实战文书||关于邹某某被控地下钱庄2.8亿非法经营罪一案一审之事实不清证据不足无罪辩护词
来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-03-21
尊敬的审判长及合议庭成员：
张王宏律师受Chow Yng Xe（此为中文名：邹某某 ）的委托和广东广强律师事务所的指派，在邹某某涉嫌非法经营罪一案中担任邹某某的辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与邹某某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考。
根据大庆市某某区人民检察院出具的《起诉书》（庆某某检【2019】93号）指控邹某某构成非法经营罪。《起诉书》指控邹某某的入罪逻辑如下：邹某某在荷兰与“阿龙”（在逃），商谈进行买卖外汇的事宜。邹某某通过其舅舅甄某某2，找到表弟甄某某进行国内银行卡转账交易。2015年至今，邹某某利用微信与甄某某单线联系，通过甄某某控制的20多张银行卡，数次以对敲的形式在中国境内非法买卖外币，邹某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。
辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：
一、客观上，邹某某在荷兰有正当职业，其在荷兰鹿特丹、海牙等地经营着一家超市及几间饭馆，其通过甄某某地下钱庄转入国内的钱，是其在荷兰做生意所取得的合法收入，以及其家族成员的收入[①]，依法不构成非法经营；除此之外的转账金额，只有邹某某、甄某某供述，没有书证、物证、电子证据等证据印证，在案证据不具有客观性，不能仅仅根据在案人的供述，认定邹某某构成2.8亿的非法经营罪。
二、主观上，邹某某通过 “阿龙”把自己及家族的钱汇往国内，是为了节省兑换外币的手续费[②]；其偶尔帮阿龙转发账号，是对阿龙为自己往国内免费转汇的回报，是朋友间的好意施惠，没有收取任何报酬。根据在案证据，不能认定邹某某具有非法经营犯罪的主观故意。
三、本案中的犯罪嫌疑人“阿龙”仍然在逃，在案卷宗中出现大量线索的书证、电子证据等未调取，在关键人物未归案，全案证据不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。
四、量刑建议
具体意见阐述如下：
一、客观上，邹某某在荷兰有正当职业，其在荷兰鹿特丹、海牙等地经营着一家超市及几间饭馆，其通过甄某某地下钱庄转入国内的钱，是其在荷兰做生意所取得的合法收入，以及其家族成员的收入[③]，依法不构成非法经营；除此之外的转账金额，除邹某某、甄某某供述外，没有书证、物证、电子证据等证据印证，在案证据不具有客观性，不能仅仅根据在案人的供述，认定邹某某构成2.8亿的非法经营罪。
非法经营罪规定在刑法二百二十五条，其中，本案所涉地下钱庄非法经营适用第四条[④]。结合1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[⑤]，对照《外汇管理条例》四十五条[⑥]。综合非法经营罪的罪名及司法实务可知，只有以营利为目的，通过买进、卖出，并赚取差价的行为，才是非法经营罪处罚的对象，最终是否盈利不影响构成经营行为。
本案证据可证实，邹某某从事了两种行为，一是将自己或家族的钱，通过亲友转到国内；二是在阿龙与甄某某之间，介绍转账账号。也就是说，邹某某从事的是换汇的行为，或者是好意施惠的介绍行为，因为这两种行为没有以营利为目的，均不构成非法经营罪。
首先，根据在案证据材料可知，邹某某在荷兰经营的餐馆与超市，年收入在七十万欧元左右，这在邹某某的供述中曾多次提及，甄某某的供述也能印证这一点[⑦]。
（诉讼卷一 p10）
（诉讼卷一 p58）
其次，邹某某在国内注册有合法的江门某某物业有限公司，据邹某某在笔录中所述，其将在荷兰经营超市、饭店所挣的欧元以及其家族的钱通过甄某某的银行卡转入江门某某有限公司，用于在江门、中山等地购买商铺或进行理财投资[⑧]，在案证据不能证明，邹某某通过甄某某银行卡转入江门某某物业有限公司的汇款是其非法经营外币的获利，或者是其倒买倒卖外汇的钱。
（诉讼卷一 p11-12）
再次，非法经营，要求行为人有从事某种经营活动的行为[⑨]。邹某某有正当合法的职业，有稳定的收入、体面的生活，按照生活常识与一般逻辑，无须也没有必要，再冒风险从事非法经营外汇的犯罪行为。
最后，根据在案证据可知，除冯某某、冯某某1外，本案的其他26名证人及5名同案其他地下钱庄负责人在笔录中均未提及邹某某，或表示并不认识邹某某，在买卖外币的过程中和他们发生关联交易的账户均是甄某某及其亲属的账户。
结合在案材料可知，冯某某是江门某某物业公司的经理，负责协助邹某某处理国内的部分事务，而冯某某1与邹某某是朋友，因为邹某某有荷兰国籍，办理国内的银行卡不方便，便将自己的银行卡借给邹某某使用，冯某某1没有通过出借银行卡从邹某某处获得好处[⑩]，两人的供述中并未提及邹某某有参与换购外汇。即使邹某某可能将冯某某1的银行卡转借给了朋友，但案件中并无冯某某1银行流水或任何其它证据印证，故不能仅仅因为邹某某向冯某某1借了银行卡，而认为邹某某存在犯罪行为，相关证据与指控邹某某犯罪之间，没有关联性。
而根据司法鉴定意见补充书的内容可知，甄某某的10个关联账户于2018年1月9日至2018年2月27日，向江门市某某物业管理有限公司建设银行尾号1101的账户转款1800万用于购买房产，其中，2018年1月9日至2018年1月22日向中山市某某新家园房地产开发有限公司转款23300000元，2018年3月1日至2018年4月9日向江门某某兆业发展有限公司转款11960675元[11]。结合邹某某和甄某某的供述可以印证，上述款项是邹某某通过甄某某控制的银行卡，将其在荷兰经营生意的合法收入及其家族的钱（包括（冯某某4）747万、（黄某某2）1150万、冯某某151万）[12]转入国内其设立的江门某某物业公司用于在江门、中山购置房产，做投资理财使用。
综上，邹某某因违反我国有关外汇管理的规定兑换外汇，但其兑换的外汇均来源于其本人在荷兰鹿特丹、海牙等地经营的超市、饭店的合法收入，或者是帮家族亲戚汇钱到国内，而且没有以牟利为目的，而仅仅是违规换汇或违规介绍的行为，根本不同于买卖外汇的犯罪行为，其行为因不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定[13]的非法经营罪的犯罪构成要件。
（诉讼卷一 p12-13）
二、主观上，邹某某通过 “阿龙”把自己及家族的钱汇往国内，是为了节省兑换外币的手续费；其偶尔帮阿龙转发账号，是对阿龙为自己往国内免费转汇的回报，是朋友间的好意施惠，没有收取任何报酬。根据在案证据，不能认定邹某某具有非法经营犯罪的主观故意。
首先，根据在案证据可知，邹某某在案件中，仅仅是偶尔将“阿龙”提供的图片，转发给表弟甄某某[14]，在这一过程中，“阿龙”才是实际发布指令给甄某某的人，邹某某只是负责转递，没有证据证实邹某某有盈利，更不能证明其盈利多少，根据在案证据可知，甄某某共获利120万左右[15]，其才是非法买卖外汇过程中的实际经营者和获益人。
（诉讼卷一 p5，邹某某供述）
（诉讼卷一 p53，甄某某供述）
其次，结合邹某某的供述可知，通过甄某某银行卡转入江门某某物业公司用于在江门、中山等地购置商铺的款项来源，均是邹某某在荷兰做生意所取得的合法收入或其家族的钱[16]，这些年约有200万欧元通过这种方式转入，具体金额其爱人冯某某5有记录[17]，用于证明上述事实的相关证据，由冯某某5保存，法院可依职权调取。
（诉讼卷一 p30-31）
（诉讼卷一p11）
最后，根据在案证据可以发现，邹某某系在机场登机准备出境时被抓获，如果明知所从事行为系犯罪，邹某某必不会以公开身份在机场乘机，反推可知，其在被抓获当时，并不明知自己之前所从事的，系非法经营外汇的犯罪行为。其主观上不具有非法经营外汇犯罪的主故意。
三、本案中的犯罪嫌疑人“阿龙”仍然在逃，在案卷宗中出现大量线索的书证、电子证据等未调取，在关键人物未归案，而重要证据未调取的情况下，全案证据不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，据此对邹某某定罪，必然导致对邹某某的不公正的处罚。
到目前为止，邹某某的行为，在客观上不构成非法经营罪，根据在案证据和事实，也可以推定，其主观上不具有犯罪的故意。这一点本无需多言，但本案仍留了一个尾巴，那就是，对邹某某因为免费换汇节省的费用，有人会认为把这部分折算成买卖外汇的收入，便可以以此定邹某某的罪。但是首先，法律没有相关规定，不能随意出入人罪，否则，朋友之间举手之劳的友好帮助行为，都可能被这种折算的方式遭到污染，也是对刑法的不当的类推解释。其次，邹某某的帮助行为本身是否构成犯罪仍缺乏证据。
首先，根据在案证据可知，“阿龙”是本案的关键人员之一，邹某某也在供述中，多次讲到“阿龙”的存在以及作用，根据相关供述可知，本案所涉非法经营的客户均由“阿龙”联系，具体金额也由“阿龙”确定。
其次，对于“阿龙”提供的交易名单中所列的黄某某等26名同案地下钱庄负责人，邹某某、甄某某两人在供述中均表示不认识，没联系[18]。
（诉讼卷一 p16）
（诉讼卷一 p77）
最后，目前可以证明邹某某从事非法经营外汇犯罪的证据，主要是邹某某、甄某某的供述，但邹某某长期生活在国外，对普通话并不具有完整、准确的认知，对其所签字确认的文字内容，也不具有明知其含意的能力，而在邹某某的所有问话，均没有聘请翻译，无法确认其明知相关笔录及所辨认的其它证据材料的内容，仅仅凭相关言词证据，可能导致对邹某某不利的错误认定[19]。
四、量刑建议[20]
综上所述，辩护人认为，根据案情事实并综合全案证据，邹某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇、介绍买卖外汇，但其兑换的外汇均来源于其本人在荷兰经营的超市、饭店所取得的合法收入，而且其兑换外汇或介绍买卖外汇，并无牟利的目的，行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，并且，根据在案证据可知，阿龙是本案的关键人员之一，邹某某也在供述中，多次讲到阿龙的存在以及作用，但在阿龙没有归案的情况下，全案证据尚未达到事实清楚、证据确实充分的情况，若此时急于对邹某某定罪，可能导致对邹某某不公正的处罚。
基于此，辩护人坚定地认为邹某某不构成犯罪。请求法院，依据在案证据材料，依法判处邹某某无罪。
尊敬的审判长、审判员、优秀的公诉人，作为法律人的我们知道，我国的法律将犯罪分为自然犯、行政犯。自然犯，比如杀人、放火、盗窃、强奸，行政犯是基于对法律既有的规定的违反而构成犯罪。而具体到本案的非法经营罪， 特别是本案，并不存在，大家头脑中一般的犯罪中，牟取暴利、指挥控制整个地下钱庄的等犯罪情节，本案的两被告人，邹某某利用了自己亲戚关系，可能实施了一些朋友间好意施惠的帮助行为，这类行为本身很大的迷惑性，因此，对本案参与人员量刑需要特别谨慎。
本案中，虽然没有充足完整的证据可支撑对邹某某的指控，而即使审查现有证据，也可发现，即使为地下钱庄非法提供了帮助，在案人员甄某某也在处在整个交易链条的最底层。比如根据在案证据，阿龙每笔交易按1%提成，岺某某的提成比例在1.5%或2%。而甄某某，只有千分之三、千分之一点五的提成，而后来，只能按每月一万元固定给予费用。这样的收入，在他34个月收入中，占了24个月。由此可知，甄某某是处于这个交易的最底层，没有任何话语权，也没有议价能力。当然，我的当事人邹某某，自始至终，没有任何非法获利。任何结合辩护人自介入后，也了解到，我的当事人的妻子，因为丈夫突然离开，长达一年多，两人感情深厚，从未有过如此长时间的分享，因而精神抑郁、头发都掉光了。即使审判长仍然决定要对邹某某科以刑罚，希望充分考虑我的当事人的上述情况，对他适用缓刑。
此致
大庆市某某区人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
律师 张王宏
二〇一九年十二月九日
附件1：司法鉴定意见补充书（附表6、附表7）
[①] 相关供述详见（诉讼卷一p10、p12、p24、p30、p41、补充卷一p105）
[②] 2014年8月7日，湖北省高级人民法院二审取消了刘某的非法经营罪名。刘某被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过某某集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范某某控制的公司账户，范某某后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘某还债。对于上述行为，一审判决认定刘某构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判被指控的非法经营罪无罪。原因是刘某为偿还赌债的兑换外币行为，不具有盈利目的。
[③] 相关供述详见（诉讼卷一p10、p12、p24、p30、p41、补充卷一p105）
[④] 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
[⑤] 《立案标准（二）》第七十九条 违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：…（四）1.在外汇指定银行或中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的…3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
[⑥] “私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中，倒买倒卖外汇可能构成非法经营罪，其它三种行为系违反行政法规的行为。
[⑦] 相关论述详见（诉讼卷一p58）
[⑧] 相关论述详见（诉讼卷一p11-12）
[⑨] 温检公诉部刑不诉[2019]1号 不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。据此，被不起诉人刘某某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对刘某某不起诉。
[⑩] 相关论述详见（诉讼卷一 p127、p128、p145、p146）
[11] 详见附件1
[12] 相关论述详见（诉讼卷一 p12-13）
[13] 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
[14] 相关供述详见（诉讼卷一p5）
[15] 相关供述详见（诉讼卷一p46、p53、p63、p73、p76、补充卷二p04）
[16] 相关供述详见（补充卷二p99）
[17] 相关供述详见（诉讼卷一 p11）
[18] 相关论述详见（诉讼卷一p16、p77）
[19] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百五十条 公安机关办理外国人犯罪案件使用中华人民共和国通用的语言文字。犯罪嫌疑人不通晓中国语言文字的，公安机关应当为他翻译。
[20] 结合《人民法院量刑程序指导意见》，即最高人民法院〔2010〕36号规定：“适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实:在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。” 根据这一规定，定罪与量刑辩护可以分开进行。《刑事诉讼法》第一百九十八条，两高三部联合发布《关于依法保障律师执业权利的规定》，第三十五条也有类似规定。
（注：本辩护词发表后一月，即2020年1月9日，当事人邹某某被判处缓刑。相关内容及辩护手记可参阅《异地又见缓刑！又是公安部督办的地下钱庄非法经营案》《2020，想起了我未曾谋面的荷兰…不，尼德兰籍委托人》等。）
校对：黄宇 编辑：冰虫子 校审：烧汤花