作用。而且，事实上李某根本不是三门峡市YC日用品百货商行的股东，无权也没有参与其任何的生产经营活动，无权决定其销售商品的种类，没有建议或者参与决定CZ、ZR 等人销售酒类等国家特许经营的商品，李某不是三门峡市YC日用品百货商行非法经营行为的主管人员和直接责任人员，对CZ、ZR 等人的非法经营行为没有起到任何作用。
判决书只是认定“被告人CZ、ZR 作为直接负责的主管人员，被告人杜伟龙、金广志…等36人作为其他直接责任人员，均已构成非法经营罪…”，并没有对李某在该案中的地位和作用作出任何评价，也没有认定李某是非法经营行为的主管人员和直接责任人员，故李某不应当对CZ、ZR 等人的非法经营行为担责。
二、起诉书没有对李某在CZ、ZR 的非法经营活动中的地位和作用作出任何评价，也根本没有指控李某参与CZ、ZR 的涉案行为。
起诉书指控：“被告人李某等28人，以非法占有为目的，在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友，使用聊天话术，建立暖昧关系或者恋爱关系，通过虚假拼单形式欺骗男性被害人到河南YC网络科技公司在…有赞商城设立的网络店铺，购买价格虚高商品，……应当以诈骗罪追究其刑事责任。”
由起诉书可知，起诉书只是对李某等28人“欺骗男性被害人到河南YC网络科技公司在…有赞商城设立的网络店铺，购买价格虚高商品”的涉案行为进行了否定性评价，指控李某等人的涉案行为构成诈骗犯罪，并没有对李某在CZ、ZR 等人被控诈骗罪一案中的地位、作用等作出任何评价，也没有指控李某参与CZ、ZR 等人的涉案行为构成犯罪，更没有指控李某是如何参与CZ、ZR 等人的非法经营行为的，没有指控李某在该非法经营行为中的地位和作用，没有指控李某是该非法经营行为的主管和直接责任人员。
这说明公诉机关也认为李某在ZR 、CZ等人的非法经营行为中没有起到任何作用，说明公诉机关也认为李某不应当就该非法经营行为担责。
第六部分 总结
辩护人认为，
应当正确区分民事欺诈与刑事诈骗的界限，不可以将两者混同起来，不可以将YC公司正常的销售商品行为评价为诈骗犯罪，也不可以将本案被告人与消费者正常的拼单促销行为评价为诈骗犯罪，本案李某及其他28名被告人的涉案行为均不符合诈骗犯罪的构成要件，不构成诈骗犯罪：客观方面，被告人李某等人没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为：
（一）李某等被告人没有实施起诉书指控的“在多个社交平台上以虚假身份诈骗他人添加微信好友”，李某及本案其他被告人在网络上使用虚拟身份添加他人为微信好友是网络活动中司空见惯的正常的网络行为，与虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为有着本质的区别，不能将其评价为诈骗行为；
（二）李某等被告人与消费者拼单的行为是合法的，正当的，在网络购物市场广泛使用，YC公司员工与消费者进行拼单，员工其实没有实际支付货款的涉案行为实质上是虚拟拼单，是由有赞商场设计提供的有偿服务功能，在网络购物市场非常普遍，实质上是一种拉客推销手段，不能评价为诈骗行为；
（三）李某等人在促成拼单过程中采用话术与消费者暧昧聊天，其根本目的是让消费者与其拼单购物，终极目标是促使消费者购买YC公司的商品，消费者通过拼单购买到了实实在在的商品，其拼单行为的目的已经达到，不是出于非法占有消费者钱财的目的，不能评价为诈骗行为；
（四）YC公司的销售活动是真实的，且商品具有一定的使用价值和经济价值，YC公司是在付出相应的对价以后获得消费者钱财的，并非无代价或者以极低的几乎可以忽略的代价获取消费者的钱财；
（五）YC公司的整体销售活动是真实的，YC公司具有固定的生产经营地点，有固定的员工，有真实的商品，且商品具有一定的使用价值和经济价值，客户都实实在在地收到YC公司的商品，客户对商品不满意提出退货的，YC公司给予了退货处理，YC公司的整体销售活动是真实的，即便在促成拼单过程中采用了欺诈手段，也只是局部的、个别的欺诈，不能将由此将YC公司的整体销售活动评价为诈骗活动；
（六）起诉书所认定的涉案金额1007万元存在重大问题，事实严重不清，证据严重不足：本案所有被调查、被采取强制措施的员工的所有涉案金额累计不过358万元，距离起诉书认定的1007万元有640万元的差距，在案没有其他被害人的笔录、微信聊天记录、网络商城的购物记录、被告人供述与辩解等相关证据予以印证，该640万元的所谓涉案数额没有任何证据相证实，存在严重的事实不清，证据不足的问题，法庭应不予认定。
一、主观方面，YC公司员工涉案行为只是为了营利，不具有非法占有消费者钱财的目的：
（一）起诉书对李某等人具有非法占有消费者钱财的目的的指控没有任何证据证实，没有任何事实与法律依据；
（二）YC公司设专人负责售后，对所购商品不满意的部分消费者给予了退货处理，且退货比例占总交易量的60.22%,退货金额占交易金额的56.83%,充分说明YC公司不具有非法占有消费者钱财的目的和主观故意；
（三）YC公司是通过其在有赞商城开设的店铺向消费者销售商品的，其销售活动受到YC公司的监管，有赞商城对消费者的权益提供保障，即便YC公司漠视消费者的权益，消费者也可以向有赞商城主张赔偿，有赞商城会对购买商品不满意的消费先行赔付，消费者的权益仍然可以得到保障，不存在告状无门的现象；
（四）YC公司具有充分的赔偿消费者损失的能力，YC公司及其员工没有潜逃、失联、转移财产、拉黑消费者、跑路等行为，且YC公司在案发前一直正常营业，消费者完全可以找到YC公司及其员工；YC公司的资金流向是清晰的，没有用于违法犯罪、购买奢侈品、挥霍享受等不正当用途，更没有因此而导致无法偿还；
（五）以上事实充分说明YC公司及李某等被告人不具有非法占有消费者钱财的目的和主观故意。
二、S区人民法院在审理CZ、ZR 等人被控诈骗罪一案中，判决CZ、ZR 等人诈骗罪不成立，改判其构成非法经营罪的判决也进一步说明李某等被告人不构成诈骗犯罪。
三、李某在CZ、ZR 等人被判非法经营罪一案中，没有实施任何建议、指使其销售国家特许经营商品的行为，无权决定YC优品公司销售何种商品，也没有参与CZ、ZR 等人的任何非法经营行为，李某不是与CZ、ZR 及YC日用品百货商行的非法经营行为的主管人员或者直接责任人员，不应为其非法经营行为担责。
尊敬的审判长、陪审员：
在办理本案过程中，辩护人的心情是极为沉重的。辩护人了解到，本案28个被告人，绝大多数都是九五后甚至零零后，他们还是孩子，刚刚步入社会，怀着对未来的美好憧憬，进入了YC公司工作，参与到了涉案商品的销售行为，在案事实与证据充分证明他们的涉案行为是正常的商品销售行为，根本不构成诈骗犯罪。
他们做梦也没有想到，仅仅因为加入YC公司，参与了YC公司的商品销售行为，竟然被冠以诈骗犯的恶名，被关进看守所，失去了自由，失去了与家人团聚的机会。今天，他们又被公诉机关指控为诈骗罪犯，在法庭上受审。他们更没有想到，如果他们诈骗罪成立，将被处以重刑，将会毁了其一生。
诚然，这些孩子是有错的，诚如辩护人之前的辩护意见，无论如何，他们的涉案行为不构成诈骗犯罪，绝不可以诈骗罪追究其刑事责任。如果他们涉嫌无证销售国家特许经营的酒类等相关商品的，可以非法经营罪追究其刑事责任；如果他们涉嫌销售假货的，可以销售假冒注册商标的商品罪追究责任。但是，他们终究是孩子，孩子犯了错误，连上帝都会原谅的。在法庭上，我们注意到法庭对这些孩子态度平和，所有的被告人均着便装出庭，没有给他们佩戴戒具，从中我也感受到法庭对这些孩子的关爱。
辩护人恳切请求法庭深怀怜悯之心，妥善处理本案，依法判决其不构成诈骗犯罪，给其一个公正的判决，并充分考虑到这些孩子具有法定、酌定应当从轻、减轻处罚的情节，妥善处理本案，让这些花季少男少女早日恢复自由，早日与家人团聚，让他们早日回归社会，成为对社会有用的新人。
以上辩护意见，请法庭参考采纳。
辩护人：广东广强律师事务所
律师：谢政敏 张春
2021年4月27日
谢政敏
诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师证件号:14401201610802318
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