安某被控寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪一案 之安某无罪之口头辩护词
来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-03-05
张王宏：广强律师事务所党支部书记、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任
引语：黑社会性质组织犯罪，既是近年来的多见犯罪，也是金融犯罪中洗钱罪的上游犯罪。笔者继2019年吉林四平陈某涉黑案辩护中，在审查起诉阶段成功打掉可能判十年的重罪后，2020年，在为包头安某参加黑社会性质组织罪的辩护中，成功摘掉“黑帽子”。回头来看，这一成功，无疑也要感谢主审法官的从善如流。鉴于该案终审判决已出，特整理有关口头辩护词如下，供同行学习、分享，也方便自己查阅、参考。
尊敬的审判长及合议庭成员：
张王宏律师受安某的委托和广东广强律师事务所的指派，在安某涉嫌寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪一案中担任安某的辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料，经会见并与安某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考。
根据内蒙古自治区包头市某某区人民检察院出具的，内包东检刑诉【2019】3XX号《起诉书》，指控安某构成寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪。《起诉书》指控安某的入罪逻辑如下：
2011年10月5日上午，安某等人在某某区站北路某面馆吃早点时，因琐事与面馆服务员康某某发生矛盾，继而发生肢体冲突。随后，有人通过电话，叫来张某、胡某某等对面馆老板云某某、康某某进行殴打。房东赵某在受到威胁的情况下，不再出租商铺给云某某，导致面馆停业。被告人安某构成寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪。
经过十四天的庭审，我相信，大家已经发现了一个事实，那就是，安某涉寻衅滋事犯罪，是最简单的一个案件。但辩护人认为，这个案件钻进去，一点也不简单。经过法庭发问、法庭质证，我接下来，根据法庭安排，就安某无罪，从法律、证据、时效三个方面，就之前没有述及的问题发表辩护词：
我辩护词的题目是：消费被打者无罪
一、法律
刑法关于寻衅滋事罪的规定较为宽泛，故最高法通过司法解释的形式，不断细化对寻衅滋事的认定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定 》，具体了构成寻衅滋事案的七种情形，其中云某某被寻衅滋事罪相关的，包括四种：
第一，“多次随意殴打他人”。多次，要求三次及以上，安某一方与云某某仅有过一次打斗，明显不符合。
第二，“持凶器随意殴打他人的。”根据在案证据，可以认定，安某一方后来帮忙的人中，可能有人带刀，但当时，是用包包包着的，不具备随时取用的条件，事实上，也没有真正用于打斗。相反，云某某在打斗中，和侄子康某某，两人都曾到后厨各拿了一把刀。在打斗现场，手持菜刀，具备持凶器的条件，虽然，云某某等最终也没有使用菜刀。
第三，致一人轻伤或二人以上轻微伤。目前，没有任何有法律效力的鉴定意见，可认定涉案被害人造成了什么样的伤害。
第四，其他情节恶劣的情形。
那么，安某是否符合“其他情形”呢？辩护人认为并不构成。原因有五：
1.根据在案卷宗材料，该案七年后被追诉的一个重要原因，是面馆关门。但根据上述最高检公安部的司法解释，且不说，没有客观有效的证据可证明，面馆关门是安某等人造成的，“经营无法进行”本身也没有出现在司法解释的条文中。
2．面馆关门与被告人安某的行为，没有刑法上的因果关系。再者，面馆关门，有各种可能，可能是家庭变故，也可能是服务质量问题，也可能是出品质量或资金周转原因。不能在没有有效证据的情况下，就认定面馆关门，系安某参与的打斗引起。
3.现场并非司法解释明文规定的公共场所[①]。
寻衅滋事罪，属于扰乱公共秩序犯罪，事发现场，是否属于公共场所，是一个基础性问题。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定 》，列举了10种公共场所：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事。其中，并没有明文列举“面馆”“饭店”“酒店”或“街道”、“马路”。对于案发现场的面馆，这样有烟火气的、与普罗大众生活紧密联系不可缺少的地方，为什么没有明文列举呢？是立法者忘记了吗？我想明显不可能。也就是说，在案发现场，并没有明文被规定为公共场所的情况下，人为随意地将案发现场解释成公共场所，明显地违背了上述司法解释，是法律所不允许的类推解释。
4.被害人在案件中，存在明显过错。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释 〔2013〕18号。第一条 行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等, 无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的, 应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷, 借故生非, 实施刑法第二百九十三条规定的行为的, 应当认定为“寻衅滋事”, 但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
本案中，安某等三人，本来是来面包消费的消费者，却因为言语不和，被面馆老板、员工五人追打、辱骂，在对方有明显的过错情况下，才发生了后来，打人方被人殴打的情形。
5.根据最高法《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》。辩护人搜索到韩某某等故意伤害\寻衅滋事案，臷于《人民法院案例选》2009年第5辑，该裁判文书载明：“本案中三被告人并非随意殴打伤害无辜，肆意挑衅，发泄或者显示威风，没有破坏社会公共秩序的行为，并且侵害的对象不是不特定的人，被告人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不能以寻衅滋事罪定罪处罚。”根据该裁判规则，安某同样不应认定为寻衅滋事犯罪。
二、证据
《刑事诉讼法》第五十三条之规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”
本案的特点，是认定安某等人构成犯罪的证据，没有任何有效的书证、物证、视频监控录像。仅有的书证可证明安某是无罪的，这个案件，根本上只是一起治安案件，甚至连治安处罚都够不上。
基于前面十多天的开庭，辩护人对本案证据简要作出以下梳理：
第一，得不到印证，综合在案证据不能认定的事实：
1.秦某在场，秦某带几个人参加打斗（在案优势证据可证实，秦某没有出现在现场，本案不符合任何涉黑犯罪的组织特征）。
2.“有人带刀”，或“二个人带刀”（后来增援的人可能带刀，但用包包着，经劝告后放回去。可判断是用以防身，用以威慑对方。且不具备随时使用，并对他人造成现实、紧迫、直接危险的可能）。
3.云某某被打至钻到警车底下（孤证，不能得到客观证据证明）。
4.打砸面馆（主观证据，无客观证据支持，不合日常生活经验与逻辑，也不排除面馆人自己打别人时碰到，碗碟倒掉）。
5.十多人冲进来打我们（云某某陈述，孤证，无法补强）。
6.赵某受到秦某威胁不再出租房屋给云某某（孤证，无其他证据印证）。
7.打斗持续40分钟（仅一人重复两次供述，无监控或其他证据佐证）。
第二，根据证据规则不应支持，依法不应认定的事实
8.云某某具体受伤的情况，康某某具体受伤情况（两人在案发6日后，10月11日做的诊断证明，与案发当日事实无因果联系）
第三，根据有权机关有法律效力的法律文书、书证、言词证据，依据优势证据规则，可以认定的事实：
1.云某某、康某某、康某某1、康某某2、郭某某、小杜，以6对3，在与顾客发生消费纠纷时，由云某某出拳殴打安某某，引发本案。
2.云某某等拳打脚踢，并持凳子殴打安某某、安某、张某某。导致张某某受伤缝四针，安某某被医生建议缝三针，安某被打至口鼻流血，背部肿痛。
3.在这期间，安某出于保护年迈的父亲、姨父，踢服务员康某某或康某某1两脚。
4.打斗结束停歇期间，双方互相辱骂，第二阶段，胡某某等共二人到场帮忙。
5.帮忙的人中间，有人拿了一个包，包里可能是刀，但经安某某劝告后，这个包被放回车上。云某某、康某某当时也去后厨各拿了一把菜刀，但也被安某某劝告后放下。打斗双方都没有使用凶器。
6.第二阶段的打斗，增援的人中有人使用从康某某一方手中抢下来的勺子参与打斗。第二阶段的打斗，安某、安某某、张某某都没有实施打斗的行为。
7.打斗期间，隔壁门店的康某某3报警，辖区派出所迅速出警，打斗结束。
8.云某某、康某某被带去派出所接受调查，安某某、张某某去铁路医院医治。后，警方以双方自负医药费用，互不追究，调解结案。
综合全部在案证据，可知，在这起偶发的消费冲突中，因为被害人过错引发的打斗，因辱骂导致打斗升级，双方虽均有过错，但并不符合法律规定的，寻衅滋事罪的立案条件，事发当时，公安派出所的处理是恰当的。
三、时效
根据在案证据可知，在本案第一次一审审判时，公诉机关以案件已有公安机关立案为由，认定没有超过追诉时效，但很明显，这一理由是不成立的[②]。因为法律规定的完整内容是，公安机关立案后，逃避侦查的，不受追诉期限的限制。本案，公安机关只是出警，最后调解结案，并没有刑事立案。同时，安某在案发后，一直在部队服役，根本不存在逃避侦查的行为。
这次庭前会议时，公诉人又提出，本案因为涉黑犯罪，所以追诉时效没有中断。这一说法同样是错误的。
原因一：黑社会性质组织犯罪，和基础罪名之间，是相互依存的关系，基础犯罪已经过了追诉时效，本身已证明行为不具备社会危害性，当然也不成立黑社会性质组织犯罪。“皮之不存，毛将焉附”呀。
原因二：检察院本身既代表国家支持公诉，同时也负责监督国家法律实施的职责。而根据原一审判决，安某并不存在涉黑犯罪，也就是说，根据相同的证据，公诉人的指控本身已经是错误的。
原因三：诉讼时效，本身是对确保法律确定性、确保社会秩序稳定性的制度性设计[③]。辩护人支持中央关于扫黑除恶的相关决策，但如果任何一个犯罪或根本都不构成犯罪的生活事件，都可以涉嫌黑社会性质组织犯罪，进而认为它没有超过诉讼时效，无限制地追诉，诉讼时效也将不存在，诉讼时效的相关法律规定也将成为一纸空文。
综合以上法律、证据、时效的分析，已经可以判明，安某根本不涉及黑社会性质组织犯罪的特征。
尊敬的合议庭，辩护人郑重建议公诉人，或经由法庭建议，撤回对安某的起诉，让无罪的人无罪。安某因此案，已经丢掉了工作，我们希望，他不要因此再被开除中共党员的党籍，他的子孙不要再背上自己有一个犯罪的父亲、祖父的不当恶名。
作为法律人，我们都知道，法律的作用，乃在于确定人们日常行为规范，使社会成员的行为，具备确定性、稳定性、可预测性，从而实现法对社会的规范作用，从而实现法对社会的调整功能。经过十四天的庭审，我们发现，本案所提及的，参加公司年会，到明星企业就职，和十多年不见的发少家庭聚会，到面馆吃面被打，都会成为涉黑犯罪。我不知道，这样的认定，会给包头这座美丽的城市、会给大家生于兹、长于兹的子孙后代，确立一个怎样的行为规范，人们今后还该怎样去安排自己社会关系、家庭活动、好友聚会。
今天，大家可能很好奇我们几名外地而来的辩护律师，或许，这种好奇的本质，就是外地的律师到底能不能达到什么神奇的效果。事实上，大家都知道，无罪之难难于上青天，对于涉黑犯罪，尤其如此。但是，我还是记得11日庭审第一天，王审判长讲过的一句话：“法院会独立作出判决。”我相信，这是所有法律人发自内心的渴望，此时此刻，也是法庭中所有无辜者的渴望。因此，我也衷心希望，让法律成为法官的唯一上司，希望尊敬的审判长、合议庭，能综合在案的全部证据材料，依法宣判安某无罪!依法让所有涉案无罪的人无罪！
谢谢法庭！
[①] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定 》…在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。
[②]《刑法》第八十八条 追诉期限的延长 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后, 逃避侦查或者审判的, 不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告, 人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的, 不受追诉期限的限制。
[③] 因超过诉讼时效而被认定无罪的案例较多，比如《刑事审判参考》总第16辑［第100号］，陈某某等贷款诈骗案中，第二被告人邹某某因在该案中协助陈某某伪造印章，而被指控构成伪造企业印章罪，但法院经审理认为，邹某某伪造企业印章的事实存在，但因其行为时间不能具体确定（法律文书载“1994年下半年至1995年上半年的一天”，但二人于2000年初归案），鉴于追诉时效的规定，不追究其刑事责任。