李某星不构成故意杀人罪建议再审之代理意见

按语：广东省韶关农民李某星于1996年因故意杀人罪被广东省韶关市中级人民法院判处死刑，缓刑两年执行。李某星不服，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。在一审、二审期间及服刑期间，李某星始终坚称不是凶手，始终拒绝认罪，拒绝减刑。在长达20年的监牢生活期间，李某星矢志不渝地投书有关部门，坚称没有杀人，要求有关部门为其平反。尽管如此，有关部门还是在2016年将其提前释放。至此，李某星已在监狱服刑20多年。

出狱之后，李某星仍四处奔走，坚称没有杀人，要求有关部门为其平反。本律师和著名刑辩律师、广东崇善律师事务所主任贾慧平律师于2017年11月份接受李某星的委托，担任其申诉代理人，为其代理申诉。在详细翻阅原案卷宗（因种种原因，我们得到的卷宗很不完整），到现场进行了必要的勘查后，我们认为在案证据不能证实李某星是杀人真凶。原审认定李某星是杀人真凶的证据只有李某星的口供，没有任何有效的客观证据相印证；办案人员涉嫌刑讯逼供。卷宗中包括被害人李某常胞弟李某将在内的7名证人均证实案发时，他们曾在村中看到过李某星。案发现场位于大山深处，距村中有4公里路程（当时从案发现场到村中不通机动车辆，只能步行，步行大约要40分钟左右），此时李某星不可能分身到案发现场实施杀人行为。

在充分掌握案情的情况下，我们为李某星起草了申诉状，并于2018年5月11日向广东省高院递交了申诉状，正式启动了申诉程序。广东省高级人民法院于2018年5月24日，本律师收到广东省高级人民法院书面通知，广东省高级人民法院已经正式受理该案。2018年5月25日，本案被评为“中律评杯”2017年度全国十大申诉案件之一。

2018年8月10日，本律师应约到广东省高级人民法院与李某星申诉案承办人余法官沟通交流案情，受到余法官的热情接待。我根据阅卷情况，向余法官提交了书面的代理意见，向余法官当面阐述了我的代理观点。余法官耐心、认真地听取了我的代理观点，并认真做了记录，还谈了她对案件的一些看法，其中相当一部分观点和本律师的观点都是相同的。余法官告诉我，法院对此案件高度重视，组织了专门的合议庭来审查本案，还破例到原审法院调取了全案卷宗，合议庭对卷宗进行了详细的阅卷，这在广东省高院办理申诉案件中是少有的（在申诉案件中，调取卷宗的比例不到20％）。余法官还表示，合议庭一定会认真、谨慎地处理本案，对我的代理意见合议庭将会高度重视，认真阅读并积极参考采纳。同时，余法官也对本律师尽职、专业、负责的工作态度给予了高度肯定，她表示，律师和法官同为法律共同体，是朋友和战友关系，尽管双方看待问题的角度不同，但是目的都是一致的，都是为了维护法律的正确实施，避免、减少冤假错案的发生，律师在办案过程中提出有价值的观点和理由，有助于法官全面把握、正确认识案情，正确裁判，减少乃至杜绝冤假错案的发生。她很乐意和律师尤其是本律师沟通交流案情，这也是双方互相学习、交流，共同提高的过程。余法官还表示，合议庭的大门随时为本律师敞开，本律师有新的辩护意见和想法可以随时和她沟通，她很乐意和本律师进行沟通。余法官的表态让本律师深受感动，也让我充分感受到了法律大家庭的温暖。

如今已是2018年底，距离立案已经半年之久。本律师将择机再赴广东省高院与办案人员进行沟通交流，提交新的代理意见，同时申请办案机关实地勘查，以不可更改的客观事证实李某星是无辜的，原案判决是完全错误的，。

习近平总书记在党的十九大报告中强调：“全党同志一定要永远与人民同呼吸、共命运、心连心，永远把人民对美好生活的向往作为奋斗目标。”人民对美好生活的向往也包括对司法公正的向往。 惟愿合议庭能够知行合一，排除干扰，依法公正审理本案，尽快将本案提起再审，做出经得起事实与法律考验的，经得起社会各界和当事人、法学界人士质疑的公正的判决，还李某星一个清白和公道，充分满足人民对美好生活的向往，让李某星充分感受到司法公正的曙光。

现将本律师撰写的代理意见发表如下，请各位读者批评指正。

广东省高级人民法院：

广东广强律师事务所接受申诉人李某星委托，指派谢政敏律师作为其申诉代理人，代其向贵院提起申诉。接受委托后，申诉人认真查阅、研究了原一、二审卷宗，找相关知情人了解了情况，听取了申诉人李某星的情况介绍，到案发现场进行了实地勘查，形成了以下辩护意见，请贵院在立案审查时参考采纳。

第一部分   总论

辩护人认为：

原一审、二审认定李某星构成故意杀人罪并判处其死缓的判决是完全错误的，请贵院认真审查本案，依法裁定撤消原一审、二审判决，对本案提起再审，宣告申诉人李某星无罪，恢复其清白之身：

一、本案出现了新证据，足以证实原一审、二审判决确有错误：包括被害人李某场的同胞兄弟李某将在内的七名证人均证实案发时，申诉人李某星在距案发现场5公里之遥（从村中到案发现场不通车，只能步行，步行约需近40分钟时间）的老李屋村中，不可能分身到5公里之外的案发现场杀人。

二、证实李某星故意杀人的证据不确实、不充分，且与在案客观证据及其他相关证据相矛盾，不能证实李某星实施了故意杀人的犯罪行为。

三、李某星在侦查阶段所做有罪供述是侦查机关以刑讯逼供、疲劳审讯等非法取证的方式取得，属非法证据，应依法排除。

第二部分   分论

一、本案出现了新的证据，足以证实案发时申诉人在距案发现场5公里之遥的老李屋村中（村子到案发现场不通车，只能步行，约需40分钟左右），不可能分身出现在案发现场去杀害被害人。

（一）包括被害人同胞兄弟李某将在内的七名证人均证实案发前后李某星在老李屋村中，根本不在案发现场。

原一审判决认定（见上图）：“（1994年）12月12日早上七时许，被告人李某星上厕所时，见李某场一人前往本村在大塘凹歧山的香菇场摘香菇，即尾随上山。……九时许，李某场担着二袋香菇从山上下来经过此地时，被告人李某星举起木棍猛扫李某场的左眼眉部，致李倒地，被告人…又朝李的后脑枕部猛击一下，使李某场严重的闭合性颅脑损伤而死亡。”由此可见，原审判决认定被害人李某场上山采摘香菇的时间是早七时许，遇害的时间是上午九时许。

而被害人李某常的同胞弟弟李某将在内的七名证人证实了早上七点钟，被害人李某将上山时，李某星尚在床上睡觉，直到上午九时许才起床，九时十分左右刷牙、洗面时还看到了李某将（李某场之胞弟）、李某丁、李某新、李某英等人。九时三十分左右，李某星还曾到李某丁房间借绝缘胶布。十时左右，李某星到碾米房碾米，还曾见到了同村村民李某培、林某娇等人。上述七名证人的笔录相互印证，与李某星在羁押期间的笔录相互印证，充分证实了案发当天九时至十时，李某星在老李屋村中，根本没有到过作案现场，根本没有作案时间，也不可能是杀害李某场的真凶（申诉状中有详细阐述，不再重复）。

（二）上述证据为证明李某星可能无罪的新的证据。依据《最高人民法院关于刑事诉讼若干问题的司法解释》第三百七十六条：“具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：

（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；

（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；

（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；

（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。”

前述李某将等七人证言相互印证，充分证实案发前后（早七时至10时以后）李某星一直在老李屋村中，不在案发现场，不具有作案时间，不可能是杀人真凶。上述证据足以证实原审一审、二审判决认定李某星在案发当天早七时尾随李某场上山，九时许在大塘坳案发现场打死被害人李某场的事实是错误的，足以改变原一审、二审判决认定的李某星故意杀人的事实及定罪量刑的判决。而且，代理人仔细查看了原审卷宗，侦查机关在侦查本案期间及退回补充侦查期间，曾数次找上述证人调查取证，并作了调查笔录，上述证人也多次主动到侦查机关说明情况，办案机关已数次、充分收集了上述可能证实李某星不具有作案时间可能无罪的证据，但上述证据并未在原一审、二审的庭审中出示，更未进行质证，上述七名证人的证言完全符合解释三百七十六条第三款规定的新证据的认定条件，应认定为新证据。

二、证实李某星故意杀人的证据不确实、不充分，且与在案客观证据及其他相关证据相矛盾，不能证实李某星实施了故意杀人的犯罪行为。

原一审判决书载明：“上述犯罪事实，有被害人的尸体鉴定材料和现场勘查记录…被告人李某星供述的现场情况和被害人的伤害部位基本相一致，有起获的作案工具木棍，经被告人李某星辩认属实；有同仓犯梁某、何某、黄某的证明材料，证实被告人李某星曾向其讲过杀人的情节……经查，劳改释放人李某星曾供述杀害被害人李某的口供在案，所供述的现场情况，被害人所穿的衣物与公安机关的现场勘查的情况相一致，且提取有…作案工具木棍三节（沾有血迹），被告人李某星曾供述属实。从整个作案过程中，不能排除李某星没有作案时间。”

由此可见，原审认定李某星故意杀人的主要证据包括：

1．被害人李某场的尸体鉴定材料及现场勘查记录

2．李某星的有罪供述。

3．李某星在看守所羁押期间的同仓人员梁某、何某、黄某证明材料。

（一）李某星的有罪供述笔录内容关键部分相互矛盾。

1．李某星笔录中就犯罪工具木棍的供述互相矛盾。

李某星1994年12月19日上午12时笔录（预审卷宗第一册第16-18页）记载：

“1994年12月12日早上约六时三十分我起床后去我大哥李添成家的厕所大便，……见本村的李某场背着一条白色的蛇皮袋和一把黑色的折伞，往大塘凹方向走。

……

我大便约十分钟，从厕所回到家里，我穿一件黄色的拉链衫，下穿一条黑色裤子，脚穿解放鞋，我就去到自家厨房门口柴堆边拿到二条约一米二长的木棍，直径约六公分多的柴棍，拿到柴棍后就从我厨房后面的小路往大塘凹的方向走去。”

1994年12月20日凌晨2时30分李某星笔录（预审卷宗第一册第19--20页）记载：

“……

那天上午（案发当天）六点半钟左右起床去我大哥的厕所大便时，看到本村的李某场往大塘坳的山上去，……我就回到家去穿一件黄色的拉链衫和穿一双解放鞋，然后从我们村的人上大塘坳山的小路走，走到大塘坳巴山子（地名）距防火线约二十米的山上找到一条柴棍，这条柴棍大约八十厘米长、直径约六、七公分（厘米）的圆树柴棍，这条柴棍比较腐朽，就拿着这条柴棍行到李某场香菇山与防火线交叉的山路的左边防火线旁边灌木从中等候，

……”

预审卷宗第一册第19-20页

由上述笔录可见，李某星12月19日上午笔录和12月20日凌晨的笔录中就犯罪工具木棍的供述存在以下矛盾：

①如何准备作案工具的供述互相矛盾。李某星12月19日上午的笔录讲作案工具棍是他从自家厨房门口的柴堆里拿到的，然后尾随李某场上山。而12月20日凌晨的笔录中，李某星却声称柴棍是“走到大塘坳巴山子（地名）距防火线约二十米的山上”找到的。

②对木棍的特征描述互相矛盾。李某星12月19日中午的笔录中讲两条柴棍均是“约一米二长的木棍，直径约六公分多的”。李某星12月20日凌晨2时的笔录又改口称“大约八十厘米长、直径约六、七公分（厘米）的圆树柴棍，这条柴棍比较腐朽”。

③对木棍的数量的描述互相矛盾。李某星12月19日笔录中讲在厨房中拿到了两条柴棍，12月20日笔录中却讲拿到了一条柴棍。

2．李某星笔录中对12月12日早上见到李某场过程的供述互相矛盾。

1994年12月20日早上六时（预审卷宗第一册第21-25页）李某星笔录记载：

“十二月十二号早上七时许，我走到我哥李添成家厕所大便的路上见到李某场，我问他我借给他的钱怎么不还给我，他说：“我什么时候借了你的钱”。我说是否不还了，他就说他的阴毛拔了又要痛。我当时听到很恼火，当时我没再说什么，就去大便。大便之后我仍未消气，我就回到家穿上一件黄色拉链衫，穿上解放鞋就跟着上大塘凹山上去准备打死李某场。

……”

如前所述，李某星1994年12月19日上午12时的笔录和12月20日凌晨的笔录中均谈及12月12日早上见到李某场的情况，只是说见到李某场上山，便回到家中换了衣服尾随上山，并未提及向李某场要钱，更没有讲和李某场发生争吵的事情（前有详述，不再重复）。1994年12月20日笔录中却突然多了一个所谓的向李某场要钱、争吵的过程，为何李某星之前的笔录没有涉及此事，笔录没有任何合理的解释。李某星19日12时的笔录和20日凌晨2时的笔录显然互相矛盾。

3．对杀害李某场的动机的供述互相矛盾。李某星12月19日上午12时的笔录记载：

“……

问：你为什么要打（杀）李某场？

答：因为本月十一日上午，在老李屋村科坪，我说烂头（李某场）今天打扑克，李某场说“打我的X”,并用于在身前比划，当时李某场、李其江、吴安花都在场，都听到了，李某场骂了我，所以我很气愤，当时我想如果你（李某场）以后再叫我打扑克，我就两拳打死他，论力气他比我大，所以要在他不防备的情况下打他。

……”

预审卷宗第一册第23页

李某星1994年12月20日早上六时（预审卷宗第一册第21-25）笔录却又如此记载：

“问：将你打死李某场的原因讲讲？

答：十一月三十日上午，我独自到大坑口镇去买鞋，大约上午十一点多钟，李某场在大坑口电影院门口见到我，对我讲他在大坑口赌搏输了钱，他要向我借三百元回去翻本，开始我不肯借给他，他说回到家立即还给我，他讲了几遍之后，我就借了三百元钱给他，其中一张壹百元的，两张伍拾元的。但他回来后几天都没有还钱。十二月五号我问他还，他说赌输了钱，现在没钱还。十二月十二号早上七时许，我走到我哥李添成家厕所大便的路上见到李某场，我问他我借给他的钱怎么不还给我，他说：“我什么时候借了你的钱”。我说是否不还了，他就说他的阴毛拔了又要痛。我当时听到很恼火，当时我没再说什么，就去大便。大便之后我仍未消气，我就回到家穿上一件黄色拉链衫，穿上解放鞋就跟着上大塘凹山上去准备打死李某场。

……”

由上述两份笔录可知，李某星在12月19日上午12时的笔录和12月20日早上六时笔录中就杀人动机的描述互相矛盾：

①　李某星在12月19日上午12时的笔录称杀死李某场的原因是因为和李某场在12月11日打牌时李某场骂了李某星。

②　而12月20日早上六时的笔录中却声称杀死李某场的原因是李春常借其300元钱不还且骂人。

4．对作案后香菇的处理方式的供述存在矛盾。

 李天星12月19日下午笔录记载：

“我在打李某场后没有动他，也没有动过香菇袋。”

 李某星12月20日早6时的笔录（下图）却如此记载：

 “……

本月十二号上午我打死李某场后，我挑起李某场所挑的那一担香菇（香菇是用两只蛇皮袋装的），向我们去老李屋的一个小山栋走，走上小山栋之后，下到山栋之后的细凹子。然后我又挑起香菇朝防火带朝老李屋这一边。靠近李某场的香菇附近的半山劈的一条小路。走那条半山劈的小路走了两三十米远的地方。我就将所挑的两蛇皮袋香菇放到小山路上。动手解开比较大的蛇皮袋的绑袋口的山藤。解开之后我发现袋内有一条折叠好的蛇皮袋，折叠好的蛇皮袋的红色塑料包装绳。然后将比较细袋的装香菇的蛇皮袋连同袋内香菇装入到我解开来的比较大条的蛇皮袋内。折叠好的蛇皮依仍放在袋内。然后我用解开的红色塑料包装绳绑好袋口。我打死李某场的地点距离我藏香菇的地点算路程有三百米左右。我绑好装香菇的蛇皮袋之后，我就装蛇皮袋放到路边的一棵树旁边。我就在附近摁了一大堆树叶放到香菇袋面上。让别人发现不到。

……”

李某星在12月19日下午的笔录中明确表示，他杀人后根本没有动香菇，在20日6时的笔录中却又详细陈述了其如何将香菇担到远离案发现场的小路上，然后将两袋香菇合二为一并放到路边用草埋起来。

（二）李某星的笔录与在案的原始书证、物证、照片、鉴定意见、现场勘验笔录等证据互相矛盾。

1．李某星有罪供述中如何打死李某场的供述与尸体检验报告及尸体照片互相矛盾。

李某星12月19日12日笔录（下图）记载：

“……

当李某场走近我坐的地方，我即站起来，我站在李某场的右边，我就用我带去的柴棍朝李某场的眼部横扫一棍，李某场当即摔倒在地，面朝地，接着我又一棍打在李某场的后脑，将棍放在那里，将棍丢在打倒李某场的地方，我就沿着来时的小路回到家。

……”

李某星12月19日下午笔录记载：

“……

我打李某场只用棍打了两棍，第一棍打在李某场的眼部，第二棍打在后脑。

……

当时李某场面朝地倒在地上，后脑流血。

……”

李某星12月20日凌晨2时笔录记载：

“……

大约过了一个半多点钟，就见李某场从他的菇山往山上的防火带走来，……当他经过防火线我等候的地方……时，我就突然冲出去用带来的柴棍横扫一棍打在李某场的的双眼部，然后我我又接着一棍打在李某场的后脑部，当时李某场还“呼呼”地呼吸，我就丢掉大棍，把菇子藏在山上。

……”

由上述笔录记载可知：

李某星供述的杀人过程是：

①用棍子先打李某场的双眼，致李某场面部朝下倒地。

②然后又打在李某场的后脑部。

若李某星供述为真，则李某星打了李某场后，应是面部朝下倒地，尸体呈趴地状。

然而，李某场的尸体检验报告显示：

“……

尸长165厘米，发长7厘米，尸体呈仰卧位，头北脚南，

……”

李某星12月19日下午笔录还明确显示：

“我在打李某场后没有动他，也没有动过香菇袋。”

既然李某星供述他用棍打了李某场后，李某场面部朝下倒地，趴在地上，而且之后李某星没有动李某场的尸体，现场发现的李某场的尸体为何又呈现仰卧状？到底是谁动了李某星的尸体？

2．李某星的有罪供述与现场勘验笔录相互矛盾。

①就作案后杀人工具木棍的处理的供述与勘验笔录相互矛盾。

李某星12月19日12时笔录记载：

“……

当李某场走近我坐的地方，我即站起来，我站在李某场的右边，我就用我带去的柴棍朝李某场的眼部横扫一棍，李某场当即摔倒在地，面朝地，接着我又一棍打在李某场的后脑，将棍放在那里，将棍丢在打倒李某场的地方，我就沿着来时的小路回到家。

……”

而现场勘验笔录显示：

“……

防火带的北面160厘米处有一把未打开的黑色折叠雨伞，雨伞的西侧65厘米处遗留有截直径6.5厘米长33厘米的木棍，……李某场被杀处（雨伞遗留处）的东面6米处的树丛中有二截木棍，……”

依李某星的笔录，其打倒李某场后，就将木棍丢在打倒李某场的地方，如果属实，则凶器必定在现场打倒李某场的附近。但现场勘验笔录却显示，作为杀人凶器的木棍却是在距离李某场被杀处东面6米远的树丛中和防带北面160厘米处的雨伞处发现的，而且断为三截。但是李某星的笔录中从未有关打人凶器木棍折断的供述，则李某星的有罪供述笔录和现场勘验笔录就木棍的方位记载存在矛盾。

②李某星就杀人凶器的取得过程的供述与现场勘验笔录相互矛盾。李某星12月19日上午12时笔录（预审卷宗第一册第13-15页）记载：

“我就去到自家厨房门口柴堆边拿到二条约一米二长的木棍，直径约六公分多的柴棍，拿到柴棍后就从我厨房后面的小路往大塘凹的方向走去。”

而现场勘验笔录显示：

“……

防火带的北面160厘米处有一把未打开的黑色折叠雨伞，雨伞的西侧65厘米处遗留有截直径6.5厘米长33厘米的木棍，……李某场被杀处（雨伞遗留处）的东面6米处的树丛中有二截木棍，其中一截直径7.5厘米长80厘米，另一截直径7厘米长70厘米，二截木棍上均沾有血迹。……”

也就是说现场发现的木棍三根，其中一截长约80厘米，另一截长约70厘米。而李某星19日笔录中所称从厨房取得两根柴棍、长度均为一米二长。现场勘验笔录记载的木棍的数量、长度与李某星19日笔录所记载的木棍的数量、长度均相差悬殊。

依12月1994年12月20日凌晨2时30分李某星笔录（预审卷宗第一册第19--20页）记载：“……走到大塘坳巴山子（地名）距防火线约二十米的山上找到一条柴棍，这条柴棍大约八十厘米长、直径约六、七公分（厘米）的圆树柴棍，这条柴棍比较腐朽”。在这里，李某星又供称所谓的凶器木棍是一根，长约八十厘米。根据现场勘验笔录的记载，现场提取了三根木棍，长度均在70到80厘米长，既然李某星20日笔录称杀人用的是一根八十厘米长的木棍，那么另外两根木棍是从哪来的，为何也沾上了血迹？李某星笔录对此却没有任何记载和解释、说明。如此重大的疑点，办案机关却无任何令人信服的合理解释，原审法院也对此视而不见，径直作出了有罪判决，这无论如何是不应该的。

③李某星辩认笔录与办案机关在现场提取的物证相互矛盾。

 1994年12月20日下午李某星辨认笔录（预审卷宗第一册第35）记载：

“……

问：李某星，现在出示这二条木棍给你辨认，哪一条是用来打李某场的，哪一条是用来挑香菇的？

答：经我辩认，较短较大的这一条是我用来打李某场的，较长较小的这一条是李某场用来挑香菇的用的。

……”

而现场勘验笔录显示：

“防火带的北面160厘米处有一把未打开的黑色折叠雨伞，雨伞的西侧65厘米处遗留有截直径6.5厘米长33厘米的木棍，棍上沾有血迹。……李某场被杀处（雨伞遗留处）的东面6米处的树丛中有二截木棍，其中一截直径7.5厘米长80厘米，另一截直径7厘米长70厘米，二截木棍上均沾有血迹。……李某场被杀处的西面30米处的防火带北侧的树下遗留有一条直径4.5厘米，长135厘米的木棍。”

由此可知，现场一共发现了四截木棍，其中三截上均沾有血迹，且三条木棍断面接口完全吻合，办案机关推测是打人工具，是一条木棍折成三截所致。

那么问题就来了，现场明明提取了四条木棍，为何只让李某星辩认其中两条？另外两条上哪儿去了？明明其中三条木棍上均沾有血迹，且断面接口完全吻合，显系一条木棍断裂所致，有凶器的重大嫌疑，为何李某星只辩认其中一条是打人凶器，那么另外两条如何解释？

李某星的辩认笔录与现场提取的木棍有如此大的矛盾，却被办案机关和审查起诉机关、原一、二审法院均有意无意地忽略了，这又是为何？

3．李某星的有罪供述与在卷证人张某娣的笔录相互矛盾。

1994年12月20日凌晨2时30分李某星笔录（预审卷宗第一册第19--20）记载：

“……

那天上午（案发当天）六点半钟左右起床去我大哥的厕所大便时，看到本村的李某场往大塘坳的山上去，

我就回到家去穿一件黄色的拉链衫和穿一双解放鞋，然后从我们村的人上大塘坳山的小路走，

……

我是上午六点半钟见到李某场上山的，然后回家拿衣裳也上山，……”

卷宗中证人张某娣笔录（预审卷综第一册预审卷宗第一册第45）（见上图）记载：

“前天（1994年12月12日）早上约七时，我起来做早饭，刚好我打米过厨房煮早饭，见到本村村民李某场右手肘夹有一把伞，裤后袋有白色蛇皮袋，不知有多少条，从我家房角经过，我没有与他打招呼。

……

估计他去摘香菇，我不知他的香菇在哪里。

？你是见李某场一人去上山吗？

：是。

……”

由此可见，李某星有罪供述笔录显示其看到李某场上山的时间为早上六点半左右，而目击证人张某娣所述看到李某场上山的时间为早上七时许，两者相差30分钟。

综上所述，姑且不说李某星笔录的真假，单凭李某星的笔录之间，李某星的笔录和在案的其他证据非担不能相互印证，反而与之存在如此多的重大矛盾之处，原审判决对此没有回应，也没有任何有说服力的解释，这无论如何是说不通的。

（三）李某星在侦查机关所做有罪供述系办案机关对其疲劳审讯、刑讯逼供等非法取证所取得，为非法证据，应依法排除。

在申诉状中，李某星已经详细讲述了公安机关对他刑讯逼供、骗供、诱供及疲劳审讯的过程，不再重复。代理人在阅卷中也发现了办案机关对李某星疲劳审讯的相关证据线索，印证了李某星办案人员对他疲劳审讯的说法。

以下是办案机关自1994年12月16日至12月20日对李某星的询问的时间统计：

1994年12月16日下午李某星调查材料（预审卷宗第一册第29-31）

1994年12月17日12时17分至13时54分李某星第二次笔录（预审卷宗第一册第32-34）

1994年12月19日上午12时李某星笔录（预审卷宗第一册第13-15）

1994年12月19日下午李某星笔录（预审卷宗第一册第16-18）

1994年12月20日凌晨2时30分李某星笔录（预审卷宗第一册第19--20）

1994年12月20日早上六时（预审卷宗第一册第21-25）李某星笔录

1994年12月20日中午讯问笔录（预审卷宗第一册第26-27）

1994年12月20日下午李某星辨认笔录（预审卷宗第一册第35）

由上述可知，办案机关自12月16日下午开始对李某星进行询问，直至12月20日下午询问完毕将其投入看守所，历时三天，一共对李某星询问了8次。期间，自12月19日中午12时对李某星进行了询问，下午又进行了询问，20日凌晨2时、6时、中午、下午先后对李某星进行了四次询问（辩认），试问如此高密度的询问过程，可以说是挑灯夜战，如何保证李某星的休息？这不是疲劳审讯又是什么？代理人吃惊的发现，所有李某星的有罪供述笔录仅显示讯问开始时间，不显示结束时间。办案机关为何不注明讯问时间？这很难吗？结合李某星对办案机关连续三天三夜不让其睡觉，对其疲劳审讯的事实，结合上述办案机关在19日到20日对李某星高密度的提审，代理人有理由相信印证了李某星在申诉状中所述的办案机关连续三天三夜不让睡觉，对其疲劳审讯刑讯逼供、诱供、骗供的陈述是真实的，印证了办案机关对李某星疲劳审讯的事实。则李某星在侦查机关所做的笔录系采用疲劳审讯的方式取得，系非法证据，应依法排除。

三、本案证实李某星故意杀人的证据不确实、不充分，证实李某星故意杀人的证据除了李某星的有罪供述外，没有其他任何有效证据印证，不能证实李某星实施了涉案故意杀人的行为。

依《刑事诉讼法》第五十三条之规定：“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。……”。纵览全案卷宗，本案证实李某星故意杀人的动机、犯罪工具的准备、杀人的过程及杀人后对犯罪工具处置等事关定罪量刑的关键情节，除了李某星的有罪供述外，没有其他任何有效证据相印证，仅凭李某星的有罪供述，显然难以对其定罪量刑。

1．李某星的杀人动机没有查清。纵观全案卷宗，证实李某星犯罪动机的只有李某星本人的有罪供述，除此之外再无其他证据证实。而且证实其杀人动机的其次有罪供述也互相矛盾，真实性也存在重大的疑问。李某星1994年12月19日笔录讲是因前一天（12月11日）李某星和李某将等人打牌时发生争执而起杀心。既如此，办案机关就应当就李某星所述当天打牌的当事人进行调查核实，核实当天李某星所述是否属实，是否确实与李某将等人在一块打牌，当天两人是否发生争执。但是，遗憾的是， 我们在笔录中没有发现任何这方面的证据，既如此，单凭李某星的供述，显然难以证实其所谓的杀人动机。

1994年12月20日凌晨2时李某星有罪供述又称因李某场借钱不还又骂他而起歹意。同样，证实上述李某星所谓杀人动机的证据还是只有李某星的有罪供述，仍然没有其他证据相印证，而且此次有关所谓的杀人动机的供述与12月19日下午的有罪供述截然不同，却没有任何合理的解释，又没有其他任何证据相印证。仅凭被告人的口供显然是远远不够的，不足以证实其犯罪动机。况且，李某星仅因与被害人李某场争吵几句，或都借其300元钱不还就杀害李某场，无论如何也令人难以置信。

2．现场没有留下李某星的任何痕迹。如果李某星确实杀害了李某场，必定会到过案发现场， 必然会在现场留下指纹、脚印、血迹或其他微量元素。但是纵览全案卷综，办案机关没有在现场提取到李某星遗留的任何指纹、脚印、血迹、DNA及其他各种微量无素。卷综显示，办案机关曾提取了李某星供称杀人时所穿的衣物、鞋祙，还进行了化验，但是没有任何证据证实李某星所穿衣物、鞋袜上遗留被害人李某场的指纹、血迹及其他各项微量元素。卷综显示，现场提取了四根木棍，其中两根上遗留有血迹，办案机关也进行了化验，只证实与李某场的血型相同，不能证实是李某星所留。现场提供的其他物证如香菇、雨伞等，仍然没有留下李某场的任何痕迹。如果李某星在案发时确实到过现场，如果李某星确实是杀人真凶，怎么可能一点蛛丝马迹都不留？

3．遗失了重要的物证雨伞。代理人在原一审卷宗中发现了翁源县公安局预审股1996年7月25日出具的证明（一审卷综第16页，见下图），证明记载：“关于现场提取到的二把雨伞，其中一把是受害人李某场的，另一把可能是原现场遗留的，或者被害人李某场从其他地方拾到后带往现场的，我局侦查此案时组织人员进行侦查，但我股受理此案后也没有将那把雨伞移来，现与侦查部门联手，无法找到此伞。”由记载可知，侦查机关在现场提取了两把雨伞，其中一把是受害人李某场的，另一把系无主伞，办案机关还曾组织人员还对此雨伞进行了调查，找相关村民进行了辩认。现场发现的这把无主雨伞是本案的重要物证，对于办案机关侦破此案有极其重要的帮助作用，依此线索，办案机关完全可能查清案情，找到真正的真凶。然而如此重要的物证，现场勘验笔录却没有任何记载，卷综中也没有任何显示，如此重要的物证就这么神不知鬼不觉地消失了，是办案机关的有意隐匿，还是保管不善遗失了，卷宗对此没有任何交待，有关部门也没有对此进行任何调查，这么重要的物证就这么不明不白地丢物了，这么大的事情就这么不了了之。重要物证雨伞的丢物，导致案件的重要线索中断，使办案机关的侦查方向出现了根本性的错误，导致真正的凶手逍遥法外，导致无辜的李某星被卷入此案，被判重刑。

4．办案机关没有安排李某星辩认现场。在刑事案件侦查过程中，让犯罪嫌疑人辩认现场是一个必经的程序，通过让犯罪嫌疑人辩认现场，可以印证犯罪嫌疑人供述的真实性，判断犯罪嫌疑人的供述是否真实，防止冤枉好人，有效避免冤假错案的发生。然而，纵览全案卷综，我们没有发现任何李某星辩认现场的笔录，也没有发现其他任何安排李某星辩认现场的证据。人命关天的案件，办案机关办案如此草率，居然没有安排李某星辩认现场，真的是不可思议。正是因为没有安排李某星辩认现场，单纯依赖口供定案，丧失了核实李某星笔录真实性的最好的机会，导致本案侦查方向出现根本性的错误，直接导致李某星被错抓、错捕，错判，直接导致李某星被错误地追究刑事责任。

5．与李某星同仓关押的证人的笔录真实性、合法性均存在重大问题，且与本案在卷大量客观证据相矛盾，不能作为指控李某星故意杀罪的证据在本案中使用。

 原一审判决书载明：“有同仓犯梁××、何××、黄××、何××的证明材料，证实被告人李某星曾向其讲过杀人的情节……”。这说明原

一审采纳了曾与李某星同仓关押的梁××、何××、黄××、何××的调查笔录。经仔细核对，原判决书认定的梁××为梁某胜、何××为何某平和何新某。代理人对上述证人的笔录经过仔细比对发现，上述证人证言的真实性、合法性均存在严重的问题，均不能作为指控李某星故意杀人的证据在本案中使用。

①上述证人证言所述李某星杀人情节均来源于李某星，属传来证据，与在案大量客观证据相矛盾，其真实性存在重大疑问。 原一审判决书载明：“有同仓犯梁××、何××、黄××、何××的证明材料，证实被告人李某星曾向其讲过杀人的情节……”。姑且不谈上述证人所述李某星向他们讲述杀人情节失实不谈，即便按他们自已所说，李某星确实向上述证人进述了故意杀人的经过，但是上述证人所述李某星故意杀人的内容来源于李某星本人，系传来证据，证明能力低下。如前所述，李某星的笔录有罪供述之间互相矛盾，与在案大量客观证据及其他证据相互矛盾（前有详述，不再重复），有线索证明，李某星的笔录是办案机关采用刑讯逼 供、疲劳审讯、骗供、诱供等非法方式取得的，其真实性、合法性均存在重大疑问。既然作为证据来源的李某星的陈述都不真实，都存在重大矛盾。则上述证人的证言内容来自于李某星口述，自然也不可能真实了，更不可能作为证实李某星故意杀人的证据在本案中使用。

②上述证人证言不具有合法性。根据卷宗记载，上述证人在作笔录时和李某星同在翁源县看守所同仓关押。按照相关法律规定，在羁押期间，办案机关提审犯罪嫌疑人必须办理提审证，否则是不允许提审的。但是，我们在卷宗中没有发现梁某胜、何新某的提审证，试问办案机关是如何进到了看守所，如何见到了上述证人，如何对上述三名证人进行调查询问的？

另外，代理人在阅卷中发现了何某平的提审证（见下图），何某平的提审证所载提审时间是1994年3月16日16时05--16：20分，提审人是黄国安、朱永清。我们在卷中又发现了一份同为李某星同仓关押的董某祥的提审证（见下图），董某祥的提审证显示：黄国安、朱永清在当天14：10--17：00正对董某祥进行调查询问，他们二人又怎么在此期间调查询问何某平呢？更加离谱的是，何某平的询问笔录上竟然不显示询问人的名字，究竟是谁进行的讯问，询问人有无办案资格均存在重大疑问。而且，通过代理人发现，董某祥、何某平提审证居然填写的笔迹不一致，前边的提审日期是用蓝色墨水书写，后边提审人员却是用蓝色圆珠笔书写。这说明即便是提审证也存在造假的嫌疑。 

③上述证人均没有出庭接受质证。依据当时的《刑事诉讼法（1979）》第三十六条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”上述证人梁某胜、何某伟、何新某的笔录是除了李某星的有罪供述外，证明李某星“故意杀人”的仅有的证据，与定罪量刑密切相关。况且，上述证据还是传来证据，其真实性、合法性、关联性均存在重大疑问，更应当安排证人出庭，接受各方质证，经查证属实方可在本案中使用。然而，上述证人竟无一出庭接受质证，更没有“经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，”，原审对上述不符合《刑事诉讼法》第三十六条规定的证言予以采纳，并作出了有罪判决，无论是当时的《刑事诉讼法》，还是现行的《刑事诉讼法》都是不允许的。

综上，卷宗中董某祥、何某平的笔录存在造假的情况，且取得方式违法，也没有出庭接受质证，笔录的真实性、合法性均存在重大疑问，应依法予以排除。

第三部分   总结

综上所述，

一、本案出现了足以推翻原审判决的新证据，足以证实原一审、二审判决确有错误：包括被害人李某场的同胞兄弟李某将在内的七名证人均证实案发时，申诉人李某星在距案发现场5公里之遥（从村中到案发现场不通车，只能步行，步行约需近50分钟时间）的老李屋村中，不可能分身到5公里之外的案发现场杀人。

二、证实李某星故意杀人的证据不确实、不充分，且与在案客观证据及其他相关证据相矛盾，不能证实李某星实施了故意杀人的犯罪行为。

三、李某星在侦查阶段所做有罪供述是侦查机关以刑讯逼供、疲劳审讯等非法取证的方式取得，属非法证据，应依法排除。

四、原一审、二审认定李某星构成故意杀人罪并判处其死缓的判决是完全错误的，请贵院认真审查本案，依法裁定撤消原一审、二审判决，对本案提起再审，依法宣告申诉人李某星无罪，恢复其清白之身。

以上代理意见，请贵院在审查本案时参考采纳。

代理人：广东广强律师事务所

律师： 谢政敏

2018年7月26日

 

 

 

 

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