邓某某涉嫌（保健品）诈骗罪一案一审辩护词

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

J市中级人民法院暨本案合议庭：

广东广强律师事务所依法接受邓某某及其亲属的委托，指派金翰明律师担任邓某某涉嫌诈骗罪一案一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人详细查阅了本案的《起诉书》以及全部的案卷材料，通过会见邓某某听取了其对本案的意见，并经法庭调查。

经过法庭调查查明的案件事实，结合本案证据材料，能够证明邓某某在胜某公司仅仅是挂名法定代表人、股东，并没有法定代表人、股东的实际管理权限；邓某某是受张某某的指使为公司做广告推广，其收取的是每个月的基本工资以及广告推广方面的提成，并不参与公司经营获利的分红；胜某公司的实际控制人、老板是张某某，本案不能在主犯未归案的情况下，加重其他涉案人员的刑事责任，应依法认定邓某某为从犯。

辩护人的详细辩护意见如下：

第一，胜某公司具有保健品的销售资质，其销售的SY草方亦是正规厂家生产的合格保健品，且公司有正常的退货、退款通道，上述事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑

其一，涉案的SY草方是由W市HY健康生物科技有限公司生产的正规保健品，

根据蔡某某（W市HY健康生物科技有限公司办公室主任）2019年7月18日询问笔录：“大概是2017年11月份的时候，W市RH医药生物有限公司与我公司签订了SY草方委托加工协议上，之后委托方W市RH医药生物有限公司提供了产品原材料、产品包装让我公司生产加工包装。”（法院补充卷2P9）

“（你们公司是否具备生产SY草方的资质？）我们公司具备生产资质的，相关资质材料已提供给你们公安机关。（你们公司生产出的SY草方是否符合相关产品标准？）符合的，我公司生产出的SY草方是经过第三方机构检测合格的产品，并出具了产品检测报告，相关资料已提供给你们公安机关。”（法院补充卷2P9）

结合W市HC检测技术有限公司出具的检测报告（法院补充卷2P13）以及W市HY健康生物科技有限公司食品生产许可证，显示经营类别包括保健食品，能够证明胜某公司销售的SY草方系正规厂家生产的合格保健品。

其二，W市胜某公司营业执照显示的经营范围包括：生物、药品、食品的技术开发、技术咨询、保健用品、食品销售。（法院补充卷2P62），能够证明胜某公司具有保健食品的销售资质。

其三，翟某某当庭陈述公司有正常的退货、退款通道，且没有客户去主动报案，该等事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑。

第二、胜某公司的实际控制人、老板系张某某，在张某某尚未归案的情况下，本案存在重要证据缺失，在此基础上不应错误的将邓某某认定为公司的主要责任人员

根据安某某2019年1月10日讯问笔录：“我是2016年9月份进入胜某生物科技公司的，当时进去的时候是张某某拉我进去的。”（卷2P124)“一个是片剂，一个是汤药，这些药品都是张某某负责的，公司药品断货的时候我就会跟张某某打电话，叫他进货。”（卷2P125)“工资和提成都是邱某统计好之后给张某某，由张某某发放的。（卷2P125)

根据蔡某某2019年1月10日讯问笔录：“公司的老板姓张，具体叫什么我不清楚，安某某是公司主管，公司主管下面是四个小组长翟某某、郝某、叶某某，还有我，每个小组加上组长是五六个人，财务是邱某，她主要负责发货、考勤、算工资。”（卷2P9)

张某华2019年1月10日讯问笔录：“我们公司有26个员工左右，老板是张某某，一个月也不一定能见到一次。安某某是公司经理，平时都是他在公司内负责。”（卷2P152）

刘某凯2019年1月10日讯问笔录：“我们公司最大的老板姓张，见过几次，但是不知道全名，我听他们叫他张总或老张，听说是湖北人，现在30多岁，他不是每天都到公司来的，只有有事情才过来，和公司经理安某某交接一下。”（卷3P76)

张某伟2019年4月9日询问笔录：“（你是否有张中国工商银行卡621##########）是的，这张银行卡是张某某让我办来给他使用的，当时银行里预留的手机号码13######9也是张某某的，我办这张银行卡也是张某某和我一起办的……这张卡一直在张某某那里，我从来没有使用过。”（补侦卷11P42)“张某某所在的公司在厂家订货，然后配送至W市DKX物流股份有限公司仓库，接着由张某某所在公司传发货单给我们公司，随后由我们公司员工打印快递单包装货物，最后由顺丰快递统一发货。”（补侦卷11P44)

此外，W市HJ中西医结合门诊部与张某某签订的“互联网+医疗服务”合同也由张某某本人签字。（二退补侦卷1P25)

通过以上证据可知，胜某公司的老板、实际控制人是张某某，公司总经理的任命、员工的招聘、保健品的进货、与涉案医院的合作、财务的收支、盈利的分配、员工工资的发放、广告费的支出都是由张某某控制，总经理安某某的工作也是和张某某直接对接，上述涉案人员供述均一致性指出张某某系涉案公司的老板。

本案在涉案公司的“老板”张某某未归案的情况下，存在定罪量刑的重要证据缺失。在缺失上述重要证据的情况下，不应仅依据部分真实性存疑的言词证据，即认定邓某某“伙同”张某某成立涉案公司，不应错误的将仅仅负责广告业务的邓某某，认定为涉案公司的主要责任人员。

第三，胜某公司注册登记的实物证据材料，不能当然得出邓某某系胜某公司股东的结论，邓某某的笔录能够证明胜某公司的注册登记系由张某某委托代办处理，邓某某仅仅是受张某某的指使签字，由此可见邓某某仅仅是胜某公司名义上的股东、法定代表人，并没有实际控制、管理公司的职权

其一，根据邓某某2019年1月29日讯问笔录：“（你在胜某公司是否有股份？）没有（你没有股份为什么叫你做公司的法人代表？）张某某答应我用我的身份证注册胜某公司的法人代表，公司的广告业务就由我来做。”

邓某某2019年5月20日讯问笔录：“2016年4、5月份左右，张某某叫我把身份证给他注册公司，然后他就把公司的广告业务给我做，当时是通过一个叫罗某的中介代办的，我记得在办证大厅里签过一个电子签名还有一张纸上签过一个字，其他的名字都不是我签的，当时我知道是让我担任公司的法人代表。”（法院补充卷3P10)

“（你们是否有一个微信广告群？）有的，一个广告群，群里面每天加进来多少个粉，他们都是要报上来，然后我根据加粉数量计算每个粉的价格，结合市场的均价，我从中赚差价。”（法院补充卷3P11)“（你工资和提成情况？）刚开始3500一个月，加上微信推广的广告费差价及百度推广的广告费差价（比如一次广告1万元，加进来200个粉，就是一个粉50元，然后市场上的每个粉差价，就是我每个粉的价格差价，就是我每个粉可以赚到的钱。”（法院补充卷3P12)

根据邓某某的供述与辩解可知，邓某某是应张某某的要求才承接胜某公司的广告业务，且由于“张某某答应我用我的身份注册胜某公司的法人代表，公司的广告业务就由我来做”，邓某某才提供身份证等材料注册成为胜某公司的法定代表人，以此获取胜某公司的广告业务，并赚取相应的广告推广的费用。

辩护人留意到，控方在卷宗材料中搜集了部分胜某公司注册登记时的相关材料，以材料中存在部分与邓某某相关的实物证据，证明邓某某系胜某公司股东、法定代表人，并推定邓某某系胜某公司的主要责任人员。但是邓某某的笔录能够证明其仅仅是胜某公司名义上的股东，对涉案公司并没有实际的出资，没有控制、管理胜某公司的职权。

邓某某在笔录中已经如实陈述，胜某公司确实有一个广告群，且邓某某每天会对“加进来多少个粉”进行统计和上报，以此根据加粉数量计算每个粉的价格，从中赚差价。由此可见，邓某某统计粉丝的目的，是向张某某汇报从而确定自己能获得多少的广告费，邓某某的收益并不与公司的实际经营所得挂钩，其收取的仅仅是广告费。

其二，本案部分与邓某某相关的实物证据材料真实性存疑，依法不能作为定案根据。

根据刘某红2019年7月18日询问笔录：“（你的房子有无出租给一个叫邓某某的人）没有的，你们公安机关说的这个人我也不认识。（现公安机关调取了W市胜某生物科技有限公司的工商登记资料里面注册登记的地址为W市TY大厦302室，另外相应资料上还有你老公甘某某的签名是怎么回事？）我和我老公甘某某从来都没有在这份资料上签名，我和我老公也没有租给W市胜某生物科技有限公司，另外甘某某这三个字笔迹也不是我老公的。”（法院补充卷2P33）

结合刘某红提供的刘某红与W市HYHX科技有限公司签订的《租赁合同》可知，刘某红及其丈夫甘某某从未将TY大厦302室出租给胜某公司，因而胜某公司注册登记材料中由邓某某和甘某某签订的《租赁合同》明显系伪造，不能作为定案根据，由此可见，本案中部分显示由邓某某签名的实物证据材料真实性存疑。

第四，邓某某仅仅是为胜某公司“跑广告”，从其在涉案行为中的职责、作用，邓某某仅应承担与“跑广告”相适应的责任，不能在主犯未归案的情况下，加重其他涉案人员的刑事责任

根据本案的现有证据，邓某某仅仅是为胜某公司“跑广告”，并赚取相应的广告提成，在案证据并不能证明邓某某有实际出资以及控制、经营、管理胜某公司的职权。

邓某某在法庭调查阶段已经陈述，胜某公司的广告业务除了邓某某之外，张某某亦有其他的广告途径，该事实恳请法院调查核实，该事实如属实，则不应由邓某某胜某公司全部的涉案金额承担刑事责任。

刑事案件由于个案实际情况的不同、审理的需要，在主犯未归案的情况下，其他涉案人员的刑事诉讼程序可以正常进行。但由于不同的涉案人员没有处于同一诉讼程序中审理，一方面，要考虑个案定罪、量刑的证据标准；另一方面，在主犯未归案的情况下，不得变相加重其他涉案人员的刑事责任。

故根据本案的现有证据，邓某某应承担其为涉案公司“跑广告”相应的责任，不能因为胜某公司的“老板”张某某尚未归案，而强行将邓某某等人推到实际控制人、“老板”的地位和责任上，不能在主犯尚未归案的情况下，加重其他涉案人员的刑事责任。

此外，公诉人在法庭辩论阶段指出，因为邓某某提供了身份信息给张某某注册胜某公司并成为公司的法定代表人，就需要对全案的诈骗行为负责，这明显是混淆了名义上的法定代表人、股东，与实质上的法定代表人、股东的区别，本案现有证据无法证明邓某某对公司有控制和管理的职权，其在全案中的作用的地位主要就是广告推广，仅应承担与广告推广相适应的刑事责任。

公诉人指出邓某某做广告推广的目的并不仅在于获取广告费的提成，而是为了诈骗被害人财物，但是本案现有证据仅能证明，邓某某从胜某公司获取的是基本的工资和广告费的提成，无法体现邓某某获取过公司经营获利的分红。

第五，类似案例中，法院将涉案公司负责广告推广业务的责任人员认定为从犯，可作为本案审判时的参考

案例一：魏某某、鲍某某诈骗二审刑事裁定书，武汉市中级人民法院，案号：（2019）鄂01刑终690号

法院认为：被告人杨某负责广告推广工作，应当对集团全部诈骗数额负责，但均起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

案例二：莫某某、李某诈骗二审刑事判决书，清远市中级人民法院，案号：（2018）粤18刑终252号

法院认为：被告人莫某某找到被告人吴某初做广告推广，双方商定：由被告人吴某初按照被告人莫某某提供的产品及推广的微信号制作虚假内容的网页在互联网上进行推广，被告人莫某某每月支付吴某初10000元基本工资加提成、另给予一定比例的利润分红。被告人莫某某犯罪集团，利用被告人吴某初在网上发布的虚假案例、广告在全国范围内吸引客户。

当被害人在网上浏览了上述虚假案例、广告并添加了虚假案例、广告中的微信后，一线人员便通过微信，冒充国医堂、中医世家的老师、男性咨询师等身份，使用“剧本”、“术语”进行对话，以网上问诊的方式，谎称可以治愈被害人的疾患，取得被害人的信任后,将一些食品、保健品当作治疗男性疾患的药物高价出售给被害人，并将被害人信息录入Y3系统。二线人员通过Y3系统获得被害人信息后，以电话回访的方式联系被害人，再次冒充国医堂、中医世家的老师、助理、主任、科长、总监等身份，通过使用“剧本”、“术语”相互配合、“抬单”，以电话问诊的方式，谎称被害人身体存在问题需要排毒等，第二次将一些食品、保健品当作治疗男性疾患的药物高价出售给被害人，进一步骗取被害人的钱财。

上述两个案例中，涉案公司的运作模式与胜某公司具有一定的类似性，涉案公司负责广告推广业务的责任人员均被法院认定为从犯，可作为本案审判时的参考

第六，本案指控邓某某的涉案数额事实不清、证据不足

其一，根据邓某某当庭陈述，本案中胜某公司除了邓某某之外，张某某还有其他的广告推广渠道，本案现有证据不能证明客户全部是由邓某某的广告渠道获取，邓某某不应对全案的数额承担责任。

其二，根据安某某当庭陈述，在RJ医院期间销售的保健品是来源于医院，同时蒋某某在2019年6月14日的讯问笔录中指出：“2018年10月份的时候，经理安某某对我们讲要搬到RJ医院办公，RJ医院要求我们不能自称医生要称呼医生助理，还不能讲单人单方开具的药品，不能讲绝对性的词；另外销售的药品都是RJ医院的汤剂和颗粒。

由此可见，胜某公司在RJ医院期间销售的并非是SY草方产品，而是医院提供的产品，且业务员并没有自称医生，也没有对客户宣传是单人单方开具的药品，该部分销售行为是否涉嫌诈骗罪存疑，该部分数额应依法予以扣除。

综上所述，恳请法院依法认定邓某某为从犯，依法作出公正判罚。

此致

J市中级人民法院

                        

广东广强律师事务所

金翰明律师

2020年1月15日

附件：

1.魏某某、鲍某林诈骗二审刑事裁定书，武汉市中级人民法院，案号：（2019）鄂01刑终690号（来源：无讼案例）

法院认为：被告人杨某负责广告推广工作，应当对集团全部诈骗数额负责，但均起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

2.莫某某、李某诈骗二审刑事判决书，清远市中级人民法院，案号：（2018）粤18刑终252号（来源：无讼案例）

法院认为：被告人莫某某找到被告人吴某初做广告推广，双方商定：由被告人吴某初按照被告人莫某某提供的产品及推广的微信号制作虚假内容的网页在互联网上进行推广，被告人莫某某每月支付吴某初10000元基本工资加提成、另给予一定比例的利润分红。被告人莫某某犯罪集团，利用被告人吴某初在网上发布的虚假案例、广告在全国范围内吸引客户。

上诉人吴某初、何某、陈某群、刘某明、李某权、莫某逢、邓某文、柏某艳、付某雁、梁某霞、徐某云、邓某芬、邱某雄、莫某妹、丘某美、付某斌、邹某香、李某峰、张某鑫、沈某梅、柏某阳、陈某红，原审被告人邓某伟、黄某芳、温某红、付某丹、李某妙、莫某珍、李某钢是从犯，分别予以减轻或从轻处罚。

上述两个案例中，涉案公司的运作模式与胜某公司具有一定的类似性，涉案公司负责广告推广业务的责任人员均被法院认定为从犯，可作为本案审判时的参考

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