来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-03-05
尊敬的合议庭：
通过前面的发问、质证环节，针对案件事实，就吕某某涉案证据存在的问题，及证据指向，能否认定其构成组织、领导传销活动罪，辩护人已经做了专门的质证。开庭前，我也已经递交了书面的辩护词给法庭，从法律、证据、事实层面，就指控我的当事人构成组织、领导传销罪，存在的问题进行了一一列举。这里，我不再重复，仅重点结合刚才的控辩双方的争议焦点，发表以下辩护意见：
传销犯罪的特征，是拉人头、收取入门费。实务中，单纯的拉人头，并不构成犯罪，比如借贷宝[①]。在案的某恒公司，从整体设计上，确实想通过先砸钱圈人的方式，培育市场，再通过云电站，赚取利润。单纯从设计上讲，这一构想大胆超前。可惜，由于管理、运作问题，导致发展出现问题，不少投资人前期款项不能收回。基于此，辩护人认为，公诉机关穿透式审查，认定案件为组织、领导犯罪活动，是准确的。
但也有以下几点需要注意的问题：
一、犯罪主体的问题。本案应该是单位犯罪而非自然人犯罪。
二、起诉书，对吕某某的指控存在以下几处矛盾：
（一）单纯以层级、人数作为认定传销犯罪的标准，但有大量层级和人数符合这一标准的，没有归案。
（二） 吕某某没有参与涉案商业模式的设计，也没有开门店、开年会，成立的公司，后来并没有实际运作，但起诉书把口头介绍、发微信朋友圈、带人参观、得到涉案公司奖励等行为，认定为组织领导犯罪的行为。这种认定，无法无据，也不符合一般人生活经验和逻辑判断。
上述错误或矛盾的产生，根本原因，一是对参加，与组织、领导的认定偏差，二是对间接发展的下线应该怎样理解。
一、法律认定顺序问题
辩护人认为，传销犯罪，之所以受到法律的规制，原因是行为人追求的是非法的利益。因此，非法性的判断，核心是对非法利益的判断，而不是相反，先认定一个活动是非法传销后，再在活动中去找非法利益。否则，就会出现，把实际的参加者，错误认定为组织、领导者的情况，就会出现客观归罪的错误。
二、客观行为
具体到吕某某，公诉方指控的以下行为，也控辩双方争议的焦点：一个是参加行为还是组织、领导行为，二是间接发展的人员，是否能计算入吕某某名下。
（一）参加与组织、领导的区别
对于客观行为，主观上是评价为参加的行为，还是组织、领导的行为。要看其主观上是主动、还是被动地被利用、被蒙蔽。而判断一个行为，究竟是主动的，还是被动的，还要看作出的评判，是否超出国民预测可能性，是否违反一般性的法律规定，以及行为带来怎样的直接后果。
开年会、组织招商会、搞庆典活动、开门店的行为，是具有较强烈主动推广、推介商品的目的。而本案中，吕某某并没有这些行为。
对吕某某以下行为，是被动遵守一般行为准则的行为，不能被认定为组织、领导的行为。基于前述三个标准，吕某某的行为，并不构成组织、领导传销犯罪的行为。
1.重庆某山事件
重庆某山事件，公诉方认为是组织、领导传销活动的行为。辩护人认为，吕某某是基于对某恒公司商务活动合法性的信赖，基于对公职单位的信赖，受单位委派的公务行为。
2.口头、微信、带人参观永恒公司的活动
口头、带人参观某恒公司，是一对一的商业推介活动，并非一对多的组织、领导传销的犯罪行为。如果一对一的口头介绍产品都会构成传销犯罪，所有的商业活动都将无法进行。
在案所称的微信宣传，且不说只有言词证据，没有相应电子证据或手机截图。仅从吕某某当庭供述的看，他是在完成家里云电站安装后，把家里云电站的图片，发上朋友圈。这种形为，符合一般人的日常生活行为，不应认定为组织、领导传销活动中的宣传行为。
带人参观，对于投资3万以至更多资金的人来说，是完全合情合理、合乎日常行为规范，不能将这种日常生活中普遍存在的行为，在事后，主观地、单方向地评价为组织、领导传销犯罪活动的行为。
3.成立某某公司的问题
成立某某公司，是按某恒公司要求，参加传销活动的门槛，而不应成为认定吕某某组织、领导传销犯罪的证据。这一点，从公司后来没有实际运作，也可以得到印证。
4.救公司的行为[②]
在行为认定上，把后来救公司的行为，认定为传销犯罪的行为是错误的，辩护人认为，应该认定为受蒙蔽继续参加传销活动的行为。
5.三块奖牌，复转军人智慧能源产业创业先进个人、退伍军人慈善模范、智慧能源年度贡献奖
首先，吕某某本人确系退伍军人，而且其参军前后多次获得奖励。
其次，吕某某在这些奖励中，系被公司安排参加，吕某某的特殊身份，被利用以宣传扩大影响。
最后，吕某某与丁某某私人关系密切，这些不排除基于照顾性质的考虑，这样的奖励，可以证明吕某某积极被人组织参加了传销的宣传活动。
6.借据问题
借据，可证明债权债务关系的客观存在，且吕某某系不明知涉案商业模式为犯罪的情况下出借金钱，公诉人对此作出就是“支持传销”认定，建议法庭不予认定。原因是公诉人的指控，完全没有证据支持，完全是主观臆想。
（二）发展下线的中途融断
根据法律表述，直接或间接发展的下线，都统计为行为人的下线，但是否所有间接发展的人员，都能认定为上线的下呢？辩护人持不同意见。
1.间接发展，明显不同于直接组织、领导，这一点，符合一般的文义解释、语义解释。
2.间接发展下线，在法条中，受统领于组织、领导的表述之下。这表明，先有组织、领导，后有间接发展，如果间接发展的结果，并非是组织、领导而来，就不应认定为该罪。
3.将下线组织、领导发展的人员，直接全部认定为其上线组织、发展而来，不符合一般的逻辑判断与生活经验。
4．间接发展，只要没有通过组织、领导的方式，就不应等同于组织、领导。
5.对间接发展的人员，与组织、领导的人员相区别，能避免将日常生活中的一般性商务推介行为，扩大化地解释为犯罪行为，这样的区别，也体现了有利于被告人的原则。
6.对间接发展的人员，与组织、领导人员相区别，能避免一般性的人际交往中的行为，被扩大化地解释为犯罪行为，体现刑法的谦抑性。
综上，对吕某某的行为，区分参加或组织、领导的关键，综合全案证据，虽其名义上是某某（县）总代理，但其没有组织任何年会、招商会和庆典活动，成立的公司也没有实际运作。对吕某某一般性的一对一的商务推介行为、为组织领导传销活动者所利用，而从事的参观宣传行为，并不违反一般性的法律规定，也没有超出一般国民的预测可能性。吕某某的行为 ，不能认定为组织、领导传销活动的犯罪行为。
三、主观故意问题
组织、领导传销罪，列在刑法二百二十四条合同诈骗罪之后，作为该条之一。因此组织、领导传销罪与诈骗罪，是特殊法条与一般法条的关系，而诈骗罪的主观故意，是直接故意，间接故意、过失，都不构成组织、领导传销罪。
庭审中，吕某某多次声明，自己没有主观犯罪的故意。那么，按照在案证据和事实，能不能通过司法推定的方法，认定为吕某某具有犯罪的故意呢？
（一）客观上，吕某某存在认知的困难
对于传销活动，如果涉案产品为团队计酬，那么只涉及行政违法，并不构成犯罪，但关于什么是团队计酬，包括专业法律人在内的人，都难以准确判断。要求吕某某这样一个老年人能识别，明显超出他的认知范围。
（二）结合吕某某年届六旬、41年党龄、三次三等功荣立者、19年坚持义务慰问养老院、羁押期间捐款等，以及他现在事实上还因为某恒公司的销售行为负债等行为，可以推定吕某某没有犯罪的主观故意。
（三）涉案公司及产品，在案发前，有完整的工商登记、国家电网的政策支持、2017年3月8日微云计划公布日，还有县里领导出席，平息重庆某山事件时，国资局出介绍信，所有这些事实，使吕某某对光伏电这种新型能源产品的新型商务销售可能涉及传销犯罪，不具有主观性认知的可能性。
综合全案证据，结合这几天的庭审，吕某某，是传销活动利用者、被蒙蔽者。他被利用的，就是他的的人缘、广泛的人脉资源、发达的社会关系。
四、涉案财产问题
对后期吕某某，又复投或参与救公司时出借给公司的钱，应该整体评价。
公诉人目前，把吕某某从投资涉案产品到救公司期间的行为，认定为犯罪，但对吕某某在这个期间支出的资金，没有完全确定为他的损失。而结合在案鉴定意见，不能充分反映涉案资金往来情况。导致对吕某某参与传销活动所支出的资金，计算错误，对他出借、投资或复投进公司的钱，没有收集相关证据[③]。
对吕某某这部分实际损失，应结合在案证据，一并统计，以准确认定吕某某的实际损失，并作为认定吕某某没有犯罪故意的佐证[④]。
此致
恩施州某某县人民法院
辩护人 广东广强律师事务所
律师：张王宏
2020年8月10日
[①] 范某：《借贷宝“拉人返现”推广模式的法律分析》，载《金融法苑》2016年总第93辑。“借贷宝”App是朋友间打借条的工具， 由成都借宝科技有限公司开发， 为用户间一对一借贷、亲友间借贷、企业向员工融资生成并保存电子合同。
[②] 王某某6组织、领导传销活动一审刑事判决书 【石家庄市某某区人民法院 （2013）长刑再初字第4号】：本院认为，组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。原审被告人王某某6参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者；《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，原审被告人王某某6并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条的规定。判决结果：原审被告人王某某6无罪。类似判决还包括陈某某1、刘某1等组织、领导传销活动罪再审刑事判决书【内蒙古自治区高级人民法院 （2018）内刑再5号】等。
[③] 丁某某在第二次讯问中，讲吕某某“赚了有几百万，去年他发展的部分宜昌会员找公司扯皮，他为给公司化解矛盾，将赚的钱拿了大部分给了那些来公司闹事的人。见卷一p30-36，2019.3.14 15:34-21:52讯问笔录。丁某某在卷一p41第三次讯问也讲过：吕某某“赚的钱最后都退给别人了。”
[④] 根据涵信鉴定，吕某某提现为261.3398万元,但有证据可以证明的吕某某出借给公司或丁某某、刘某某的钱为267万元。
[④] 根据2019年1月20日，吕某某提交给国资局、县领导的《关于我爱人李某某在某恒集团购买电站一事的情况说明》，吕某某的收支情况为：
一、投资的收入情况：1.电力公司支付电费1.4万元，这部分是投资微电站后，根据发电量收取的分红；2.某恒集团支付托管云电站收入3.2万左右，即由某远支付的太阳能3万元；3.微电站返利350万元。这部分有李某某的银行流水账为证。以上收入合计354.6万元。
二、支出情况：1.购买数智库75万，此部分为积分。 2.购买原始股30万，其中，李某某名下10万分，王某代持20万。王某代持部分，由20万现金购得。3.人民币50万购买某硒云股权,该款项是2018年9月，为拯救公司准备捐赠的，后来转为股权。共分两次支付，第一次35万，第二次15万元。4.代为某恒公司支付欠款187万，有某恒公司的欠条。 5.收购光伏120万左右，加上朋友的20万左右，共计140万左右。6.现金购买芦荟产品4.2万。7.捐赠贫困村路灯30个，抵销积分15万。.接待开支12万现金。 9.某远公司购买吕某某外孙女住房并使用，未支付现金，抵销光伏电站72万分，已签订购房合同。
三、担保情况：吕某某为某恒公司100万借款提供担保，并已代为支付利息15万元。
以上合计：共垫付公司欠款约750.2万。其中，积分312万，人民币438.2万。吕某某不仅投资没有收回，还背下200多万元的债务。相关数据，由吕某某归案前自行整理，并由家属提供。
在投资者闹事过程中，出资100多万退还给投资者（根据庭审中吕某某当庭供述）；2016年以来出借267万元给丁某某或某恒公司用于公司发展，不能在鉴定意见中显示，也未包括在前述438.2元内，为吕某某的实际损失，可佐证吕某某不具有犯罪的主观故意。对267万元，有借条和相关银行回单可佐证。
（注：此稿为庭审中根据审理进程现场整理，发表时稍作调整。其中注脚部分，为发言提醒用。更多本案法律文书， 可参阅《实战文书||太阳能产品涉传销之吕某某被控组织、领导传销活动罪无罪辩护词》《实战文书||太阳能产品涉传销之吕某某被控组织、领导传销活动罪一案之一审质证意见》）