詹某某被控非法经营罪一案一审辩护词
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-02
詹某某被控非法经营罪一案一审辩护词
——詹某某行为情节显著轻微、危害不大，应判决无罪
黑龙江省某某某市中级人民法院：
张王宏律师接受被告人詹某某委托和广东广强律师事务所指派，在本案中担任詹某某的辩护人。本辩护人依法会见了詹某某，仔细研究了案件的全部97卷卷宗材料，充分了解相关案件情况后，辩护人认为：詹某某仅仅为亲戚提供了少数几次帮助转款行为，没有获取任何报酬。辩护人认为，詹某某的行为情节显著轻微，危害不大，依法不认为是犯罪。辩护人根据某某某市人民检察院作出的《起诉书》，综合相关法律规定，提出如下法律意见：
第一，詹某某的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪
首先，客观上詹某某没有实施非法经营的犯罪行为，她仅仅在詹某忙不过来时偶尔帮忙；詹某某在此行为中没有任何获利；詹某某不参与联系买卖美元上下家；对买卖美元的价格没有任何定价权；
其次，主观上詹某某没有从事或帮助非法买卖外汇的故意，其仅仅出于亲戚关系的帮忙，詹某某主观主观恶性并不大。
第二，本案针对詹文某涉嫌非法经营罪数额的指控相关证据的真实性、关联性存疑，依法不能作为定案依据。
首先，《起诉书》指控的犯罪数额与鉴定意见确定的数额不符；
其次，黑龙江某某某会计事务所提交的司法鉴定意见的鉴定方法有严重的问题，无法证明詹文某非法经营的数额。
辩护人认为：詹某某行为情节显著轻微，危害不大，依法不认为是犯罪；综合全案证据，建议贵院应依法判决詹某某无罪。
具体辩护意见阐述如下：
第一部分：詹某某的行为显著轻微，危害不大，不认为是犯罪
首先，客观上，詹某某仅仅在亲戚忙不过来时偶尔帮忙，次数很少；詹某某在此期间没有任何获利；詹某某不参与联系买卖美元上下家；对买卖美元的价格没有任何定价权；詹某某参与转款的数额相对微小且无法确定。
分述为以下五点：
（一）詹某某仅仅在嫂子詹某忙不过来时偶尔帮忙转款，数量只有少数几次，情节显著轻微，危害不大。
包括詹某某笔录、其他同案人笔录、侦查机关指控意见三方面证据：
根据詹某某的讯问笔录可以证明这点。
在2016年8月16日的讯问笔录中，关于詹某某转款次数的问题，詹某某回答：“此后詹某在有事情或者忙不开的时候，断断续续的让我帮助她操作香港公司的美元账户及国内个人账户进行转款，我没有连续很长时间的帮助詹某转款，都是偶尔帮一天，最后一次是在2016年5月份的时候，当时詹某要去香港，她将欧某某国际有限公司和用我名义注册成立的某某贸易有限公司的美元账户U盾都交给我”；2016年8月17日9点00分至10点38分的讯问笔录：“（你是否持续多天按照詹某的安排对其控制的香港公司美元账户进行转款的行为）我帮助詹某转款都是在她忙不过来的时候，偶尔帮助他操作香港公司美元账户转款一天，没有过联系多天帮助詹某转款的情况。”
其它同案犯的供述可印证詹某某只是亲戚间的帮忙
詹文某的供述：
詹文某在多次讯问中都表示詹某某仅仅是偶尔帮忙。侦查机关移送的詹文某所有31份讯问笔录和自述材料中，只有3次谈到詹某某的参与次数问题，这3次讯问的回答都一致提到詹某某仅仅是在詹某没空的时候偶尔帮忙。
詹文某2016年7月27日的讯问笔录显示：“~我接收国内人民币使用的个人账户和公司对公账户以及接收美元的香港公司账户都是由我妻子詹某负责管理，詹某有事或者忙不开的时候我小妹妹詹某某会替詹某帮忙转账~”
詹文某2016年7月30日的讯问笔录也说明詹某某仅仅是偶尔参与转款：“~我妹妹詹某某有时候也会协助詹某做转款的事情~”
詹文某2016年9月29日14点10分至19点52分的讯问笔录显示：“（你在非法买卖美元的过程中，都有什么人参与了？）~在我或詹某有事情的时候，我也会安排詹某某帮我进行美元和人民币的转款工作~”
詹某的口供：
詹某在多次讯问中都表示詹某某仅仅是偶尔帮忙。侦查机关移送的詹某所有11份讯问笔录中，只有4次谈到詹某某的参与次数问题，这4次讯问的回答都一致提到詹某某仅仅是在詹某没空的时候偶尔帮忙。
詹某在2016年7月28日的讯问中，谈到詹某某的帮忙转款的情况：“詹文某的妹妹在我不在家的时候帮我们转过几次款，（詹某某）并没有参与其中。”詹某在8月14日、8月31日和11月4日的讯问中，关于詹某某参与次数的部分，答：“在我忙的时候，找詹某某帮忙转款”
侦查机关指控同样说明詹某某的行为显著轻微，危害不大。
据侦查机关指控，詹文某拥有18家香港离岸公司和45个国内银行人民币账户，而根据詹某某所述，詹某某仅仅帮忙操作过2个香港离岸公司的账户，分别为香港欧某某公司和某某贸易有限公司的银行账户，詹文某的48个国内银行账户，詹某某只操作过其中1至3个账户，结合詹某某只参与过几次转款，可见詹某某的行为显著轻微。
詹某某2017年3月18日的讯问中：“（谈一下詹文某等人涉嫌非法经营犯罪时使用的国内个人银行账户情况）我帮助詹文某和詹某转款时，詹某交给3个银行账户的电子钥匙，詹某说一个是詹春某账户的、1个是詹欣某账户的、1个是刘某某账户的，我用这三个账户进行过人民币转款~”詹某某在2016年7月27号6点15分至10点05分的讯问中，在谈到转款的问题时：“我用两个香港公司的三个银行U盾给国内的公司转过几笔外汇美金~”
在詹某某2016年8月16号19点38分至21点14分的讯问笔录中，在谈到转款的情况时，詹某某谈到：“当时詹某要去香港，她将欧某某国际有限公司和用我名义成立的某某贸易有限公司的美元账户U盾都交给我，让我帮着她操作这两家香港公司的美元账户转款~”
（二）詹某某在帮忙转款的过程中没有获得任何利益
在詹某某帮忙转款美元和人民币的过程中，其没有任何获利，詹某某仅仅是出于家人帮忙的角度，因此其也没有获利的动机。
从目前侦查机关搜集的证据材料来看，所有关于詹某某个人在本案中获利的证据材料只有詹某某、詹文某、詹某的讯问笔录，而所有的相关讯问笔录，都明确表示詹某某没有任何获利。
2016年7月27号的讯问中，讯问人员问到詹某某的获利情况：“（你从中是否获利？）我没有获利”在2016年8月16号的讯问：“（你是否从中获利？）我从中不获任何利益，只是帮忙。”
在詹文某的2016年7月30日的讯问笔录中，谈到是否需要向詹某某支付报酬时，詹文某也明确回答：“不需要支付报酬”。
因此，从在案证据材料来看，詹某某并没有在帮忙转款过程中获得任何报酬，其个人并未意识到具体行为构成犯罪，其需要获取的只是家族人的积极评价，以及换取家族内亲戚对其能力与人品的认可，如此亲戚间的行为被评价为刑法上的犯罪，也是刑法对私密空间内亲情类民事关系的不当干预，显然没有必要，当然也有违刑法的谦抑性。
（三）詹某某不参与联系买卖外汇上下家，其行为不具备不可替代性
从目前的在案证据材料来看，没有任何材料显示詹某某参与了联系买卖外汇的上下家。
首先，从讯问笔录来看，詹某某、詹文某、詹某的讯问笔录中，关于此项内容，都明确提到詹某某不参与联系买卖美元上下家；
其次，从在案其他证据来看，在詹某某被扣押的用于通讯的工具中，与案件相关的通讯记录没有任何詹某某与买卖外汇上下家联系的记录。
根据詹某某2016年8月16号讯问笔录谈到：“（你是否和对方的人员联系过？）我都是按詹某的安排来操作转款，从来不与对方的任何人员沟通联系。”詹某2016年8月14日16点17分至23点06分的讯问笔录中，詹某也谈到“至于买卖美元客户的方面，詹文某是不会让詹某某联系的”
另根据侦查机关扣押的詹某某的手机（电话：380XXXX722）和个人通讯账号（微信：cocozhaXXXX-COCO和QQ：41XXXX39），詹某某所有的通讯记录都没有显示其与买卖美元上下家有任何联系。
（四）詹某某不参与买卖美元的定价和任何关键决策，其对詹文某、詹某的获利和分工情况也不清楚
根据在案证据材料可知，詹某某仅仅是接到詹某通知后进行转款操作，其对买卖美元没有任何定价决策权，詹某某其所有的讯问笔录中，都谈到其仅仅是听从詹某等的安排，根据詹某给的账户信息、数额要求进行转账转款。如在詹某某2016年8月17日的讯问笔录中，詹某某谈到：“我不知道詹文某的参与程度，不知道他们两的分工。”
（五）詹某某参与转款的数额不确定，按罪刑法定原则和存疑利益归嫌疑人的原则，应认定其无罪
目前在案证据材料表明，詹某某参与转款的数额无法确定，相关对转款数额和次数的供述自相矛盾，且无其他任何证据印证。
根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而关于“情节严重”的规定，则参见《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上的或违法所得5万元以上的，可视为情节严重，追究刑事责任。由此可知，对于非法从事资金支付结算类非法经营刑事案件，只以转款数额或违法所得数额作为量刑的依据。
但是根据侦查机关的补充侦查报告书某公（经侦）补侦字〔2017〕J6号，詹某某的具体犯罪数额无法认定。因此，建议贵院对詹某某作出不起诉决定。
其次，詹某某主观恶性不大。
詹某某没有从事或帮助进行非法买卖外汇获利的直接故意；詹某某没有通过非法行为获利的目的；对行为性质的认识上，詹某某对詹文某开展的业务并不是完全清楚的了解；
詹某某主观上不具备从事非法经营罪的故意，有以下三方面客观情况、证据可以证明：
（一）现有笔录可以证明詹某仅仅是出于亲戚关系的帮忙
詹某某作为詹文某的亲妹妹，一同生活在深圳，平日里亲戚间相互简单帮忙，在普通人的日常生活中，非常常见。詹某某所有12次的讯问笔录中，有3次谈到“为什么帮助詹某转款？”的问题，其中前两次回答都非常稳定，詹某某回答都是出于亲戚帮忙，没有任何想要获利的意思和参与非法经营犯罪的直接意思表示，分别是2016年8月16号19:38至21点14分的讯问笔录和2016年8月17号09点00分至10点38分的讯问笔录；而2016年8月31日詹某某第三次谈到此问题的讯问笔录，该份讯问笔录因为与詹文某同一天的讯问笔录高度雷同（连错别字都一样），涉嫌明显的指名问供，辩护人已申请作为非法证据排除（详见非法证据排除申请书）。
（二）詹某某没有获取任何报酬的主观故意
詹文某、詹某某的讯问笔录、詹某某的个人情况等可印证，以客观情况可以证明其不具备参与犯罪的主观故意
从目前的在案证据材料（詹某某的名下资产情况、詹某某与詹文某、詹某的通讯记录）和讯问笔录来看，都充分证明，詹某没有从詹文某和詹某出获得任何好处和利益：2016年7月27号17点20分至7月27号20点05分的讯问中，讯问人员问到詹某某的获利情况：“（你从中是否获利？）我没有获利”在2016年8月16号19点38分至8月16号21点14分的讯问：“（你是否从中获利？）我从中不获任何利益，只是帮忙。”
在詹文某的2016年7月30日9点12分至15点38分的讯问笔录中，谈到是否需要向詹某某支付报酬时，詹文某也明确回答：“不需要支付报酬”。
不能忽视，詹某某本人有自己的正当职业和收入来源，她是深圳一家进出口贸易公司的股东，从事货代和拖车业务，有自己稳定的收入和工作。
没有任何报酬，却要承担犯罪的风险，这样的行为显然违背基本的行为逻辑。
（三）詹某某对詹文某的香港公司所开展的业务一知半解，其无法精确分清“代收代付业务”和“非法经营业务”的区别，以此，其主观恶性并不严重。
非法买卖外汇构成非法经营罪的前提，是在国家规定的交易地点之外，进行外汇买卖。很明显，法律并不惩罚，任何合法的收付款或转账行为，而本案中詹某某所从事的，只是合法的查收到账款项或转账。
对于詹文某在香港所开公司的具体业务，詹某某在2016年8月17号14点25分至8月17号21点05分的讯问中，谈到其帮助詹某转款的目的：“每次都是我嫂子让我帮他转款，我没有问她用来做什么，我以为是帮她做代收代付的业务，所以我就做了。”“我大嫂子让我做的代收代付业务，就是她告诉我香港账户已经到款，让我查收，我查收确认后詹某再让我向国内的贸易公司进行转款，转款的金额和公司的名称都是詹某通过手机发给我，我就按照詹某说话的内容，将美元转到国内贸易公司之后，詹某再次让我用其控制的个人银行卡国内卡在向国内其他银行用户转款，从而完成所谓的代收代付业务。”
詹某某作为一名仅具有初中学历的普通女性，对进出口业务了解并不全面，反而认为自己的转款可能是从事一些外贸代理公司常见的代收代付业务，主观上，并没有参与非法经营行为的故意。
第二部分：本案针对詹文某涉嫌非法经营罪数额的指控真实性、关联性存疑
首先，《起诉书》指控的犯罪数额与鉴定意见确定的数额不符。
根据侦查机关提供的3份《起诉意见书》和公诉方出具的《起诉书》，指控詹文某通过地下钱庄购买外汇11亿美元人民币，出售外汇约11亿美元，并由此算出詹文某非法获利1000万元人民币。
但是根据黑龙江某某某会计事务所出具的司法鉴定意见《某某某司鉴[2017]007号》和《某某某司鉴[2017]003号》，詹文某控制的十八家香港离岸公司在2008年至2016年转给湖北某某4等191家公司美元金额共7.7亿元，和侦查机关所谓的11亿美元相差甚远。
关于该问题，某某某市人民检察院2017年5月5日的《关于詹文某、詹某等7人非法经营、诈骗案补充侦查提纲》第二款第4点就提出：“根据詹文某本人供述其非法经营数额与非法获利数额，与起诉意见书实际认定数额不相符，需予以核实。”但是侦查机关通过2次补充侦查，提交了3份起诉意见书，都无法提供詹文某非法购买11亿美元的切实证据，侦查机关可谓是自说自话，却又难以自圆其说。
由于个人记忆力的偏差，詹文某关于非法经营数额的问题的供述极不稳定
詹文某关于购买美元数额的说法，多次有反复。詹文某在31次讯问笔录和自述材料中，直接谈到买卖美元数额的情况有8次，但詹文某的供述极不稳定。同时其每次所供述的数额与司法会计鉴定意见无法对应。
詹文某最开始预估其购买美元的数量在是2016年7月30日9点12分至15点38分的讯问笔录中（卷2第14页），“我大致估计我购买美元的数量是7000万至8000万美元，其中有4200万是用于销售给其他人”，之后在2016年9月29日14点10分至19点52分讯问中，詹文某又表示：“~买卖各4亿美元，获利400万人民币~”在2016年11月18日14点10分至22点05分的讯问中，詹文某有表示：“卖出8亿美元，大陆香港各4亿。获利2200万人民币”。
关于“非法购买11亿美元”说法的来源，最初来自詹文某2016年12月17日8点50分至17点12分的笔录，而在2017年2月10日12点12分至16点21分詹文某的讯问中，詹文某表示：“我通过2个小时的核对找到了以上几笔美元交易的人民币收支数据，能够证实我大概获利的情况，其余数千笔美元交易数据我不能一一对应都找出来，但我对11亿美元的非法经营数额和每一万美元80-100元的获利比例没有异议。”此份笔录，詹文某通过2个小时，只比对出8份交易记录，共计242829美元，却无端承认了11亿美元的非法经营数额，此种没有任何事实和法律依据的口供根本不能作为证据使用，更不能作为定案依据。
其次，黑龙江某某某会计事务所提交的司法鉴定意见的鉴定方法有严重的问题，无法证明詹文某非法经营的数额。
第一，某某某司鉴[2017]007号（第86卷P101-133），该份鉴定意见所计算的131家公司中，有多家公司数据重复，该份鉴定意见计算方法有误。分别为：
阳原县某某某皮草有限公司、阳原县某某1皮草有限公司、阳原县某某2皮草有限公司，（详见第86卷P114第63号、65号、66号和第86卷P115第93号、94号、95号），三家公司名称、外币账号、外币数额在同一份鉴定意见中重复计算。
湖州某某某某进出口有限公司的公司名，外币账号皆重复（详见第86卷P114第85号和第86卷P116第130号）
第二，侦查机关认定詹文某利用18家香港离岸公司进行非法经营外汇业务，却没有直接提供18家公司的财务数据，只能通过与18家离岸公司有资金流水记录191家大陆公司和单位的美元收款记录来证明詹文某售出美元的数额。但是，根据大陆100多家公司相关财务负责人证言，其收到的美元仅仅是外国货物进口商支付的美元货款或在国外经商收到的外汇，詹文某所控制的18家公司仅仅承担了代收代付的功能，并没有任何结汇行为。
所谓倒卖美元，最常见的模式应该是：购买美元-支付人民币-加价销售美元-收取人民币-赚取差价，但是司法鉴定意见所统计的国内公司、单位所收到的美元，大都是其本来就应该接收的国外货款，根据大部分证人的讯问笔录，如所有湖北的25家皮草公司，该25家公司所收到的，就是通过詹文某公司从俄罗斯转账而来的外汇收入，在案证据无法证明詹文某公司在此交易中是否扮演非法兑换者、倒卖者外汇的角色，无法排除詹文某是代付美元或借出美元的合理怀疑，从在案的所有证人证言、转账记录来看，湖北公司从俄罗斯收到美元，再把美元通过香港公司转账给湖北公司的大陆外汇账户，中间并没有没有倒卖行为。详细论述见辩护人提交的《詹某某被控非法经营罪一案质证意见表》。侦查机关现有的证据，无法排除此种相关合理怀疑，从疑罪从无的角度出发，黑龙江某某某会计事务所某某某司鉴〔2017〕003号和007号鉴定意见与侦查局机关的指控不具有关联性，不能作为定案依据。
某某某司鉴〔2017〕003号《司法鉴定意见书》，对湖北某某4皮草等湖北省26家皮草公司（详见该份司法鉴定意见书第7页之家60企业美元、港元统计汇总表），而根据侦查机关对25家公司的询问笔录和流水账单可知，涉案的湖北省25家皮草公司，都是这些公司在俄罗斯莫斯科南楼市场有商铺，他们在俄罗斯经商收到大额卢布之后，在俄罗斯的银行兑换成美元，通过中介，经詹文某的控制的香港离岸公司将美元合法的汇往这些公司的国内外币银行账户。湖北省25家皮草公司在国内收到美元后，合法的到银行结汇，并且可以在当地申请合法的外贸贷款。（见第24卷湖北相关皮草公司负责人询问笔录）
此流程中，公诉方既没有拿出证据证明詹文某将卢布兑换成美元，或者将美元兑换陈人民币，湖北的26家公司在俄罗斯将卢布合法结汇为美元，在中国将美元合法结汇为人民币（见下图，湖北某某4皮草有限公司负责人询问笔录），侦查机关并没有提供此过程中詹文某倒卖外汇的任何证据。
与湖北省25家皮草公司情况相同的，还有河北省米某服饰制造有限公司、南宫市欧某某裘皮制作有限公司和南宫市泽某某裘皮服饰制品有限公司，3家公司同样是香港离岸公司向国内汇入美元，汇入的方式是公开、合法，通过银行有据可查的。侦查机关出具的讯问笔录和银行流水单仅仅说明了詹文某所控制的香港公司向这些公司通过银行合法汇款过美元，既无法证明詹文某美元的来源，也无法证明詹文某是否获利，如何获利，更无法证明詹文某转账美元给这些公司的动机和目的，无法排除是代付货款或借出美元的合理怀疑。
同理，公诉方提供的司法会计鉴定意见《某某某司鉴[2017]007号》和《某某某司鉴[2017]003号》两份鉴定意见所计算的所谓191家国内公司的相关外币账户流水总和，辩护人通过对公诉方提供的所有191家（实际上计算上有重复和遗漏，并非191家）公司所有相关证人和银行流水进行核对，均无法证明詹文某所控制的公司向这些公司转款的行为是出售行为。
比如南通豪某、丰某某、惠某、锦某四家公司，并非出售美元，而是将詹文某将自己购买的美元注入四家公司，合法从银行结汇后提取人民币。根据詹文某2017年1月18日的讯问笔录（第二卷P153-168），詹文某核对其注入以上四家公司的美元和结汇情况可知，詹文某购买美元时没有卖出美元的故意，四家公司收到美元后合法结汇多少人民币詹文某就拿到多少人民币，没有额外获取报酬，因此在詹文某控制公司与该四家公司的美元转账，并不是非法买卖外汇行为，因此不构成非法经营罪。
因此，公诉方提交的相关公司外币账户流水、相关公司财务相关人员询问笔录和会计鉴定意见，均无法准确计算出詹文某非法经营的数额，同时侦查机关已经确定，
综上所述，詹某某在本案中的行为，主观上仅仅是亲戚间帮忙，其主观恶性并不严重；客观上无任何获利，不参与任何决策和定价，不与任何买卖外汇上下家联系，且在案证据无法确定詹某某帮助转款的确定数额，情节显著轻微，危害不大，因此恳请贵院依据案件事实、证据和法律规定，防止错案责任追究的发生，依法对詹某某做出无罪的判决。
即使认定被告人詹某某的行为构成犯罪，被告人也有如下法定与酌定从轻处理的事由：詹某某是从犯，其到案后能如实供述自己的全部涉案行为，认罪悔罪，积极配合侦查机关调查，犯罪情节轻微、社会危害不大，完全符合初犯偶犯特征，建议对其从宽处理，给予其 处罚。
此致
某某某市中级人民法院
广东广强律师事务所
张王宏律师
2017年 月 日