关于陈某被控故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪 一案之一审故意伤害罪罪轻和依法不构成参加黑社会 性质组织罪的辩护词
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-08-08
尊敬的审判长、审判员：
张王宏律师受陈某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某被控故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪一案中担任陈某的辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与陈某沟通。根据全案证据材料及当事人陈述。辩护人认为，本案指控陈某构成故意伤害罪的定性准确，现依法为陈某，作故意伤害罪罪轻和不构成参加黑社会性质组织罪的辩护，供合议庭参考：
根据吉林省四平市XX区检察院出具的，四东检刑检刑诉[2019]7号《起诉书》，本案指控陈某构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪。《起诉书》指控陈某的入罪逻辑是：2011年至2013年间，李某通过提供食宿、发放零用钱的方式，笼络包括陈某在内的多人，初步形成了以被告人李某为首的黑社会性质组织团伙，通过寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等一系列违法犯罪活动，非法敛财、高息放贷，在当地造成了恶劣的影响，陈某被认为是黑社会性质组织的骨干成员。2014年10月18日李某伙同陈某等，因房场纠纷与张某某、张某某等人发生纠纷，后李某将对方多人撞伤，肖某某、陈某将两人砍伤。
辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：
一、陈某不是黑社会性质组织的骨干成员，不存在积极参加黑社会性质组织的事实
二、仅凭部分内容存在矛盾、语义模糊的言词证据，没有客观证据，也不能认定陈某参加了黑社会性质组织
三、陈某参加过被指控与李某共同实施的故意伤害，造成了部分被害人的轻伤。这次打斗与黑社会性质组织犯罪无关，而且事出有因
四、量刑建议
具体分述如下：
一、陈某不是黑社会性质组织的骨干成员，不存在积极参加什么黑社会性质组织的行为
关于黑社会性质组织骨干成员的界定。
根据2015年法[2015]291号文《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》：黑社会性质组织…骨干成员,是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。
也就是说，骨干成员，需要直接听命于组织领导者，而且，同时要求，曾多次指挥或积极参与实施有组织犯罪活动，或者长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子。
陈某不存在多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动的行为。
本案中，且不说李某等人之间是否存在一个层级严密、分工明确、有着严格帮规纪律的黑社会性质组织。单单从行为看，陈某在本案中仅仅因为一起被害人存在过错的家族械斗事件。
对共同犯罪合并计算，起诉书、追加起诉书、补充起诉书共起诉31起犯罪事实，其中，李某等敲诈勒索马某臣案、李某等开设赌场案、李某某敲诈勒索王某某案、李某、李某某抢劫XX镇小李某案等共4起案件有陈某作为证人出现，故意伤害张某某等人案陈某作为被告人。
李某等诈骗常某利案、李某等敲诈勒索杨某某等人3万元案、李某等敲诈勒索李某某案、李某等敲诈勒索赵某案、李某等敲诈勒索罗某某等人案、顾某某等开设赌场案、顾某某和胡某等开设赌场案、李某和李某某等寻衅滋事案、李某和李某某等对宋某某寻衅滋事案、李某索要房场寻衅滋事案、李某和王某因车祸寻衅滋事案、李某和李某某足疗店寻衅滋事案、李某等王府足道寻衅滋事案、李某和杨某某等对柳某寻衅滋事案、李某等非法拘禁常某某夫妇案、李某非法拘禁赵某案、李某等强迫交易看青案、李某抢劫李某某案、李某非法占用农用地案、刘某某和高某某窝藏案、李某某贩卖毒品案和追加起诉的韩某窝藏案、李某某对卖鱼老板寻衅滋事案、候某某寻衅滋事罪、李某以危险方法危害公共安全案共27起案件中，完全没有涉及陈某。
31起犯罪事实，陈某被指控构成犯罪的仅一起，占0.032%，仅万分之3.2，而且这是一起被害人存在严重过错、被告人行为有防卫性质、参与方均是家族成员的打斗事件，本质上与黑社会性质组织犯罪有根本区别。
而且，辩护人也专门向法庭提交了证据，可以证明陈某长年在外地，回到双辽的四年里，又忙于结婚生子和帮助父母打理生意，而李某也有一年多的时间被判刑羁押，陈某和李某的前后接触时间只有几个月。
因此，陈某既没有多次指挥或积极参与实施有组织犯罪活动，也不具备长时间在犯罪组织中起任何作用，陈某不是积极参加黑社会性质组织犯罪的骨干成员。
二、仅凭部分内容存在矛盾、语义模糊的言词证据，没有客观证据，也不能认定陈某参加了黑社会性质组织犯罪
对于怎样认定行为人参加黑社会性质组织罪的中“参加”，可参考《刑事审判参考》第618号之陈某某等组织、领导参加黑社会性质组织:对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织定罪处罚。
显然，在案证据并不能证明陈某有加入黑社会性质组织的意思表示，从客观行为上看，陈某和李某之间的吃吃喝喝、一起溜达、偶尔打打牌、打打麻将，亲属之间的正常交往，更不能解释为接受犯罪组织的领导、管理行为。
虽然不少被害人在询问笔录中提到李某是混社会的，比如卷4P67王某芝笔录。但对这个所谓的口头语中的“混社会”，不能等同于组织黑社会性质组织。
纵览全部在案证据，也不能看出李某等人，有着怎样清晰的架构、明确的分工，有什么样的黑帮规矩与组织纪律。
这是李某等人的情况。
至于陈某有没有参加这个黑社会性质组织，大部分证人、同案人没有提及，在仅有提及的人中，也没有讲到任何组织分工的情况。
较具体的讲到陈某的，在卷27P59，徐某某讲，陈某和孔某某是李某亲属，跟着李某混的，认为是李某小弟。但属其个人的主观评判，并还需要以客观事实及证据相印证，而且，对于口头语中的“小弟”，也不能认为就是黑社会组织犯罪中老大与胁从的关系。
根据陈某本人卷三P49的笔录，李某对他是有约束的，就是：不给赌钱不给吸毒，不给上酒吧，不给上外面吃饭。但这些约束的内容，不涉及瓜分经济犯罪组织的利益，也不是黑社会组织严肃内部纪律的帮规帮约，而是李某作为表哥，对刚进入社会的陈某之间，兄长对表弟的关心和教育。
另外，我相信，合议庭也注意到一个事实:对于陈某，大部分证人是不认识的：在与张某某等人打斗事件中，刘某某，作为老曲家邻居，在笔录中，讲了自己看到的打斗情况，讲到陈某的时候说：“那个小伙儿”和张某某“撕拔到一起了”，被问到那名男子是谁时，回答：“叫什么不知道”。
根据卷六P35岳某某的笔录，他当时路过看到打仗，“我看见李某、肖某，还有一个男的（具体叫什么我不知道）”。
在卷12 P9，李某敲诈勒索李某某（卖衣服的李某某老婆和卖菜籽的陈某妈妈罗某某发生冲突）案中，李某某讲：后来才知道她儿子叫陈某。
在卷4P42开始的赵某询问笔录中。赵某讲：李某是社会哥，手下有帮小弟，包括马某等7人，并无提及陈某。
马某在卷27P39页讲：“我知道陈某这个人，但没有接触过。”
根据这些内容，可证明陈某不为当地群众所认识，不存在黑社会性质组织犯罪的危害性特征，更不能依此得出陈某就是黑社会组织成员。
最后，陈某有正当合法的收入来源，客观上不具备参加黑社会性质组织的经济特征
结合辩护人提交法庭的证据可知，陈某大学毕业、打工回到双辽的4年多时间里，主要帮父母经营家中的农用品商铺，用自己的合法收入养活自己、妻子和两个女儿。
（陈某父母经营有“双辽市茂林镇双乐化肥经销部”，罗某为陈某母亲）
纵览全案证据，没有证据证明陈某从李某处领取工资或奖励或者任何其它金钱的言词证据，更没有具体的签名登记表，也没有李某打钱入陈某帐户的银行流水。
事实上，陈某从长春回到双辽后，一直帮助父母经营农用化肥、种子生意。每月由父母负责他及家庭的开支和日常花销，约4000-6000元/月不等。
根据陈某笔录,李某确实有给他买过衣服、鞋子，但当时是陈某同学在沈阳开汽配店，刚好李某的汽车需要购买汽车配件，陈某介绍同学给李某。李某买衣服、鞋子给陈某，是人际交往间的礼尚往来，不能认定为黑社会组织老大对小弟犯罪行为给予的金钱支持。
李某的母亲陈某某，与陈某的父亲陈某某，是亲姐弟关系。两家人过年过节也少不了拜年串门，两家人偶尔在一起吃饭，饭后在对方家中留宿，也是乡村社会常有的人际交往。但陈某不存在长期住宿在李某家，或者长年由李某提供食宿的情况。
“法律不强人所难”。这种亲属间的亲情交往，被评价为黑社会性质组织犯罪中老大与小弟的关系，明显是不公正的，也有违刑法的谦抑性的要求，而对亲属间的正常交往，不被认定为黑社会组织关系，也是有现成判例的。
（2016）最高法刑再2号，吉林省长春市孙某国等人涉嫌黑社会性质组织罪的审判监督刑事判决书，其中裁判认定，孙某东等人虽然都曾在孙某国经营的长春市钢材市场工作，但长期为孙某国打工的仅有其司机曲某某一人，二人还系姻亲关系。孙某东与孙某国系亲兄弟，2002年之前是为孙某国打工，2002年之后自行开设公司销售钢材。周某圣、周某秋、高某、孙某某、邹某某2002年至2003年间已先后离开孙某国公司。综观全案事实，孙某国等人没有为违法犯罪形成比较明确的层级和职责分工，也不存在类似于犯罪组织的帮规等，现有证据不足以证明孙某国等人符合黑社会性质组织犯罪的特征。
事实上，就起诉书的指控来看，公诉方并没有将这次故意伤害的事实，作为黑社会性质组织犯罪的指挥中，也就是说，即使是公诉方，也认同此次由李某、肖某某、陈某三名有亲属关系的人，共同与张某某等人之间的打斗，并非是黑社会性质组织成员实施的犯罪行为。
退一步来讲，即就是认为陈某参加了黑社会性质组织，陈某后期没与李某等人接触的证据，也应当认定为陈某已经退出，不应以参加黑社会性质组织罪追究他的刑事责任。
根据辩护人向法庭提供的证据，陈某2013年底大学毕业、打工完后，回到双辽的，不存在参加起诉书指控的2011年到2013年期间，李某等人的任何活动。
2014年打仗后陈某、李某分头出逃在外，截止2015年9月7日到2016年10月4日，李某被羁押、服刑期间，这段时间，陈某和李某客观上也是没有条件接触的。
（卷六P147,双辽市法院对李某寻衅滋事案的重审判决书）
2016年李某服刑结束后，因为家人反对，也因为抚养两个年幼女儿，忙于帮助父母经营种子、化肥生意，除了过年过节、偶尔走动，陈某没有和李某有什么接触。
事实上，陈某存在与表哥交往的事实，并没有参加黑社会性质组织的事实。而即使一定要认为陈某参加了李某的黑社会性质组织，从后来两人没有来往，也应认定为退出了该组织。
这种情形，在实践中一般被认为不需要追究刑事责任。
根据刑事审判参考第149号，容某某等组织、领导、参加黑社会性质组织罪之裁判要旨。对于参加者面言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织,但只要在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪话动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。反过来就是说，加入后发现是黑社会组织，就退出的，不认定为参加黑社会性质组织。类似判决还包括：《刑事审判参考》第618号之陈某某等组织、领导、参加黑社会性质组织。
陈某只参加过一次械斗事件，其后便没有与李某有过什么交往，应认定其已经退出李某的组织，不应再追究陈某的刑事责任。
三、陈某参加过被指控与李某的故意伤害，造成了部分被害人的轻伤。这次打斗与黑社会性质组织犯罪无关，且有多项需要考虑的因素
首先，案件中被害人存在严重过错
被害人张某彬、张某付、张某祥、张某玉等7人主动寻仇，而且都分别持镰刀、杉刀、叉子。
这起械斗事件的起因，是因为房场子填土引起口角，并导致张某玉被打伤，就验伤结果看，对张某玉只造成了轻微伤。
作为正常的选择，如果仅仅是被别人殴打，而且只是皮肉伤，这时，完全可以申请公权力部门介入而解决，比如，可以报警。纠集家族亲戚，拿着刀叉，前去别人家里。客观来讲，被害人一方对事态升级，存在过错，应当承担相当的责任。
作为陈某来看，被动地参与到此次打斗中，还有避免本人、亲属免受不法侵害的防卫性质。
其次，根据在案证据，被陈金伤害的张某祥、张某，导致张某祥倒地的伤害并非陈某所为，而陈某在对张某的伤害，保持了相当的克制。
最后，黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。 陈某被控故意伤害案，从性质上来看，起因为邻里纠纷，被害人又存在严重过错，陈某还有保护家人亲属免受不法侵害的成分，就陈某个人而言，其行为与黑社会成员滥伤无辜存在根本区别。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》四、71.（2）….为追讨合法债务或因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理。
对组织犯罪与成员个人犯罪的区分，参照 《刑事审判参考》[第624号]区某某等组织领导参加黑社会性质组织案，主要根据以下标准:(1)是否由组织者，领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。 (2)是否基于组织意志实施。 (3)是否为了组织利益实施。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动…应认定为组织成员个人犯罪。李某基于个人利益,介入到马某某与张某某家人的邻里纠纷中，陈某因亲属的原因被卷入其中，对事件的起因并不知晓，事后也没有获取任何经济利益。此案应定性为李某与陈某临时起意的共同犯罪行为，而并非黑社会性质犯罪。
四、量刑建议
尊敬的审判长、审判员！
在这几天法庭审理过程中，有一个问题，让我深思，也就是说：即使是一名法律人，我自己都很难把握：当我们只有三个男人，对方有五个男人拿着刀、叉杀上门来时，到底该怎么办？
跑也不行，因为你身边，还有妇女、小孩（表姐李某某、侄女武某某、表嫂高某某、李某10岁的小孩），而且，你所在的地方，就是你自己的家。
尊敬的审判长，我无意于引导法庭，认定我的当事人的故意伤害为无罪，但即使我的当事人现在，因为故意伤害，站在被告人的席位上，我也恳请法官，充分考虑，对陈某作出故意伤害罪的判决时，能够回答，包括我的当事人、包括我们法律人在内的内心的疑惑。
同时，也希望对他的判决，应当考虑他是偶犯，存在主动归案、如实供述的自首情节，给出一年以下的轻判，并适用缓刑；对于他在被害人存在过错、而陈某的行为带有防卫性质的、唯一的一次故意伤害犯罪，不认定为参加黑社会性质组织的犯罪行为。
“司法公正是维护社会公平正义的最后一道防线。”
今天，参加庭审的，我相信大家都注意到一个事实，那就是包括我在内，共有四名来自广州的律师。这个案件之后，我们就会回到执业的城市，今天的庭审，也就是我们的一次工作经历。可能也不会再来。
但在庭的所有人员，都会看到，今天的案件，将作出一个判决。这个案件不是第一个，在这个案件之后，也还会有涉黑的案件需要判。今天的案件，往小了说，将影响今天在庭的22名被告人，以及他们身后的22个家庭以及更多的亲戚家人，也会成为今后的一个标杆，往大了说，会决定我们，要把一个怎样的司法环境，留给在双辽、四平、留给东北的这片土地上，生生不息的子孙后代、亲友故好。
这几天的庭审，对抗激烈，给人印象深刻，实际上，对抗之余，刘部长在庭审后也会和我们这些外地来的律师寒喧、握手。按我理解，我们的对抗，只是角色的分工，也就是从不同角度，对法律上的真相的探索，以供法庭作出一个公正的判决，这也是现代法治文明的要求。
说到真实性，这次庭审反复出现被告人声称自己在问话时，存在被人威胁、殴打的情况，导致言词证据真实性存在疑问的问题。确实，庭前会议时，律师也没有提出非法证据排除。原因之一，按照最新的2017年的《严格排除非法证据规定》，排除的规定非常严格，比如：威胁要求“足以使被告人产生难以忍受的痛苦，并且是违背意愿作出的供述，应当排除”，较难操作；原因之二，因为特定的原因，被告人确实无法向律师提供这方面的证据、线索。所以，衷心恳请法庭，综合在案证据，结合庭审查明的事实，认真甄别，在排除合理怀疑的基础上，作出判决。
尊敬的审判长，本案无法回避的另一个事实是，现在的被告人陈某，同时也是双辽市茂林镇一对年迈多病老人的独生子，是两名分别是30个月、10个月的两名小女孩陈某菡、陈某涵的父亲。希望法庭，能行使“将枪口抬高一寸”的权力，以较轻的判决，让陈金在接受应有的惩罚后，尽快回归社会，以尽其为人子、为人父、为人夫的家庭责任和社会责任。
我相信，这也是罪刑法定原则、实现刑事审判社会效果的应有含义，而并非法外开恩或违法裁判。
我的辩护词发表完毕。谢谢！
辩护人：广东广强律师事务所
律师 张王宏
二o一九年四月三日