L某某被控诈骗罪一案一审辩护词

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

C市X区人民法院：

广东广强律师事务所依法接受L某某及其亲属的委托，指派肖文彬律师、金翰明律师担任L某某被控诈骗罪一案一审阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十五条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人详细查阅了本案的《起诉书》以及全部的案卷材料，并通过会见L某某，听取其对本案的意见，综合一审庭审查明的案件事实，辩护人认为，《起诉书》【X检公刑诉（2018）XX号】指控H某某、L某某等人开发具有诈骗功能的“JQ大片”APP，并在互联网上经营该软件，通过虚假承诺骗取被害人谢某泳、陈某坚等人钱款的事实不清、证据严重不足，且以诈骗罪对涉案人员的相关行为进行定性属于法律适用错误。

恳请贵院综合全案事实、证据，依法对L某某等人作出诈骗罪不能成立的无罪判决。

具体理由如下：

一、在案证据不能证明“被害人”提供的视频截图属于“JQ大片”软件的截图，不能证明“被害人”是在“JQ大片”软件上观影，不能证明充值费用是支付给与“JQ大片”相关的第四方支付平台（Q公司）；

二、在案证据不能证明“JQ大片”软件确系存在“观看完整视频”“观看色情视频”之承诺，不能证明涉案人员存在欺诈行为；

三、在案证据不能证明“H公司”通过“JQ大片”软件的经营数额，不能仅以赵某与段某之间的银行流水，作为认定涉案数额的依据，同时在案证据证明《起诉书》认定的诈骗数额中，包含大量涉案公司充值测试的费用，以及其他产品的相关费用；

四、即使办案机关能够收集到上述证据，但本案中涉案人员的行为也不符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪对涉案人员进行定性属于法律适用错误；同时根据在案证据，涉案人员亦不构成传播淫秽物品牟利等犯罪。

详细辩护理由与依据论述如下：

一、在案证据不能证明“被害人”提供的视频截图属于“JQ大片”软件的截图，不能证明“被害人”是在“JQ大片”软件上观影，不能证明充值费用是支付给与“JQ大片”相关的第四方支付平台（Q公司）

第一，涉案的视频截图与“JQ大片”软件的客观情况不符合，且本案多名被告人当庭对视频截图进行辨认，均指出被害人出具的视频截图并非是“JQ大片”软件的截图

首先，本案中“被害人”谢某泳、曾某林、周某雄、曾某艇、杨某荣等报案时提交的视频截图（详见证据卷5），并未显示是何种播放软件的截图，不能证明与“JQ大片”软件存在任何关联性；“被害人”杨某伟、廖某诚、郭某群、张某等人提供的视频截图，显示播放软件的名称为“Y影视”，而侦查机关移送的证据，根本无法证明“Y影视”与“JQ大片”是属于同一软件。

辩护人在法庭调查阶段亦向H某某、谭某等人进行发问，H某某、谭某等人均指出其仅仅开发了“JQ大片”一款软件，“Y影视”与“JQ大片”软件之间并无任何关联。“被害人”刘某锦、杨某弟、郑某雄、杨某德、董某猛的报案材料中，并未附有任何视频截图，更加不能证明与“JQ大片”软件存在任何的关联。

由此可见，上述“被害人”提交的视频截图，既无法得到涉案被告人的确认，也无法证明系来源于涉案的“JQ大片”软件的截图，本案现有证据无法证明该等证据的真实性以及与本案的关联性，依法不能作为定案根据。

第二，“被害人”无法提供观影的网页地址，不能证明是在“JQ大片”软件上进行的观影和充值

在案证据显示，“被害人”谢某泳、曾某林、周某雄、杨某伟、廖某诚、郭某群、张某、米某伟、陈某坚、刘某锦、曾某艇、杨某弟、杨某荣、郑某雄、杨某德、董某猛等人在报案时所作的询问笔录中，均无法提供观看影片的网页地址，“被害人”所观看影片的网址不明，根本无法证明其观影的网页与“JQ大片”软件存在关联。

由此可见，在案证据不能证明上述“被害人”是在“JQ大片”软件上进行的观影和充值。

第三，收取“被害人”充值款项的相关账户并非是与“H公司”存在合作的第四方支付公司（Q公司），在案证据亦不能证明上述收款账户与Q公司之间存在关联性，无法得出“被害人”的充值款项是由“Q公司”或“H公司”获取的结论

根据本案“被害人”报案时提供的支付凭据，谢某泳将款项充值到“娇某服装”；曾某林、周某雄将款项充值到“J国际”；杨某伟将款项充值到“SG商贸”；廖某诚将款项充值到“DXBY商城”；郭某群将款项充值到“ADSQ商城”；张某将款项充值到“L县QY珠宝饰品经营部”；许某细将款项充值到“北京X广告有限公司”；米某伟将款项充值到“北京D商贸有限公司”；陈某坚将款项充值到“XZ贸易”；杨某弟将款项充值到“LY科技”“KSLS”等平台；杨某荣将款项充值到“HS田园”“QKW”等；郑某雄将款项充值到“YP服装店”；杨某德将款项充值到“Y艺术”“Q妙游”（详见证据卷5）。

由此可见，本案中的“被害人”并非将款项充值到与“JQ大片”软件对应的第四方支付平台，即Q公司（深圳）科技有限公司（以下简称“Q公司”），而是支付到与本案并无关联的10多个商户平台。

同时，在案证据亦不能证明上述商户与“Q公司”或“H公司”之间存在关联性，不能证明“被害人”是在“JQ大片”软件上进行的观影和充值，无法得出充值款项是由“Q公司”或“H公司”获取的结论。

二、在案证据不能证明“JQ大片”软件确系存在“观看完整视频”“观看色情视频”之承诺，不能证明涉案人员存在欺诈行为

根据H某某的供述：“用户点击我们的视频，后该视频播放20秒后，就会提示充值39元或68元成为会员后才能播放，充值后该视频播放到40秒，就又会提示再充值30元才能继续播放，你再充值后播放到60秒，就又会提示你充值25元才能继续播放。”（卷2P44）

根据L某某的供述：“该款软件是一款提供女性较为性感引诱的视频，诱导用户充值消费的软件。这款APP一开始会出现一些女孩子挑逗性图片，用户想要继续观看就需要充值，就我所知要继续观看下去要充值好几次，每一次充值都有视频给用户看。”（卷12P38）

根据谭某的供述：“这款APP主要是日本AV剪辑出来的一些视频，一般都是亲亲摸摸没有露点的片段，每点开一段视频都只能观看一小段，大约30秒之后就会停止播放并弹出充值窗口，充值后可以点开不一样的视频看。”（卷2P106）

结合本案各被告人的当庭陈述可知，“JQ大片”软件会在用户观看几十秒到几分钟的视频后，提示充值后才能“继续播放”，但并未做出“观看完整视频”或“观看色情视频”的承诺。同时，本案中控方并未提取到涉案APP软件，并未收集“JQ大片”软件本身的界面截图，在案证据不能证明“JQ大片”软件存在充值可以观看完整视频的承诺。

本案现有证据能够证明，“JQ大片”软件确实提供了观影服务，用户每次充值后都能观看一定时长影片，但软件界面并未明确充值后可以观看“完整视频”。同时，该等影片虽涉及“暴露”成分，但不包含“露点”和“色情”，涉案人员亦未做出可以观看“色情”内容的承诺。不能根据用户期望观看完整视频、色情视频的心理，作为判断涉案人员是否成立犯罪的依据。

本案在“JQ大片”软件并未明确充值后可以观看“完整视频”“色情视频”的情况下，涉案人员的行为连民事欺诈尚且都不成立，当然更不构成诈骗罪。

三、在案证据不能证明“H公司”通过“JQ大片”软件的经营数额，不能仅以赵某与段某之间的银行流水，作为认定涉案数额的依据，在案证据证明《起诉书》认定的诈骗数额中，包含大量涉案公司充值测试的费用，以及其他产品的相关费用

首先，根据H某某2017年12月19日讯问笔录：“我不清楚段某是否还有没有和该公司（Q公司）合作什么，我没有去看转账流水记录，不清楚转账的钱是否包括段某私下和该公司的其他款项。”（卷2P53）同时，H某某在2017年11月22日的讯问笔录中供述，H公司“至今获利40多万”，而并非《起诉书》指控的728300元。（卷2P54）

邵某的供述：“（深圳市H科技有限公司的主要业务？）主要是做游戏推广的业务。”（卷2P133）

根据段某的供述：（除了‘JQ大片’APP的钱，是否还有其他业务的收入打到你这张卡？）公司的其他业务也有打到我这张银行卡。”（卷2P186）

由此可见，本案不能排除段某与赵某之间存在其他事项转账往来的可能性。同时“H公司”亦有其他如游戏推广的经营业务，不能排除侦查机关认定的涉案数额有属于其他合法业务来源的可能性。

其次，本案H公司、Q公司公司、九某公司及其相关涉案人员，均存在多次反复的充值测试记录，该部分充值金额依法应从涉案金额中予以扣除

根据L某某的供述：“(你本人是否有测试过该软件？）……我没有，有公司的技术人员负责测试。”（补侦卷1P42）

根据邵某的供述：“（该APP软件完成后是否有进行测试？）有，主要是段某和我负责测试。”段某的供述：“我偶尔要亲自测试JQ大片软件，自己充值，看看是否充值成功，看充值后的数据能否到我公司后台。”（卷2P156）

黄某（Q公司公司）的供述:“我们将支付通道支付给客户使用前，需要自己付款，测试一下支付通道是否顺畅。”（卷3P47）”

根据李某（九某公司）的供述：“我和某勇合作的CPS模式，所以涉及我推广链接的用户他们充值的金额我必须确认是否到位，因此我必须对该链接进行确认……我充值过黄金会员、钻石会员。”（卷3P167）

结合本案庭审查明事实，无论是H公司还是Q公司公司、九某公司，均对涉案APP进行反复的充值测试，而上述充值金额也和正常用户的充值金额一样，通过第四方支付公司进行结算，办案机关并未将上述金额与一般用户的充值金额进行区分。所以本案《起诉书》指控的涉案数额中，包括大量的游戏推广业务金额、涉案公司充值测试的金额，该等金额依法应从涉案金额中予以扣除。且本案赵某并未归案，不能排除赵某转账给段某的钱存在其他合法业务往来的可能性。

故本案不能仅以赵某和段某之间的银行转账，作为认定涉案公司经营数额的依据，不能排除存在其他合法收入的合理怀疑，故，《起诉书》关于涉案数额的认定事实不清、证据严重不足。

关于涉案金额，本案报案的“被害人”有近20位，经过统计他们遭受损失的金额仅为5千多元；另外，段某转给推广公司人员李某（李某益银行卡）总的流水金额为30万元左右，而且推广公司所占比例为总金额的81%，如依此业务分成比例，段某所在的H公司经手的金额为37万多元，无论依据哪一种计算标准，都无法得出《起诉书》所指控的金额为72万多元的事实。   

四、即使办案机关能够补充上述证据，本案中涉案人员的行为亦不符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪对涉案人员进行定性属于法律适用错误；同时根据在案证据，涉案人员亦不构成传播淫秽物品牟利等犯罪

前已述及，本案认定涉案人员构成诈骗罪事实不清、证据不足，辩护人为此提出了详细的理由与依据。退一万步说，即使办案机关能够补充上述证据，涉案人员的相关行为在法律上仍不能以诈骗罪进行定性。

关于本案在法律上的定性问题，辩护人首先提请贵院注意如下事实：

1.“JQ大片”软件并未明确（或明示）充值后可以观看“完整视频”以及视频的暴露程度；

2.用户充值后，确系可以看到视频内容；

3.“被害人”虽然每次充值后只能看几十秒的视频，但每人均存在多次充值的记录（平均每人近10次）；

第一，“JQ大片”软件并未明确（或明示）充值后可以观看“完整视频”以及视频的暴露程度，不能以充值者“满意”程度来认定涉案人员是否存在欺骗事实

首先，根据涉案人员的供述以及在案证据可知，“JQ大片”软件会在用户观看30秒左右的视频后，提示充值才能“继续播放”，但并未明确作出“观看完整视频”或“观看色情视频”的承诺。

此外，即使办案机关将本案中报案的“被害人”强行认定为“JQ大片”的用户，根据“被害人”曾某林等人的询问笔录：“看了大概两分钟，电影停止播放，弹出一个对话框要我充值成为钻石会员才能继续观看。”（卷5P22）

杨某伟的询问笔录：“电影停止播放，然后弹出一个充值界面，还有提示说‘试看结束，需要充值才能继续观看。’”

由此可见，被害人的询问笔录等证据亦能证明，“JQ大片”软件的界面中并未明确充值后可以观看“完整视频”，也没有明确视频的内容和暴露程度，仅仅是要求用户在充值后才能“继续观看”，且用户在充值后，确实能够继续观看相应的内容，由此可见，涉案人员并不存在欺诈事实。

其次，即使办案机关认为“JQ大片”软件存在暗示充值后可观看具有相当于“色情”程度和一定时长的视频，从而进行“诱导充值”，但“诱导充值”不等于诈骗犯罪。

根据《现代汉语词典》，“诱导”的含义是指：诱惑、引导；而刑法中的诈骗是指：虚构事实、隐瞒真相的行为。因此，将诱导行为等同于诈骗行为无论从内容上还是从逻辑上皆是不能成立的。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈、民事违约的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，无中生有、空手套白狼是诈骗罪的本质特征，行为人才具有非法占有之目的。

故本案用户在充值后获得了一定的观影权限，即使实际获得的权限并未达到用户的期望值，但不能以用户的期望值和满意程度作为认定涉案人员是否成立诈骗罪的依据。换言之，即使将上述行为认定为民事欺诈、民事违约，也不构成诈骗罪。

第二，用户充值后，确系能够看到视频的内容，证明涉案人员向充值者履行了提供观影服务的义务，而观看视频时间较短的事实，不能作为认定涉案人员构成诈骗罪的依据

诈骗罪的立法本意在于惩罚“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，骗取对方财物的行为。本案中用户充值后确系观看到了相关视频，证明涉案人员存在履行一定对价的行为，并非以完全不履行的方式骗取财物。

至于观看视频时间的长短问题。由于“JQ大片”软件并未明确用户充值后可观看影片的时长，用户充值后又确系提供了可以观看的视频内容，至于视频的长短，系判断涉案公司是否完全履行的依据，该问题或许属于民事违约的范畴，不能成为认定涉案人员构成诈骗罪的事实依据。

第三，本案中报案的“被害人”皆存在多次、重复充值的行为，重复充值与涉案人员的行为之间不具有刑法上的因果关系

首先，即便用户在“JQ大片”软件的相关平台上进行充值，获取观影权限的经营模式下，“JQ大片”软件并未具体承诺充值后的观影权限，涉案人员不构成诈骗罪。

同时，当充值者第一次充值观看了几十秒的视频，在页面提醒“充值可继续观看”后，继续进行充值的行为，更加不能被评价为系受到诱骗而进行充值，其后的所有充值行为在主观上完全是出于独立判断下的自愿行为。

根据本案的证据材料,“被害人”谢某泳充值了14次，曾某林、杨某弟各充值了11次，米某伟、陈某坚、杨某荣各充值了10次、周某雄充值了8次，杨某伟、廖某诚、郭某群各充值了9次，张某、许某细各充值了7次，刘某锦、曾某艇各充值了6次、董某猛充值了5次。（详见证据卷5）

在上述“被害人”甚至存在14次充值记录的情况下，若认定“被害人”是在第14次充值、在连续14次观看了几十秒的视频后，才对涉案软件提供的观影权限有所认识，才认为自己被诈骗了，显然不符合客观事实，也明显违背常理。

故即使办案机关认定涉案软件通过暗示、诱导的方式，使用户以为充值后可以观看整部影片。但是在首次充值、观看几十秒的影片后，视频播放中断，网站再次弹出充值界面时，从正常人的角度，充值者完全能够认识到一次充值仅能获取部分观影权限，包括可以观看视频的时长、内容等，此时仍然进行充值的，充值者事实上是认可了网站关于一次充值仅获得几十秒观看权限的设定，充值者主观上并未产生错误认识，充值行为是在知情的情况下自愿给付，应当视为双方对观影内容、时长等均达成合意，不构成诈骗罪。

第四，涉案人员主观上系为了通过经营获利，经营获利的目的与“非法占有目的”之间存在本质区别，涉案人员的行为不符合诈骗罪的构成要件

首先，诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，同时要求行为人主观上具有“非法占有目的”和诈骗犯罪的故意。

根据L某某的供述：“（你们推广该APP的目的？）目的是让客户充值后赚取利润。”（卷12P38）

在司法实务中，不能将涉案人员“赚钱”的目的等同于非法占有目的。认定主观上的非法占有目的，不仅是基于涉案人员的口供，更重要的是通过涉案人员实施的客观行为以及在案证据综合予以证明。

根据本案的相关证据，涉案软件在用户充值后实际上提供了观看视频内容的权限，提供了一定的对价服务，这与客观上以不履行或近乎不履行的方式，非法占有他人财物的目的之间存在本质区别。

其次，根据在案证据以及各被告人的当庭陈述，涉案公司在用户投诉时的退款行为，进一步证明涉案人员主观上不具有非法占有目的。

黄某2017年11月21日讯问笔录：“一般收到投诉后，我们会将该次充值的金额退回给用户，然后就将当天的单数和金额统计后结算时发给客户看，接着退回这部分扣除款后，再把剩余的结算款打给客户。”（卷3P48）

李某敏2017年11月21日讯问笔录：“（用户投诉后你们公司是怎么处理的？）我们公司客服就会退款给投诉人。”（卷3P98）

L某某当庭陈述指出，如果用户充值后对观看的视频内容不满意，可以随时申请退款，涉案公司会随时将款项退给用户。

由此可见，涉案公司在用户对观看的视频内容不满意并投诉时，明确可以进行退款，并且存在不少退款的事实，该事实能够证明涉案人员主观上也不具有非法占有他人财产的目的，属于正常市场交易的范畴，完全不符合诈骗罪的构成要件。

第五，在案证据证明，涉案人员同样不构成传播淫秽物品牟利等犯罪

根据谭某的供述：“这款APP主要是日本AV剪辑出来的一些视频，一般都是亲亲摸摸没有露点的片段。”（卷2P106）根据邵某的供述：“（是什么性质的视频？）是一些诱惑性但没有露点的视频。”（卷2P147）本案L某某等被告人当庭陈述亦指出，为了避免违法犯罪，“JQ大片”软件上提供给用户观看的视频，并没有露点、涉黄。

根据《刑法》第三百六十七条：“【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。由此可见，根据上述涉案人员的口供，为防止触犯法律，在视频剪辑来源方面，涉案的视频内容，连“露点”的程度尚且没有达到，也缺乏关于涉案物品系淫秽物品的司法鉴定意见，且办案机关尚未调取该APP，无法证明该APP中视频的具体内容，涉案人员同样不构成传播淫秽物品或传播淫秽物品牟利等犯罪。

综上所述，辩护人认为《起诉书》指控L某某等人实施诈骗犯罪的事实不清、证据严重不足；即便事实成立，以诈骗罪对涉案人员的相关行为进行定性属于法律适用错误，恳请贵院查明案件事实，依法对L某某作出诈骗罪不能成立的无罪判决！

此致

C市X区人民法院

广东广强律师事务所

肖文彬  律师

金翰明  律师

2019年3月5日

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