实战文书||关于曾某某被控非法吸收公众存款罪案中6个争议焦点问题的补充辩护意见
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-12-04
实战文书||关于曾某某被控非法吸收公众存款罪案中6个争议焦点问题的补充辩护意见
【文书介绍】本文书是曾某某被控非法吸收公众存款罪，辩论阶段的庭后补充辩护词，对庭审中六个争议焦点问题的澄清起到重要作用。相关意见得到主审法官的重点关注，得到了当事人的认可（可参阅辩护手记《又见顶格轻判，又见量刑建议内最低刑，这次是善林金融》）。
书面辩护词，是针对在案证据材料、起诉书所存在的定罪、量刑及犯罪数额错误等问题，提交法庭。而补充辩护词，重点要根据庭审中出现的控辩争议焦点问题，突出或归纳辩点，维护当事人权益（同日本辑第三篇还收录了善林金融某两分公司负责人曾某某被控非法吸收公众存款案质证意见。另，本案前期法律文书可参阅《实战文书||关于建议对曾某某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪一案 作出不予批准逮捕的法律意见书》《实战文书||曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之取保候审申请书》《实战文书||恳请贵局就曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实之申请书》《实战文书||关于贵院正在审查起诉的曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之涉案金额和量刑情节问题的法律意见书》《实战文书||关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见书》。至此，曾某某被控非法吸收公众存款罪案之16份法律文书、图表中的8篇，已全部分享完毕）。
尊敬的合议庭：
被告人曾某某的辩护人张王宏律师，结合本案证据、事实、法律，根据第一次开庭情况，特向合议庭提交关于本案审理中的争议焦点法律问题共6项：
一、本案应认定为单位犯罪。善林金融以单位形式作出决策，且所有违法所得归善林金融上海总部，已有的河南南阳法院有关善林金融的判例，认定同类案件为单位犯罪。
二、曾某某应认定为从犯。曾某某在总裁、副总裁、区域经理、城市经理、营业部经理、大团经理、团队经理的8个层级中，属营业部经理，层级较低，主要从事的系职务行为，不参与总体指挥、决策。
三、曾某某不应承担向其他投资人继续退赔、追缴的责任。曾某某本人或通过家属，将自己和家人多年来的收入，都投资到善林金融，目前仍有70多万投资款未返还，依法不应向其他投资人承担退赔责任。
四、曾某某主观故意的认定。从自然人犯罪的角度评价，曾某某不具有犯罪的主观故意，但是因为曾某某处在公司管理体系中管理的位置，可认为单位的故意概括包含了曾某某本人主观故意，因此，曾某某应为其具有社会危害性的行为负责。但以此对曾某某追究责任，应该减轻或免予处罚，不能严格按照自然人犯罪标准进行量刑。
五、曾某某涉案数额的认定。鉴于司法会计鉴定意见认定的数额、《善林统计》的数额、《起诉书》所指控犯罪数额与曾某某自己供述中所讲的犯罪数额都不相同，经与曾某某本人确认，曾某某愿以公诉机关在书面统计材料中的3018万元作为犯罪数额。
六、曾某某的行为同时构成了自首、立功。
具体理由和依据如下：
一、本案构成单位犯罪
根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，以单位名义实施犯罪，且违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
对于单位犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中也有类似的规定。其中，以单位名义实施犯罪，是指由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定、同意。违法所得归单位所有，指为单位谋取不正当利益或违法所得大部分归单位所有。
在上月中开庭的广州市某某区善林金融非法吸收公众存款罪案中，公诉人提出善林金融上海总部周伯云承认，他成立善林金融的目的在于犯罪，所以应认定为广州市某某区相关被告人为个人犯罪。
这样的指控是错误的。
首先，周伯云是否单位犯罪，不能仅仅根据其自身供认，而应综合全案证据材料认定。
根据辩护人查询，可知善林金融公司业务庞杂，不能因为其P2P网贷中介业务融涉嫌非法集资，即认定所有公司行为均系犯罪。比如，周伯云持股99%的高通某某财富投资集团有限公司，并未涉嫌犯罪被追究。同时，善林金融也有从事私募基金相关业务，包括基金管理人的某某（深圳）股权投资有限公司，同样没有因为犯罪而被追究的情况。
其次，根据 河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初1217号刑事判决书，法院认为公诉机关指控被告人王某作为善林（上海）金融服务有限公司南阳分公司负责人，为善林（上海）金融服务有限公司非法吸公众存款的行为属于单位犯罪的公诉意见，符合相关司法解释，本院予以支持。
也就是说，善林金融被控非法集资案件系单位犯罪，已有生效判决支持。
二、曾某某应认定为从犯
在犯罪中起次要、辅助作用，被认定为从犯，从犯可依法从轻或减轻处罚。根据最高法常见犯罪量刑指导意见，对从犯，要在基准刑的20-50%减轻或免予处罚。基于本案以下原因曾某某应被认定为从犯：
首先，被告人曾某某在案件中所处地位只是善林金融营业部经理。
在善林金融的体系中，其层级处在善林总裁、副总裁、区域经理、城市经理、营业部经理、大团经理、团队经理中的第五个层级，属于较低层次，不涉及整体商业模式的决策、操纵、指挥、管理。属于单位犯罪中，需要追究刑事责任的人员中，“主管人员”“其他直接责任人员”中的后者。
其次，现有判例有对区域经理和分公司（总）经理区分主从犯处理的先例。
根据（2018）浙01刑终413号裁定书，施某舟，是上海某某金融信息服务有限公司（E租宝）第十八区域总监及某某分公司总经理，同案人韩某清，是某某分公司营业部部长。二人被判构成非法吸收公众罪，其中，施某舟为主犯，韩某清为从犯。
其中，施某舟被认定为主犯的主要依据：
1.所任职务：2015年1月起，被告人施某舟担任上海某某公司的第十八区域总监，并兼任上海某某公司临安分公司总经理。
2.业务范围：负责管理上海某某公司下属某某分公司、济南第一分公司、烟台第一分公司、常熟分公司、富阳分公司及厦门第一分公司等分公司业务。
3.被告人施某舟筹建、注册成立上海某某公司某某分公司（于2015年1月7日注册登记成立）。
4.租用杭州市某某区某某文化广场某某园一楼作为办公场所。
5.任命被告人韩某清等人为某某分公司营业部部长及倪某枣、徐某1、赵某1、张某1等人为团队经理，高某等数十人为理财师。
6.施某舟明知上海某某公司并不具有金融租赁的经营范围，仍通过上级公司在各地媒体进行的广告宣传，在临安等实际分管区域以驻点销售、发传单、做广告、亲友推荐等形式进一步开展宣传，以支付年化利率9%至14.6%的收益为诱饵，向济南、烟台、常熟、富阳、临安、厦门等地近六千名社会不特定对象通过“e租宝”购买理财产品。
7.案件金额。从2015年1月至同年12月8日，共计吸收公众投资人民币9.1亿余元，充值总金额为6.8亿元，其中投资人已提现2.6亿余元，造成的实际损失为4.2亿元。
韩某清被认定为从犯的依据：
1.职务：上海某某金融信息服务有限公司临安分公司营业部部长。
2.涉案金额：向临安的近千名社会不特定对象吸收资金共计人民币1.8亿余元，其中投资人已提现0.37亿元，造成的损失至少达0.77亿元。
关于主、从犯的认定，在司法实务中的判例还包括有，（2017）浙0102刑初15号判决书中，高某作为杭州第一分公司总经理被认定为从犯，理由是其在整个公司体系中所处层级较低。在（2017）京03刑终376号刑事裁定书中，李某作为某银行理财经理，共向6人销售共计900万元的私募基金产品，被一审、二审法院认定为从犯。
三、曾某某不应承担向其他投资人继续退赔和被追缴的责任
根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；
（五）没收财产。
也就是说，非法集资参与人，作为被害人，其投资款是受到优先保护的，即使法院需要罚金和没收财产，也是安排在退赔投资人之后。因此，只要在案证据，能证明被告人投资及相关金额，被告人同样是有权要回投资款的。
本案中，曾某某及其近亲属共投入240万到善林金融的理财产品中，案发至今，该笔投资款与其他被害人一样，均未得到退赔。
对于这种既是被告人同时也是受害人的情形，不追缴投资款，向受害人退赔，在司法实务中，也是有现实判例的。在江苏省常州市某某区法院（2018）苏0412刑初1208号判决书中，被告人向某和方某犯非法吸收公众存款罪，判项当中没有追缴投资款，向受害人退赔的款项。原因是法院认为：向某和方某同时也是投资者，而且他们的投资款没有追回，因被告人向某、方某向不特定人吸收存款后均直接汇至南京某某某金融信息咨询有限公司，由该公司负责资金的统一管理及支配，故本案涉案金额的退赔应在南京某某某金融信息咨询有限公司或相关人员涉嫌犯罪案件中统一处置。
四、曾某某主观故意的认定
单位犯罪应当从犯罪构成要件的全部要素,来评价整个单位的行为是否完全构成了犯罪。对于单位犯罪中自然人责任的追究，应当分两个部分，一是主管人员，主管人员应当是作为自然人犯罪，以及作为单位犯罪的构成要件完全重合的部分。作为单位犯罪的指导、操纵、决策、指挥、管理人员。主管人员，是已经了解或者应当了解自己所从事的行为，全部的已经符合了犯罪的构成要件。
另外一种，是对其他责任人员的追究，其他责任人员的行为客观上助长或协助了单位犯罪行为的实现，没有他们的参与，相关的社会危害不至于产生。但是他们作为其他责任人员，从他们所处的职位、所单独从事的职务行为，无论从主观上、还是客观上都是不能完整的，符合犯罪的构成要件。
也就是说，单纯的从自然人犯罪的角度去评价，不能认定其他责任人员构成了犯罪，但是因为他们处在单位犯罪的体系中一个相对重要的位置，所以，从主观上认为单位的故意概括包含其他责任人员，因此，也应当为犯罪行为负责。当然，因为他们事实上所处的地位，主观犯意以及所为的行为，与客观上的个人犯罪存在根本的区别，更多的时候只是一种履职的行为，对他们追究责任，处以刑罚时应该减轻或免于处罚，不能严格参照刑法及司法解释有关自然人犯罪的量刑幅度，而应该参照自然人犯罪中从犯的角色，再结合其他法定量刑情节，大幅减轻或免罚。
对于这类人员判处缓刑，在司法实务中也是有相应判例予以支持的，在（2018）豫1303刑初1217号判决书中，王某作为善林金融某某分公司的负责人，涉案金额498万多元。被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
五、曾某某涉案数额的认定
对于曾某某犯罪金额的认定，由于鉴定意见的结论、善林后台统计数字、起诉书指控的金额均不相同，在之前庭审的调查与质证阶段中，控辩双方已就数额认定问题进行了充分的论证。6月11日上午，辩护律师专门与被告人进行核对，曾某某同意以公诉方最后出具的书面材料中认定的3018万为涉案金额。
六、曾某某同时构成立功与自首
1.关于立功
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”同一法条，也对“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”认定作出规定：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
在本案中，曾某某打电话将同案犯约至公安机关的行为，符合上述第五条规定中的第1种情形。而且，这种约同案犯到达指定地点，不属于仅仅提供同案犯联络方式，由司法机关据此抓捕同案犯的情形，应认定为立功。
在实务中也不乏这方面的典型案例，如《刑事审判参考》第12辑所载陈某嵘等人贩卖毒品案，案件中，陈某嵘被警方抓获后，为防止同案犯赵某文发觉陈某嵘被抓而逃匿，先后两次给赵打电话报平安，且提出再买海洛因1000克，以此稳住了赵，让公安顺利地抓获了赵某文。案件在最高人民法院复核时，认定了陈某嵘的行为构成立功。
2.关于自首
根据《刑法》第六十七条的规定，自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。
本案中，曾某某具有自首情节。根据预审正卷B2卷《到案经过》，曾某某的到案方式为投案自首，到案过程为2018年4月23日15时30分，曾某某到公安机关主动投案。而预审正卷B5卷第30页曾某某的讯问笔录亦称：“我们总公司善林（上海）金融信息服务有限公司（后简称善林金融）被上海市公安局调查，我今天过来公安机关反映我们分公司的情况。” 曾某某亦写了亲笔供词（预审正卷B5卷第64页），均可证明曾某某是自动投案。结合预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录，其虽然在侦查机关问及“是否有犯罪行为时”回答：“我自己认为没有犯罪行为。”但是曾某某对于所在公司情况、人员架构情况、公司开立账户情况、运营资金来源、业务模式、培训宣传方式、发展客户方式、收取投资款方式等相关客观事实是如实供述的。依据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中，曾某某认为自己不是犯罪，仅仅是对自身行为性质的辩解，并不影响自首的成立。
司法实务中亦有类似的判决对此予以支持，如（2017）豫1702刑初356号刑事判决书中，被告人张某一虽然对行为性质进行了辩解，但不影响自首的成立。因此，曾某某自动投案后如实供述，应当认定其自首情节，予以从轻或减轻处罚。
以上意见，请合议庭参考、采纳。
此致
广州市某某区人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
律师 张王宏
二O一九年六月十二日
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
【关键词】金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪案件辩护律师；金融犯罪案件律师；广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师；私募证券投资基金；私募股权投资基金；股权众筹；债权众筹；P2P平台；互联网金融；互联网金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪有效辩护；非法吸收公众存款罪辩护律师；集资诈骗罪辩护律师；非法集资犯罪辩护律师；保险诈骗罪辩护律师；票据诈骗罪辩护律师；妨害信用卡管理罪辩护律师；暴雷潮