实战文书||关于曾某某被控非法吸收公众存款罪一案一审罪轻辩护词
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-12-04
实战文书||关于曾某某被控非法吸收公众存款罪一案一审罪轻辩护词
【文书介绍】辩护词是刑事辩护文书写作的“集大成者”，集专业性、针对性、系统性于一体。一般又包括书面辩护词、口头辩护词、庭后补充辩护词（同日本辑第二篇还收录了善林金融某两分公司负责人曾某某庭后补充辩护词）。同时，本案全面辩护工作，可参阅辩护手记《又见顶格轻判，又见量刑建议内最低刑，这次是善林金融》。同日本辑第三篇还收录了善林金融广州海珠区某两公司负责人曾某某被控非法吸收公众存款罪案质证意见。另，本案前期法律文书可参阅《实战文书||关于建议对曾某某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》《实战文书||曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之取保候审申请书》《实战文书||恳请贵局就曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实之申请书》《实战文书||关于贵院正在审查起诉的曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之涉案金额和量刑情节问题的法律意见书》《实战文书||关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见书》）。至此，曾某某被控非法吸收公众存款罪案之16份法律文书、图表中的8篇，已全部分享完毕。
尊敬的审判长及合议庭成员：
张王宏律师受曾某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中担任曾某某的辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与曾某某沟通。根据全案证据材料及当事人陈述。辩护人认为，本案指控曾某某构成非法吸收公众存款罪的定性准确，现依法为曾某某作罪轻的辩护意见，供合议庭参考：
根据广州市某某区检察院出具的《起诉书》穗海检诉刑诉【2019】259号，指控曾某某构成非法吸收公众存款罪，《起诉书》指控的入罪逻辑如下：善林金融广州某某路分公司和某某分公司未经有关部门依法批准的情况下，以“善林财富”、“善林宝”、“幸福钱庄”（后更名为亿宝贷）、“广群金融”等四家线上和线下“政信通”投资理财平台，采取媒体广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，以承诺6%至13%不等高额回报到期还本付息为由，共非法吸收公众存款8815万元，曾某某作为善林金融广州某某路分公司和某某分公司的负责人，在非法吸收公众存款的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪予以处罚。
辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：
一、《起诉书》中对曾某某在案件主体地位的认定有误，结合案卷材料及在案证据，应认定曾某某系单位犯罪中的“其他直接责任人员”，在案件中起次要作用，为从犯。
二、《司法会计鉴定意见》的鉴定材料不完整，实际投资人数和数额与《起诉书》中所指控的存在较大差距，部分人员的投资数额存在重复计算的情形。
三、曾某某作为广州分公司的负责人，对于投资款项没有支配权，因分公司所吸收的款项均已流入善林（上海）金融服务有限公司，故相应的退赔责任，应由单位犯罪的主体善林（上海）金融服务有限公司承担。
四、曾某某存在自首、立功情节，依法可从轻减轻处罚。
具体论述如下：
一、《起诉书》中认定被告江某华、曾某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对曾某某在案件中的主体地位认定有误，结合案卷材料及在案证据，曾某某在案件中起次要作用，应为从犯。
首先，《起诉书》认定曾某某在共同犯罪中起主要作用的说法，并不成立，根据《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，虽然在周伯云自首后，曾某某知晓了善林金融涉嫌非法吸收公众存款罪，但在此之前，曾某某所从事的，是经过合格商业注册登记（截至2018年5月21日，从国家企业信用信息公示系统中查询到的善林金融依然存续——在营、开业、在册，未列入经营异常名录信息和严重违法失信企业名单信息）的正规公司的合法职务行为，结合《起诉书》认定自首的事实，可以看出曾某某确信自己所为系合法的职务行为，由此可知，曾某某客观上从事的并非犯罪行为。
其次，预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录称，“适龄后在广州读书至2005年大专毕业；2005年至2014年在广州打散工；2014年8月至今在善林（上海）金融信息服务有限公司工作。”可知，曾某某的学历水平较低，并且根据会见时曾某某所述，其所学专业为社会工作，并非金融专业或法律专业。从其职业经历也可看出，曾某某在入职善林金融之前亦无任何涉金融活动相关之从业经历，在担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理之后，也仅在规章制度内对两间分公司进行管理。根据《最高检座谈会纪要》[1]第9条的规定，“在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的......专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据。”而本案关于曾某某专业背景、培训经历等证据均可证明曾某某并没有共同犯罪的主观故意。
最后，根据最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈纪要》第23条规定：“仅将分支机构的上级单位认定为单位犯罪主体的，该分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的“其他直接责任人员”追究刑事责任”。曾某某作为在单位犯罪中的“其他直接责任人员”，其在非法吸收公众存款共同犯罪的过程中，起次要作用，亦不存在共同犯罪中主犯的情节，应认定为从犯，对于这类人员判处缓刑，在司法实务中也是有现实判例的[2]。
二、《司法会计鉴定意见》的鉴定材料不完整，实际投资人数和数额与《起诉书》中指控的存在较大差距，部分人员的投资数额存在重复计算。
首先，根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理： （一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的； （二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”。结合某某区公安分局预审大队《情况说明》“证据调取中，待回复后再附案件，”与《鉴定意见》第四项分析说明“1.本次鉴定数据来源于委托方的善林（上海）金融信息服务有限公司导出的数据，由于未提供书面材料相印证，对于导出后台数据的准确性我们未能进行鉴定。”，由此可证明本次鉴定材料不完整、不充分，无法反映真实的投资款项。
（内容详见司法会计鉴定报告，可知本次鉴定材料不完整、不充分）
其次，曾某某在（预审正卷B5卷p36）供述“2017年至今共介绍客户投资善林（上海）金融信息服务有限公司推出的投资产品约400万元人民币”。而《起诉书》未依据《司法会计鉴定意见》的金额30，180，000.00元作出起诉，在《司法会计鉴定意见》中存在多处投资数额重复计算，且没有合理的说明，故应当依据被告人供述，作出有利于被告人的判决，认定曾某某造成的损失为400万，再减去李某招（母亲）投资的210万、曾某恒（胞弟）投资的20万、梁某敏（妻子）投资的10万，共240万（依据《司法会计鉴定意见中》中《附表二》近亲属的投资金额）[3]，即造成损失总额为160万元。
再次，根据《司法会计鉴定意见》P17页“通过'月月盈'、'鑫季丰'，'双季盈''幸福之路'等8项投资产品，收取648名事主投资款项42,310,000. 00元”，而《司法会计鉴定意见》第2项“经办人员或管理人员共25人”，辩护人从每位经办人员或管理人员（共25位），经办的投资人数，相加计算出总的投资人数高达922位[4]，与《司法会计鉴定意见》中认定的648名投资人差距较大，且未作出合理说明,在《司法会计鉴定意见》p18中也说明“对于25位经办人员或管理人员经手线下投资款及人数情况，未提供聘用合同、经办人员或管理人员确认线下投资者等书面材料予以印证”，由此证明，《司法会计鉴定意见》中所认定的投资人数是不准确的。
P17
P18
同时，从《司法会计鉴定意见》中，多次出现“等”字眼，如《司法会计鉴定意见》中“①p15页在2016年11月14日至2018年4月4日期间，李某珍、何某珊等9名事主收到由善林(上海)金融信息服务有限公司，周伯云等账户付款共637, 694.42元，②谢某根、苏某仙等事主向善林（上海）金融信息服务公司、贵州某某华建建筑股份有限公司等账户付款22,374,415.51元”，可知，在《司法会计鉴定意见》中无法区分具体的受害人员与涉案收款账户，以及是否存在重复计算的情况。
P17
P15
最后，《司法会计鉴定意见》中，重复计算部分投资人的投资款项，而《善林统计》的数据又未能与《司法会计鉴定意见》形成一致，且在鉴定材料中，不能完全体现投资人数、受害人员及涉案的收款账号及数额。因此，不能以《司法会计鉴定报告》所统计的数据，认定曾某某具体吸收的投资金额。
三、曾某某作为广州分公司的负责人，对于投资款项没有支配权，因分公司所吸收的款项均已汇入善林（上海）金融服务有限公司，故相应的退赔责任，应由单位犯罪的主体善林（上海）金融服务有限公司承担。
首先，广州市某某路分公司和某某分公司并没有设立银行账户，所有的投资款均流向善林（上海）金融信息服务有限公司或周伯云的账户中，由善林公司用于单位经营使用。根据预审正卷B5卷第34页曾某某的讯问笔录，其称“线下投资是由客户通过善林金融总公司下发的POS机刷卡支付，但去年12月总公司不再经营线下业务，POS机在1月份已经寄回上海；还有一种投资款是通过银行转账的，是转至周伯云账户的，具体如何转账不清楚，因为分公司的线下业务没有人进行银行转账，以上支付方式在合同中有注明可选择其中一种。” 可知，客户进行投资的支付方式有POS机刷卡以及银行转账，分别转至善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云账户，此点亦有黄某铭、郑某、熊某珍、欧某安、梁某妍等人的讯问笔录可以相互印证。
其次，曾某某担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理一职，履行职能均在善林金融公司通行的规章制度内，其行为属于职务行为，是根据规章制度对公司进行日常的管理，履行营业部经理的职能，对于非法集资过程中的组织架构设计、运营管理策划等行为更未起到任何帮助作用。像曾某某这样仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，也无证据证明其有参与非法吸储的主观故意的被告人，参照以往司法判例，该履职行为不构成非法吸收公众存款罪[5]。
最后，因广州分公司对所有的投资款项不享有支配权，违法所得均流向善林（上海）金融信息服务有限公司或周伯云的账户中，完全归善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云所有并支配。故向集资参与人退赔集资款的责任，应由作为单位犯罪的责任主体，善林（上海）金融服务有限公司承担。
四、曾某某存在自首、立功情节，依法可从轻减轻处罚。
首先，曾某某具有自首情节。根据预审正卷B2卷《到案经过》，曾某某的到案方式为投案自首，到案过程为2018年4月23日15时30分，曾某某到公安机关主动投案。而预审正卷B5卷第30页曾某某的讯问笔录亦称：“我们总公司善林（上海）金融信息服务有限公司（后简称善林金融）被上海市公安局调查，我今天过来公安机关反映我们分公司的情况。” 曾某某亦写了亲笔供词（预审正卷B5卷第64页），均可证明曾某某是自动投案。
其次，根据预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录，其虽然在侦查机关问及“是否有犯罪行为时”回答：“我自己认为没有犯罪行为。”但是曾某某对于所在公司情况、人员架构情况、公司开立账户情况、运营资金来源、业务模式、培训宣传方式、发展客户方式、收取投资款方式等相关客观事实是如实供述的。依据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中，曾某某认为自己不是犯罪，仅仅是对自身行为性质的辩解，并不影响自首的成立。亦有相同判决，如闫某、杨某飞非法吸收公众存款一案[6]、 张某一非法吸收公众存款一案[7]均认定被告人虽然对行为性质进行了辩解，但不影响自首的成立。因此，曾某某自动投案后如实供述，应当认定其自首情节，予以从轻或减轻处罚。
最后，曾某某具有立功情节。根据黄某铭预审正卷B3卷第211页的讯问笔录，其称“1.第211页，2018年4月23日10时许，曾某某打电话给我，让我们管理层当日下午到某某区公安分局经侦大队配合调查，当天14时许我和郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超、欧某安一起到某某区经侦大队配合调查。”结合郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超、欧某安等人的讯问笔录及曾某某预审正卷B5卷第60-62页的《花名册》，可知，曾某某曾让黄某铭、郑某、黄某维等人主动到某某区公安分局经侦大队配合调查，并向侦查机关提供了花名册。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”而《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定规定：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。曾某某在投案后，主动打电话给黄某铭、郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超以及欧某安等人，让他们主动到某某区经侦大队配合调查，后来黄某铭等人也作为同案犯被立案，这符合“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”的规定。并且，曾某某不属于“向司法机关提供同案犯联络方式，使得司法机关据此抓捕同案犯”的情形，而是让同案犯主动到侦查机关配合调查，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，认定曾某某的立功情节。因此，由于曾某某协助抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功表现，可以对其予以从轻或减轻处罚。
尊敬的审判长及合议庭成员，结合在案材料及证据，曾某某作为广州分公司（某某花园经营理财部）的负责人，在非法吸收公众存款的共同犯罪中起次要、辅助作用，应依法认定为从犯，曾某某虽对其行为性质有所辩解，但到案后能够如实供述案发事实，并协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有自首、立功情节，希望法庭综合考虑被告人曾某某的犯罪性质、社会危害性、犯罪数额、自首、立功等量刑情节，对曾某某予以轻判，并适用缓刑。谢谢！
此致
广州市某某区人民法院
辩护人 广东广强律师事务所
律师：张王宏
二〇一九年四月十一日
附件一：《司法会计鉴定意见中》中《附表二》近亲属的投资金额
（p62、p64、p77）
p62
p64
P77
[1] 高检诉【2017】14号《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，此处及以下简称《最高检座谈会纪要》
[2] （2017）浙0602刑初749号，孙某峰涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，其中法院判决认定，孙某峰作为善林金融绍兴分公司的负责人，在非法吸收公众存款的共同犯罪中起次要、辅助作用，依法认定为从犯，并对其减轻处罚。被告人孙某锋虽对其行为性质有所辩解，但到案后能够如实供述案发事实，酌情对其从轻处罚。根据被告人孙某锋的犯罪情节，依法对其判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。
[3] 详见附件一，《司法会计鉴定意见中》中《附表二》近亲属的投资金额。
[4] 曾某某经办120位，黄某铭经办94位，郑某经办64位，熊某珍经办23位，欧某安经办65位，梁某贤经办5位，黄某维经办24位，冯某聪经办20位，梁某超经办5位，江某华经办99位，张某娟经办82位，陈某建经办82位，汤某坤经办35位，邓某红经办43位，陈某儿经办24位，刘某阳经办20位，利某欣经办7位，石某嵘经办25位，曾某经办4位，陈某萍经办35位，魏某经办6位，张某波经办27位，吴某寰经办2位，王某经办36，陈某霞经办14位。
[5] 南宁市某某区人民法院（2013）青刑初字第514号刑事判决书，其中法院判决认为，被告人孙某虽身为广东邦家公司财务人员，但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为，均是履行单位指派的职责。公诉机关提供的证据，不能证明孙某有非法吸收公众存款的主观故意，及直接决定并参与实施犯罪行为，故所指控的罪名不能成立，依法判决孙某无罪。
[6]张家口市中级人民法院（2018）冀07刑终68号刑事裁定书，来源于无讼案例。
[7]驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702刑初356号刑事判决书，来源于无讼案例。
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
【关键词】金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪案件辩护律师；金融犯罪案件律师；广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师；私募证券投资基金；私募股权投资基金；股权众筹；债权众筹；P2P平台；互联网金融；互联网金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪有效辩护；非法吸收公众存款罪辩护律师；集资诈骗罪辩护律师；非法集资犯罪辩护律师；保险诈骗罪辩护律师；票据诈骗罪辩护律师；妨害信用卡管理罪辩护律师；暴雷潮