黄某某涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪一案二审辩护词

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-05-20


金翰明:诈骗犯罪案件律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长。

H市中级人民法院暨本案合议庭:

广东广强律师事务所依法接受被告人黄某某及其亲属的委托,指派金翰明律师担任黄某某涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪一案二审阶段的辩护人。辩护人对H市Y区人民法院作出的(2019)##刑初##号刑事判决书(下称《一审判决书》)等一审诉讼材料、证据材料进行进行详细查阅,认为本案一审判决认定事实不清、证据不足,以诈骗罪、敲诈勒索罪对黄某某进行定罪、量刑系法律适用错误,请求二审法院依法撤销一审判决,改判上诉人无罪,或裁定撤销一审判决,发回Y区人民法院重新审判。

退一步说,即使本案认定黄某某等人的行为构成犯罪,但在黄某某成立自首、且一审庭审中认罪的情况下,一审判决在数罪并罚基础上的量刑明显畸重,恳请二审法院依法予以从轻判处。


辩护人的辩护观点如下:


一、本案无论是常某某等人的笔录,还是借款人提供给办案机关《BP车贷还款说明书》等书证证据,均能证明涉案公司在向借款人放款之前,已经明确告知借款人能够到手多少钱、扣除多少手续费等费用、借款周期、逾期责任等事实,借款人对于上述事实也是清楚的。就借款行为而言,本案不能因为涉案公司收取了砍头息、手续费,即认定涉案公司的放款行为系虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,本案现有证据证明涉案人员在放款时没有欺骗借款人,借款人也没有被骗而产生认识错误,黄某某依法不构成诈骗罪。


二、一审判决认定涉案人员“假借民间借贷”“肆意制造违约”事实不清、证据不足,本案现有证据证明涉案人员与借款人之间存在真实的借贷关系,不能因为借条上的金额与借款人实际到手的金额不一致,就否定借贷关系本身的真实性;此外涉案人员没有积极制造借款人违约,其催收的前提是借款人确实存在违约的事实,本案不能以违约时间的长短,否定借款人违约事实的存在。


三、一审判决认定BP公司与BD等公司之间存在转单,但上述公司之间的转单实质上就是续贷行为,刑法及其司法解释并未强调存在转单即构成诈骗罪,本案认定诈骗罪成立与否的关键仍是借款人对于核心的借款事实(到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任等)有没有被骗,涉案人员有没有超出借款人的预期,制造借款人的违约。


四、一审判决将涉案放贷行为认定为诈骗罪系法律适用错误,其错误入罪逻辑在于先将整个案件定性为套路贷,再因为套路贷的定性得出涉案人员构成诈骗罪的结论,这是脱离了刑法犯罪构成要件理论,依据套路贷这样一个概念性的词汇,对涉案人员进行入罪。


五、结合部分借款人提供给办案机关的《客户须知和免责申明》等书证材料可知,涉案公司虽然存在拖车的事实,但拖车的前提是借款人存在违约行为,基于双方签订的合同权利、义务关系,涉案公司有权向借款人要求还款和承担违约责任,即使拖车的手段行为有所不当,亦不应认定为敲诈勒索罪。


六、涉案人员放贷的根本目的,是让借款人按时还本付息,从而赚取双方事先约定的利息和手续费,本案绝大部分借款人在未违约的情况下,双方均是按照事先约定的内容还本付息,并未存在欺骗行为和不当催收行为,涉案公司属于“单纯为谋取不法经济利益”而实施的相关行为,不应认定为“涉恶”犯罪。


七、退一步说,即使本案认定黄某某等人的行为构成犯罪,但在黄某某成立自首、且一审庭审中认罪的情况下,一审判决在数罪并罚基础上的量刑明显畸重,恳请二审法院依法予以从轻判处。



具体理由及依据如下:


一、本案无论是常某某等人的笔录,还是借款人提供给办案机关《BP车贷还款说明书》等书证证据,均能证明涉案公司在向借款人放款之前,已经明确告知借款人能够到手多少钱、扣除多少手续费等费用、借款周期、逾期责任等事实,借款人对于上述事实也是清楚的。就借款行为而言,本案不能因为涉案公司收取了砍头息、手续费,即认定涉案公司的放款行为系虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,本案现有证据证明涉案人员在放款时没有欺骗借款人,借款人也没有被骗而产生认识错误,黄某某依法不构成诈骗罪。

根据常某某2019年4月13日讯问笔录:“(客户还款时需不需要支付其他额外的费用?)每个客户贷款下来之后,都要给我们一笔服务费,服务费是按贷款额的百分之二收取。(服务费的收取方式?)服务费是一次性收取,等贷款放给客户的时候,我们就直接在客户的贷款里面扣除,这个我们都是与客户之前谈好的,客户同意之后并签订合同。”(第二卷P67)

对于涉案人员在放款时已经明确告知借款人能够到手多少钱、实际要还多少钱的约定,可以参考借款人陈某某2019年5月22日询问笔录:“我们贷了11万,实际到手只有10万多一点,扣除了头月利息、GPS费用、上门费、手续费、押金等费用9千多块钱,头月利息我知道是3500元。”(第五卷P45)

上述言辞证据与本案的实物证据材料(BP车贷还款说明书)能够相互印证(第五卷P54)

(图片略)


本案多名借款人的询问笔录中,除了附有与涉案公司签订的合同、借条等书证之外,部分还包括了《BP车贷还款说明书》,该说明书系涉案人员在放款时,向借款人出示的将要收取的每一笔费用的说明,对于需要收取的服务费、GPS使用费、管理费等费用、借款金额、到账金额、借款周期等均有清晰的列明,借款人完全可以清楚的认识到自己能够到手多收钱、到期要还多少钱,对于借条金额与实际到手金额不一致的情况是心知肚明的。

涉案人员对于要收取的款项并没有欺骗借款人,借款人对于借款行为没有产生认识错误,没有基于认识错误而支付相关费用,不存在骗与被骗的关系。本案不能以形式上的借条金额来认定涉案人员存在诈骗事实,更应重点审查涉案人员与借款人实际沟通的内容,以及涉案人员是否明确告知借款的核心事实。


上述关键书证《BP车贷还款说明书》在多名借款人的笔录中均有附卷,包括邓某2019年5月21日询问笔录(第五卷P80)、李某甲2019年6月1日询问笔录(第五卷P100)、刘某军2019年5月29日询问笔录(第五卷P183)、王某善2019年5月31日询问笔录(第五卷P222)、吕某某2019年5月14日询问笔录(第七卷P110)、何某某2019年5月14日询问笔录(第七卷P161)等等,均能证明涉案人员在放款时已经向借款人明确告知能够到手多少钱、到期要还多少钱。

此外,借款人唐某某2019年7月15日询问笔录(第六卷P194)中附卷的收费明细亦能证明上述事实:

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由此可见,本案无论是言词证据还是实物证据,均能证明涉案人员在放款时已经明确告知要收取服务费、GPS使用费、砍头息等相关费用,借款人明确知道到手金额与实际借款金额不一致,借款人没有陷入认识错误,没有基于认识错误而支付相关费用,不论合同本身是否系乘人之危、显示公平签订,但涉案人员并没有欺骗借款人,一审判决认定将收取砍头息、服务费等行为认定为诈骗罪系定性错误。



二、一审判决认定涉案人员“假借民间借贷”“肆意制造违约”事实不清、证据不足,本案现有证据证明涉案人员与借款人之间存在真实的借贷关系,不能因为借条上的金额与借款人实际到手的金额不一致,就否定借贷关系本身的真实性;同时涉案人员并没有积极制造借款人违约,其催收的前提是借款人确实存在违约的事实,本案不能以违约时间的长短,否定借款人违约事实的存在。

第一,一审判决为了论证涉案人员构成诈骗罪,套用了套路贷案件司法解释关于套路贷特征的描述,使用“假借民间借贷”“肆意制造违约”的表述对涉案的放贷行为进行概括。

但是结合本案的现有证据,能够证明BP公司的绝大部分放贷行为在借款人按时还本付息的情况下,并不存在任何的欺骗行为和不当催收行为,一审判决仅仅依据部分催收行为,即将BP公司全部的放款行为概括为“假借民间借贷”,否认借贷行为本身的真实性,该认定不符合客观事实,以偏概全。

首先,根据常某某2019年4月13日询问笔录:“(从你们公司成立到现在,大概做了多少单这样的车辆抵押贷款业务?)从我们公司成立到现在,大概做了四、五百单这样的业务。”(第2卷P69)

由此可见,除去一审判决认定的近五十起借贷行为,BP公司尚存在四百多起已经正常完成、或是无法收回的借贷行为,从比例上来说,涉案行为只占整体放贷行为中的极少部分,本案不能以部分借贷关系中存在的催收行为,即否定全案借贷关系的真实性。


其次,对于一审判决认定的近五十起借贷行为,BP公司虽收取砍头息和服务费等费用,但借款人到手的金额仍是占到借款金额的绝大部分。

以借款人李某军的借款行为进行举例,根据李某军2019年5月30日询问笔录:“2015年8月17日,我贷款6万元,实际到账53000元。”(第五卷P124)

此外,李某军一共从BP公司贷款一次、续签三次。

由此可见,对于借款人来说,虽然其实际到手的金额与借条上的金额不一致(BP公司收取一定比例的服务费、砍头息等费用),但是绝大部分的借款金额仍是由借款人获取,在BP公司涉案人员放款时明确告知上述事实的情况下,不能以砍头息、服务费的存在而否定全案借贷关系的真实性。


最后,即使是一审判决认定的借款人,不少借款人存在多次向BP公司借款的情况。该事实可以参考杨某新2019年5月16日询问笔录:“我2016年6月份的时候因为急用钱,经朋友介绍到一家叫BP的贷款公司,使用我的柯斯达轿车在BP公司贷款了1.8万元,贷款三个月,到期之后我就还清了。2017年的时候我又需要贷款了,经朋友介绍,我自己找到位于H市的BD贷款公司,使用我的jeep车贷款5万元,贷款期限也是3个月,这样续贷了好几次。”(第六卷P110)

辩护人以此反推,对于部分按照双方约定正常还本付息的借款人,其借款时BP公司同样收取了砍头息、服务费、GPS安装费等相关费用,借贷关系因为借款人的正常还款而消灭,借款人后续可能还会向相关公司进行借款以解决自身需求。但是对于部分没有正常还款的借款人,一审判决却以砍头息、手续费的存在否定借贷关系的真实性,认定构成诈骗罪,这明显不符合逻辑。


第二,一审判决认定涉案人员“肆意制造违约”事实不清、证据不足,本案现有证据证明涉案人员没有积极制造借款人违约,其催收的前提是借款人确实存在违约的事实,本案不能以违约时间的长短,否定借款人违约事实的存在。

无论是根据现代汉语还是根据刑法及其司法解释,“肆意制造违约”指的是借款人本没有违约,但是涉案人员通过创造条件、制造障碍的方式,使得借款人不得不违约。比如借款人到期想要还款但是涉案人员避而不见、拒绝收取款项,并因此认定借款人没有按时还款,从而索取高额违约金,本案明显不存在上述情况。

一审判决以“刚逾期时”这样的表述,来证明涉案人员存在肆意制违约的情况。但是本案不可否认的是,涉案人员对借款人进行拖车的前提,是借款人确实已经违约了,借款人没有按照双方的事先约定按时还本付息。至于违约的时间到底是三天,还是三个小时,都不能否认违约事实的存在。


辩护人前已提及,BP公司在放款时明确告知借款人能够到手多少钱、借款周期、还款日期、还款金额,同时借款人与BP公司签订了《借款合同》、《抵押合同》、《借条》、《承诺》、《客户须知和免责申明》(该书证后文具体阐释)。即使办案机关认为上述协议存在乘人之危、显示公平之嫌,但是在合同签订且未撤销的情况下,按照双方的约定,借款人没有按时还款即是违约,违约的情况下涉案公司即可收取违约金,不能因为违约时间比较短,就认定涉案人员“肆意制造违约”。

同时本案中是否违约是由借款人控制,换言之,如果借款人按时还本付息,涉案人员并不会、也不能认定借款人存在违约的情况。但是本案在借款人没有按照约定还款的情况下,一审判决以涉案人员“刚逾期”即进行催收,认定涉案人员属于“肆意制造违约”,明显不符合客观事实。



三、一审判决认定BP公司与BD等公司之间存在转单,但上述公司之间的转单实质上就是续贷行为,刑法及其司法解释并未强调存在转单即构成诈骗罪,本案认定诈骗罪成立与否的关键,仍是借款人对于核心的借款事实(到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任等)有没有被骗,涉案人员有没有超出借款人的预期,制造借款人的违约。

第一,转单的确垒高了借款人的债务,但是前提是借款人不能按时还款,本案BP公司与BD等公司之间的“转单”,实质就是续贷行为

根据常某某2019年7月10日讯问笔录:“如果客户实在没有钱还款的话,我就会让业务员对先前还款比较好的客户进行续贷(在我们BP公司重新签订借款协议,将客户所欠的本金、利息、拖车费、违约金算作本金进行续贷)或者转货业务(将客户介绍到黄某某名下的六安BD汽车租质服务有限公司或者H市其他同类公司进行转贷业务,转到BD公司的就在BD公司重新签订借款协议,将所欠的借款本金、利息、违约金、拖车费等费用都算做借款本金,部分转到BD那边的客户,BD公可是不需要将钱转给BP公司的,因为本身BD公司的老板黄某某就是BP公司的股东。”(第2卷P141)


结合本案的相关证据,借款人借款到期如果能正常还款,其与BP公司的借贷关系即消灭,但是部分借款人由于自身的还款能力,导致借款到期无法正常还款,此时借款人就有可能与涉案公司续贷或者转贷。

由此可见,转贷的前提是借款人无法按时还款,是由借款人自身原因所致。同时由于BD等公司与BP公司存在的关联性,BP公司将上述借款人转到BD等公司,其实质就相当于与BP公司签订了一次续贷协议,所谓的转单平账实质即借款人到期不能还款,在涉案公司进行了续贷。


第二,一审判决认定BP公司与BD等相关公司之间存在转单的情况,以此认定属于套路贷司法解释中的“转单平账”,因而又符合套路贷案件的一个特征,因此属于套路贷犯罪,构成诈骗罪。

但是辩护人强调,套路贷案件相关司法解释虽然总结了套路贷案件的五个典型特征,但是并没有规定符合任何一个或是几个特征就一定是诈骗罪。换言之,黄某某等人是否成立诈骗罪,其关键是涉案人员有没有骗借款人,借款人有没有真的被骗,而不是涉案公司有没有转单平账。

转单的确有可能会垒高借款人的债务,但是如果借款人对于转单前与转单后的权利义务关系完全清楚,也愿意接受转单这样的结果,是否成立诈骗罪应以借款人行为时的认识内容(是否被骗)为基础,不能因为借款人事后还不上钱,以借款时没有认识到还款责任进行推脱,即认定其借款时真的被骗。

不论一审判决套用套路贷案件相关司法解释的几个特征进行入罪,只要能够得出借款人在借款时对于能够到手多少钱、要还多少钱、还款周期、逾期责任这些核心的借款事实没有产生认识错误,愿意接受这样的权利、义务关系。在续贷或是转贷时,对于转贷前、转贷后的权利义务关系是清楚的,即使合同显示公平,但不能说涉案公司存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,借款人也并没有被骗。



四、一审判决将涉案放贷行为认定为诈骗罪系法律适用错误,其错误入罪逻辑在于先将整个案件定性为套路贷,再因为套路贷的定性得出涉案人员构成诈骗罪的结论,这是脱离了刑法犯罪构成要件理论,依据套路贷这样一个概念性的词汇,对涉案人员进行入罪。

第一,对于民间借贷、高利贷案件是否成立套路贷犯罪,《人民法院报》2019年6月20日刊登的《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>》的理解与使用》,其指出:民间借贷的目的是为了获取利息收益,借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。

由此可见,本案中涉案人员虽然是向客户放贷,以及在签订合同和借条的过程中,存在收取砍头息、手续费、GPS安装费等相关费用,但目的是为了让客户按照双方的约定还本付息,对于正常还款的客户,涉案人员也不会采取不当催收手段。由此可见,本案中借贷双方对于实际借的的本金和将产生的利息都有清醒的认识,对于实际的逾期还款的责任也是心知肚明的,虽然在借款人出现逾期后,涉案人员存在不当的催收行为,但不应将双方均心知肚明的高利贷行为定性为诈骗罪。


第二,本案中办案机关在认定套路贷以及诈骗罪、敲诈勒索罪时,存在如下入罪逻辑:

1.涉案行为属于高利贷,高利贷违法;

2.借款人实际借款金额与到手金额不一致(以砍头息、手续费、GPS等相关费用名义收取),涉嫌虚构事实、隐瞒真相,构成诈骗罪;

3.借款人不能按时还款时,涉案公司存在拖车等不当催收行为,因而成立敲诈勒索罪,


对此,辩护人认为:

首先,本案中借款人明知自己借的是高利贷。在司法实务中,单纯的高利贷行为因为约定利息过高,超出民事法律规范保护范围的利息可能不被支持,但是在2019年10月21日《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的通知》实施之前,司法实务中倾向于认定单纯的高利贷行为本身并不构成犯罪。

此外,无论是普通的民间借贷案件还是本案中的高利贷行为,抛开利息不谈,借款人有义务向出借人偿还本金,如果借款人在借款后完全没有还款意愿,甚至连本金都没有偿还的,出借人有权利向借款人要求债务的偿还。

本案毋庸置疑的是涉案人员放款的条件相对苛刻,但必须强调条件苛刻不等于诈骗罪;因为被害人“急需用钱而接受”可以认定为乘人之危、显示公平,属于可撤销合同,但是在借款人知情并同意的情况下,不能因为借款双方权利义务关系的不对等,即认定不存在真实的借贷关系。

认定诈骗罪的核心事实是出借人有没有骗借款人,借款人有没有被骗,而不是借贷双方的权利义务关系是否对等。


第三,本案在认定涉案人员构成什么罪名时,极容易出现错误的入罪逻辑,即办案机关先将整个案件定性为套路贷,再因为套路贷的定性,得出涉案人员构成诈骗罪的结论。这无疑是脱离了刑法犯罪构成要件理论,而依据套路贷这样一个概念性的词汇,对涉案人员进行入罪。

辩护人认为:对于任何被指控为“套路贷”的案件,在认定诈骗罪时,必须严格依据诈骗罪构成要件进行判断。其核心是涉案人员到底有没有实施,足以导致借款人产生认识错误的欺骗行为,以及借款人到底有没有真的被“套路”。

何为套路?具体到本案,如果涉案人员对于实际借款金额是多少、实际可以到手多少钱、要打多少钱的合同和借条、每月收取多少利息、借款周期、逾期之后会如何处理这些关键的事实,对借款人进行欺骗,那我们可以说这是诈骗。

但根据本案的现有证据,借款人在借款时很清楚能借到多少钱、要还多少钱、借款周期、逾期责任。

事实上我们不应看形式上的借款合同、借条中的金额,而应该看涉案人员与借款人实际约定的实质内容(或是依据《BP车贷还款说明书》《客户须知与免责申明》等能够证明双方实质上约定内容的书证进行判断),我们不能因为借条上的出借金额与借款人实际到手金额不一致,就认为是诈骗罪。从实质层面分析,借款人明知道实际借款金额是多少、实际可以到手多少钱、要打多少钱的合同和借条、每月收取多少利息、借款周期、逾期之后会如何处理,涉案人员没有欺骗行为、借款人也没有被骗,本案不可能成立诈骗罪。



五、结合部分借款人提供给办案机关的《客户须知和免责申明》等书证材料可知,涉案公司虽然存在拖车的事实,但拖车的前提是借款人存在违约行为,基于双方签订的合同权利、义务关系,涉案公司有权向借款人要求还款和承担违约责任,即使拖车的手段行为有所不当,亦不应认定为敲诈勒索罪。

按照一审判决的认定逻辑,诈骗罪的犯罪金额是借款人借款时支付的砍头息、手续费、GPS使用费等相关费用,而拖车后借款人支付的违约金、拖车费被认定为敲诈勒索罪的犯罪数额,因此一审判决系将初次放贷行为、续贷行为认定为诈骗罪,将拖车后的催收行为认定为敲诈勒索罪。

因此,辩护人将本案中涉及拖车的相关事实及其法律关系,单独放在敲诈勒索罪中予以论证,避免将拖车行为及其结果重复评价。

第一,根据常某某、李某某等人的笔录及本案相关书证,涉案公司在借款人借款时已明确告知,当借款人不能按时还款时,涉案公司将进行拖车并收取违约金、拖车费,该事实属于双方的合同约定,即使属于显示公平的合同,但在合同未被撤销之前,涉案公司可依据合同约定行使权利。

李某某2019年6月11日讯问笔录:“(齐某向逾期客户收取哪些费用?)通常齐某会收取客户一定的违约金、拖车费、罚金等费用,这些也是SJ公司的收益。(齐某向逾期客户收取的相关费用是否有合同规定?)客户须知、借款合同、借条、收条里都有规定。”(第2卷P42)

常某某2019年4月13日询问笔录:“(如果客户逾期不还的话,逾期所产生的费用有哪些?)如果客户逾期不还的话,我们和客户签订的合同上就约定,逾期3天以内,乙方自愿支付借款本金20%作为违约金给我们,如果逾期10天以上,则乙方自愿支付借款本金的0.8%/天计算的违约金给我们。(第2卷P70)

常某某2019年4月17日讯问笔录:“(你们对逾期客户的罚金、拖车费、拖欠还款所产生的利息是如何计算的?)罚金这一块贷款签约即告知的,就是客户贷款本金的20%,拖车费分别是省内和省外,省内定的拖车费是5000块,省外定的是10000块钱,拖欠还款所产生的利息就是正常贷款的利息计算的基础上协商解决。(第2卷P87)


本案实物证据材料能够与常某某、李某某的讯问笔录内容相互印证。

借款人陆某向办案机关提交的借款材料中,包括BP公司出具的《客户须知和免责申明》,该申请能够证明BP公司在放款时明确告知了借款人的逾期责任,其中包括:“2、若客户逾期,公司有权拖(开)车,除应还金额外,加本金的20%作为罚息,以及拖(开)车费用,拖(开)车费用省内5000次,省外10000次,各种押金不予退还,客户需自行去SJ商务咨询有限公司处理,以此产生的纠纷。BP公司无权过问。3、客户已在BP做过抵押再缺钱时可来BP公司再质押提额,若到其他公司二次抵押,不论成功与否,BP公司将按照违约处理,除20%罚息外另加5000元/次拖(开)车费用。”(第5卷P245)

(图片略)

此外,借款人张某旭(第六卷P50)、借款人王某成(第九卷P148)、借款人余某某(第十一卷P124)提供给办案机关的证据材料中,均包括该《客户须知与免责申明》、《借款承诺书》、《诚信承诺书》等材料,能够印证涉案公司已经明确告知借款人逾期责任的事实,借款人中确认承担上述义务和责任。


第二,车钥匙的提供、车辆GPS定位的安装都是借款人自愿配合,车贷的前提是以车做抵押,上述事实能够推定借款人在借款时已经清楚自己的逾期责任,并允许或默许自己违约时,涉案公司对车辆可能采取的的催收手段。

本案中借款人在借款时,与BP公司签订合同、借条、借款须知与免责申明等材料,同时向BP公司提供了车钥匙并允许BP公司在车辆上安装GPS,结合常某某等人的笔录以及《借款须知与免责申明》等书证明确告知借款人的相关事项,可以推定借款人在借款时自愿接受合同中的条款,并自愿协助、配合BP公司为车辆安装GPS定位、自愿提供车钥匙。

上述事实完全可以证明,借款人在借款时知情并同意合同中的违约条款(即逾期还款时涉案公司可进行拖车并收取违约金、拖车费)。

在借款人允许或默许的情况下,涉案公司对逾期的借款人进行拖车并要求借款人支付拖车费、违约金是合同中规定的权利。


第三,拖车的前提是借款人违约、未按时还款,BP公司在为借款人承担担保责任后(支付YY公司的放款金额),采取私力救济手段进行催收,即使拖车行为不当,但双方存在真实的债权债务关系,不应将不当催收行为认定为敲诈勒索罪

一审判决已经查明的基础事实包括:BP公司放贷给借款人的本金系来源于某省YY金融有限公司,BP公司的利润就是赚取公司给贷款的利息与某省YY金融公司之间的利息差。(第二卷李某某笔录)

结合常某某2019年4月17日讯问笔录:“因为我们BP公司跟某省YY金融信息服务有限公司签订有合作协议,协议规定我们BP公司对客户的逾期贷款担保兜底,如果客户不还款,我们BP公司先垫钱还给YY金融信息公司,我们垫的钱则由我们公司自己去催收。”(第二卷)


由此可见,如果借款人不还款,事实上是由BP公司为借款人承担了担保责任,向某省YY公司还本付息。因此BP公司催收的目的亦是为了履行其应当向某省YY公司承担的担保责任。

BP公司为借款人承担担保责任、采用拖车的私力救济手段进行催收的前提是借款人违约,该事实办案机关在对涉案人员进行讯问时亦有所提及。(第二卷P89常某某笔录)

(图片略)

由此可见,侦查机关也认可涉案公司与借款人之间存在合同关系,涉案公司拖车的前提是借款人违约,但是对拖车的手段行为不予认可。

据此,本案BP公司、SJ公司进行拖车催收的前提是借款人违约,BP公司为履行对某省YY公司承担的担保责任,不得不采取私力救济的手段进行拖车催收,该催收行为即使手段不当,但因为债权债务关系的前提,也不应认定构成敲诈勒索罪。



六、涉案人员放贷的根本目的,是让借款人按时还本付息,从而赚取双方事先约定的利息和手续费,本案绝大部分借款人在未违约的情况下,双方均是按照事先约定内容还本付息,并未存在欺骗行为和不当催收行为,涉案公司属于“单纯为谋取不法经济利益”而实施的相关行为,不应认定为“涉恶”犯罪。

首先,BP公司与某省YY公司合作从事民间借贷,其目的是为了借款人能够按时还款,从中赚取利息的差价进而获利,从涉案的借款人只占BP公司全部客户中的极少部分可以看出,BP公司并没有肆意制造违约收取双方约定之外的相关费用,一审判决错误的将BP公司经营获利的目的,等同于非法占有目的。


其次,根据2019年4月9日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》:“5.单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。

本案中,涉案人员并没有实施诈骗行为,放款、收款的本质目的,亦符合司法解释“单纯为谋取不法经济利益”之规定,不具有为非作恶、欺压百姓特征,因此本案不应定性为“涉恶”性质犯罪。



七、退一步说,即使本案认定黄某某等人的行为构成犯罪,但在黄某某成立自首、且一审庭审中认罪的情况下,一审判决在数罪并罚的基础上量刑明显畸重,恳请二审法院依法予以从轻判处。

本案的主要争议并非事实而是法律定性,在涉案人员于借款时已经明确告知借款人能够实际到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任,借贷双方对于核心的借款事实均心知肚明的情况下,不管借贷关系是否存在不合理之处,但不构成刑法上的诈骗罪,该事实再次恳请二审法院予以重视。

此外,即使是按照一审判决的入罪逻辑,一审判决对于黄某某的量刑也明显畸重,主要体现在以下两个方面:


第一,对于部分几起存在出售车辆的借款关系中,一审判决据以采信的裕安区价格鉴定中心对车辆价格作出的鉴定意见,其车辆评估价格明显偏高,没有充分考虑车辆耗损与折旧的情况,导致一审判决认定黄某某敲诈勒索罪的数额偏高,其数额基础上的量刑偏重。


第二,一审判决已经认定黄某某成立自首、且黄某某一审阶段已经认罪认罚。一审判决判处黄某某诈骗罪六年九个月、敲诈勒索罪十一年五个月(交通肇事罪三年、尚在缓刑考验期内),三罪总和刑期为二十一年两个月,故黄某某最终应在十一年五个月至二十年之间进行量刑(总和刑期未超过三十五年)。

按照数罪并罚与自首的处理原则,一审判决在对诈骗罪和敲诈勒索罪分别作出量刑时,已经考虑了黄某某的自首情节,才分别对两罪作出六年九个月、十一年五个月的量刑结果,在一审法院看来,两罪的量刑已经是基于自首情节而“轻判”了。

但是辩护人强调,根据黄某某两罪的涉案情节,即使按照每个罪名量刑区间内的顶格判处(诈骗罪3-10年、敲诈勒索罪10年以上),黄某某三罪总和刑期仍不超过三十五年,其数罪并罚最终刑期仍不超过二十年。

由此可见,即使两罪分别按照各自区间顶格判处(不考虑自首、认罪认罚等情节),黄某某数罪并罚后的最终刑期也不超过二十年(此时作出十九年有期徒刑的判罚都已是顶格重判)。但是在两罪都已经因为自首情节,已经“轻判”为六年九个月、十一年五个月的情况下,其数罪并罚后仍判处十九年有期徒刑,量刑明显畸重。

该重判结果对于自首后如实陈述,配合办案机关查明案件事实,且一审阶段认罪认罚的黄某某来说,无疑未体现出自首从宽处理的原则,恳请二审法院从司法公信力和社会公平、公正的角度,依法对黄某某作出从轻改判,将涉案人员的自首情节在量刑中的予以体现。


综上所述,本案一审判决认定事实不清、证据不足,以诈骗罪、敲诈勒索罪对黄某某进行定罪、量刑系法律适用错误,请求二审法院依法撤销一审判决,改判上诉人无罪,或裁定撤销一审判决,发回Y区人民法院重新审判。

退一步说,即使本案认定黄某某等人的行为构成犯罪,但在黄某某成立自首、且一审庭审中认罪的情况下,一审判决在数罪并罚的基础上量刑明显畸重,恳请二审法院依法予以从轻判处。


此致

H市中级人民法院

广东广强律师事务所

金翰明 律师

2020年4月20日


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金翰明

诈骗犯罪案件辩护律师
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