来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-02-11
金融犯罪辩护律师|利用未公开信息交易罪无罪辩例辩护词精选(2018年版)
张王宏：金融犯罪辩护律师 广东广强律师事务所. 金牙大状律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心主任
编者按语：利用未公开信息交易罪，是特指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监督管理部门或者行业协会的从业人员，利用因职务便利获取的未公开的信息，违反规定从事该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。本罪为刑法修正案七新增加的罪名，被规定于《刑法》第一百八十条第四款，而在被刑法规制前，此类行为一般被称为“老鼠仓”（实际上“老鼠仓”的范围更大，还涉及市场操纵及刑法未涉及的背信等行为），对相关行为的查处一般仅止于行政处罚。
构成本罪的主体是特殊主体，只能由证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监督管理部门或者行业协会的从业人员构成；在主观方面表现为故意；本罪侵犯的客体是国家对证券、期货交易管理的秩序和管理制度，以及投资者的合法权益；在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，获取的除内幕信息之外的其他未公开信息，违反规定从事该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。行为人利用的未公开的信息只能是除内幕信息之外的，如相关市场行情、利率的变化、金融政策的改变等信息。本罪的疑难问题，在于对未公开信息具体时间的认定、职务使得与未公开信息的关系的理解、是否要求盈利或避免损失等。
目录
1.周泽：李某被判利用未公开信息交易罪一案之二审辩护词2013.5.24
正文
李某被判利用未公开信息交易罪一案之
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
本人周泽，北京市问天律师事务所律师，受上诉人（原审被告人）李某近亲属委托，并经李某本人同意，担任李某被控利用未公开信息交易犯罪一案的二审辩护人。
能够坐到上海高院的法庭上来为李某辩护，我感到非常有幸。这个案件，或许未经审判，不看任何证据材料，公安人员、检察人员和审判人员，都已经认定李某君为涉案帐户买入工行、建行股票系受李某指使，而不会认为一审判决李某有罪会有冤枉了。这正是我对这个案件感兴趣的原因所在。我想通过这个案件，看到“无罪推定”、“罪刑法定”等法治原则，是如何落到实处，或者是如何无法得以落实的。
本律师之所以愿意接受委托，为一个在一审庭审中都认罪，却又不服一审有罪判决的被告人辩护，是因为，我的委托人，也是本案重要证人的袁某，明确告诉本人：所谓李某君给其打电话时李某接过电话与李某君通话这一“指使”行为，绝对不存在。同时也因为，一审判决对被告人“犯罪事实”的认定，让本人感到新奇：法院对案件事实的认定，竟然可以在证据不足的情况下，以不可靠的前提进行推理。
在接受委托后第一次会见李某时，辩护人问其对一审判决有什么意见。他说，一审判决对案件事实的认定，不是重证据、重调查研究，而是在写推理小说；他告诉辩护人，所谓李某君给袁某打电话时其接过电话与李某君通话指使李某君买股票的所谓“犯罪事实”，根本就不存在。问其为什么之前一直作有罪供述，他说公安人员曾经威胁他，说如果不承认就要羁押其妻子，他担心妻子如果被羁押，即将入读小学的孩子会被耽误；他们还诱导他，说配合好了，可以缓刑。想到公安抓人容易放人难，他就只想着配合了。没想到最后会判他实刑。问其对二审及家属聘请新的律师担任其辩护人，有什么意见，其反问：上诉有用吗？找什么律师有啥区别？
或许，正是因为对司法机关不信任，对司法公正没有信心，认定司法机关“抓人容易放人难”，上诉改变不了什么，找什么律师都没用，李某上诉后，又一度撤诉。撤诉的理由，竟然就是对司法公正没有信心。对此，本人深感悲哀。
就本人所知，李某撤回上诉后，合议庭的法官曾到看守所了解情况。得知李某撤诉并非出于认罪服法，而是对司法公正没有信心后，未裁定准许撤诉，从而使李某案得以继续二审程序。法官们为公正司法，为保证刑法的正确实施，保证准确地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，做出了应有的努力。就法官们对当事人负责、对法律负责的精神，辩护人深表敬意。
同时，合议庭对二审期间辩护人提出的排除非法证据申请、通知证人出庭申请、调取证据申请等近十项申请，都作出了安排，调取了相应证据，通知了证人，启动了非法证据排除程序，并排除了检方的一份关键性控诉证据——袁某的证言，做到了程序的公正。对此，辩护人也要表示赞赏。
另外，对辩护人申请法院调取的多份对被告人有利且涉及公安机关办案程序违法的证据，除了公安对李某的录音（给袁某听让其配合作证），检察官表示进行调取时已被公安人员删除之外，其他的，公安、检察机关也都提供给了法院。其中公安人员让李某书写的三张纸条，内容涉及案情，让袁某、李某君配合作证，否则可能会导致她们被羁押，对公安、检察机关极其不利；在庭前会议上，出庭民警表示除了检察官出示的一张李某写给李某君的纸条，其他可能已经销毁。但在庭前会议后，法院仍然调取到了这些重要证据。在这些证据面前，出庭检察官撤回了作为关键性指控证据的袁某的证词。公安、检察机关面对问题的诚实，也让人敬佩，值得赞赏。
作为李某的二审辩护人，本律师认真研究了一审判决书，详细审阅了一审全部卷宗材料，多次会见上诉人李某，听取其辩解，并调取、收集了多份新证据，现谨结合原审在卷证据以及二审期间取得的新证据，发表如下辩护意见：
一、一审法院判决李某犯利用未公开信息交易罪，事实不清，证据不足。
（一）一审判决认定李某“指使李某君”购买工行、建行股票，所据李某在侦查阶段的供述、袁某的证词、李某君的证词，不能相互印证，且李某的供述、袁某证词前后说法不一。
一审判决认定被告人李某利用未公开信息交易的“犯罪事实”，系指，知悉交银施罗德旗下基金对工行、建行股票建仓信息的李某，在相应信息尚未披露前，指使五矿金田营业部总经理李某君，在李某及其家人控制的岳彭建、童建国名下两个证券账户内，先于或同期于蓝筹基金、成长基金买入工行、建行股票。其中李某的“犯罪行为”在于“指使李某君”，利用未公开信息交易，而指使的方式是，在李某君打袁某电话过程中，李某接过袁某电话，与李某君通话，让李某君购买工行、建行股票。
一审判决认定李某“指使李某君”为涉案账户买入工行、建行股票的证据，有三项：一是被告人李某在侦查阶段的供述，二是证人袁某（李某的妻子）的证言，三是证人李某君的证言。
1、一审判决认定李某以接听李某君打给袁某的电话的方式“指使李某君”购买工行、建行股票，所据三项证据中，李某的供述前后矛盾，且不合情理；袁某、李某君的证词不能与之印证，又无通话记录佐证。一审判决认定李某通过电话指使李某君购买工行、建行股票，证据明显不足。
关于李某在侦查阶段的供述，一审判决引述的内容为：2009年4月6日，李某君打电话给袁某说，现在股市行情比较好，可以买些股票。李某想起当时经过公司开会讨论决定，基金公司要投资工行、建行等股票，投资这些股票亏不了钱，而且又是大盘股，基金购买这些股票不会对股价有太大影响，李某就接过电话，让李某君在第二天代为购买工行、建行的股票，配制比例由她自行决定。（判决书Ｐ10）一审判决引述的李某供述，内容明显不合情理：假设4月6日当晚，李某君真的给袁某通过电话，在二人通话过程中，李某何以知道李某君在电话里说的是“现在股市行情比较好，可以买些股票”？其为什么要接过袁某的电话，指令李某君代为购买工行、建行股票，而不直接让正与李某君通话的袁某告诉李某君？
实际上，从2011年8月13日到2011年9月22日，侦查机关曾对李某做过多次讯问。其中李某在8月13日的供述称，其没有购买过工行、建行股票，也没有授意他人购买该两支股票，涉案两个帐户买进工行、建行股票，其并不知情，但抛售是其操作的；8月14日的供述则称， 2009年3月，五矿证券金田路营业部总经理李某君打电话给他，劝他买一些股票，以帮助李某君增加一点成交量。4月7日一早，李某君又为此打电话给他，他想起当时经过公司开会讨论决定，基金公司要投资工行、建行等股票，投资这些股票亏不了钱，而且又是大盘股，基金购买这些股票不会对股价有太大影响，他就让李某君代为购买工行、建行的股票，配置的比例由李某君自己决定。
一审判决书引述的被告人在侦查阶段的供述，实际上是被告人2011年8月17日及之后的供述内容。而被告人2011年9月22日及之后的供述，与此前的“有罪供述”相比，又多了让李某君购买“二、三百万股”的内容。
显然，李某在侦查阶段的供述关于是否“指使李某君”购买工行、建行股票；“指使李某君”的方式，以及“指使李某君购买股票的数量，前后说法不一。一审判决没有查明被告人不同的供述，何者为真，何者为假，即将其中的部分内容作为案件事实予以采信，是极其武断的。（在后面的辩护意见中，辩护人将以在二审期间收集的新证据，证实一审判决引述的被告人在侦查期间的供述内容，是不真实的。）
一审判决引述袁某的证词内容为：“2009年4月7日前几天的一个晚上，袁某接到了李某君的来电，李某拿过电话与李某君讲了几句，但由于袁当时走开了，故不知道具体通话的内容，袁某本人从未委托李某君代为买卖股票。”（见判决书Ｐ11）实际上，一审判决引述的袁某证词，是其2011年9月5日证词的内容，而袁某之前的证词及之后的证词，均无相应内容。为何此前的证词没有相应内容，而在9月5日的证词中会出现相应内容，缺乏合理解释，存在该证词内容不实的合理怀疑。在后面的辩护意见中，辩护人将以二审期间收集的新证据，证实一审判决引述的袁某证词，是不真实且不合法的。而实际上，即使一审判决引述的袁某证言完全真实，李某和李某君确实通过电话，因通话时间不确定，且不知道通话内容，相应证词显然不能佐证一审判决引述的李某供述的真实性。
一审判决引述李某君的证词内容为：“2009年4月7日，李某君在上述两个帐户内买入1000余万股工行股票、市值约900余万元的建行股票，事后并未告知袁某，此前李某君从未为客户一次买入1000万元以上的股票。至于当时为什么要买入上述股票，现已无法记清。此外，李某君为了提高营业部的交易量，曾在2009年给袁某打过电话，想劝她买股票，袁将电话交给李某，二人在电话里谈了几句。”李某君的证言，只能证明曾经与李某通过电话，在电话中交谈过，但通话的时间并不确定，并且通话内容并不是接受李某指使买卖股票。相反，李某君从始至终都没有指证，2009年4月6日晚和李某通过电话，并且受李某的指使为涉案账户买入股票。而李某君此前接受证监会的调查时，曾证实其2009年有2笔场内委托是其“全权帮袁某打理下的单”，“2009年4月7日这次帮袁某买入工商银行、建设银行前面”其“没有跟袁某通过电话”。
值得注意的是，作为控方证人的李某君，在法庭通知出庭作证的上，未出庭作证，并接受质证，其证词内容的真实性，尚需要进一步查实。而即使李某君证言内容是真实的，因其证词关于通话的时间并不确定，通话的内容也不是接受指令购买工行、建行股票，故无法佐证李某供述内容的真实性。
2、有新证据证实，李某关于在电话中指使李某君购买工行、建行股票，是李某受到公安人员以羁押其妻子相威胁而被迫编造的不实供述；袁某关于李某君给其打电话过程中李某接听电话的证词，是公安人员拿李某写有案情内容的纸条给她看，明示如果不配合“作证”，可能被采取强制措施，致孩子失去亲情，其被迫按照李某的纸条编造的。公安还让李某写纸条给李某君，让其配合“作证”
从律师在二审期间向法庭提交的李某接受律师会见的笔录、接受二审检察官的笔录、袁某的证词、公安机关让李某写给袁某的纸条，等等新证据，可以证实：李某关于在电话中指使李某君购买工行、建行股票，是李某受到公安人员以羁押其妻子相威胁而被迫编造的不实供述；袁某关于李某君给其打电话过程中李某接听电话的证词，是公安人员拿李某写的、有案情内容的纸条给她看，纸条上明示，如果不配合“作证”，可能被采取强制措施，致孩子失去亲情，其被迫按照李某的纸条编造的。
李某在接受二审律师会见及二审庭审中，作了与一审前的“有罪”供述完全相反的供述和辩解，并对其以前的“有罪”供述作了解释。李某称：其2011年8月13日晚在北京接受上海公安经侦办案人员讯问完毕后，办案人员陆漪康威胁他，让他不要拿对付证监会那一套对付他们，如果其坚持不认，就要羁押其妻子；从北京回上海的路上，陆漪康又威胁他，说深圳韩刚案，因韩刚不认，把其妻子、母亲和小姨子都给抓了；8月14日回到上海后，其在经侦总队接受审讯时，办案人员告诉他，其妻子袁某也被带来了，如果其认了，其妻子就可以早点回去、他考虑到自己和妻子如果都被羁押了，即将入读小学的孩子就没人照顾了，于是就编造了2009年4月7日早上李某君给其打电话，其让李某君下单购买工行、建行股票的虚假供述。后来，因公安问其与李某君是否认识，而其与李某君并不认识，意识到公安怀疑其供述的真实性，其在8月17日的供述就变成了李某君4月6日晚上打电话给袁某时其接过袁某的电话与李某君通话，让其购买工行、建行股票。后来，因为不相信司法公正，其为了“配合”办案机关，争取缓刑，便直到一审都坚持“有罪供述”，只是在9月22日及之后的供述中增加了只让李某君买二三百万股的内容。 李某还称，因其供述系编造的不实供述，无法得到其妻子袁某及李某君证词的印证，办案人员让其写纸条给其妻子袁某和李某君，由公安拿他写有案情的纸条去找袁某和李某君，让他们配合“作证”，指证其“犯罪事实”。公安人员还让其写纸条和录音给袁某，让其做李某君的工作，配合“作证”，指证其“犯罪事实”。李某还表示，其在审查起诉阶段就向检察官反映过，其受胁迫作供，以及被迫按办案人员要求写纸条让袁某、李某君配合“作证”，指证其“犯罪事实”的情况，但审查起诉阶段的杜晓丽检察官对他反映的情况，未作记录，还质疑他，使他对司法公正丧失了信心，从而放弃了在一审说出真相的念头。
袁某在二审期间写给律师的情况说明及在接受律师调查中证实：公安人员拿李某写有案情的纸条给她看，让其配合“作证”，否则可能被采取强制措施；办案人员还向其传递李某所写纸条和录音，让其做李某君工作，让李某君配合“作证”的情况。其被迫“配合”，按照李某写的纸条，编造了李某君给其打电话过程中李某接过电话与李某君通话的虚假证词；还按照办案人员的安排到深圳做李某君工作，试图让其配合“作证”。（内容详见袁某手书的情况说明及本辩护人对其所作的调查笔录。）
辩护人在二审期间提交法庭的，袁某对办案人员所作的录音、其从上海到深圳做李某君工作的往返机票，等等证据，证实了袁某手书的情况说明及辩护人对其所作调查笔录内容的真实性。
二审期间，法庭根据辩护人申请调取的李某写给袁某和李某君的三张纸条，证实了李某二审期间接受律师会见，接受检察官讯问，以及当庭所作供述和辩解，以及袁某手书情况说明和接受律师调查所述情况，都是真实的。
在李某9月2日写给袁某的信中，李某写道：“事已至此，我想我们更主要的是争取短的刑期，或者争取缓刑，想完全没事可能是不现实的。”“2009年4月6日晚营业部打电话给你，后来我拿来接了，虽然时间已久，但这就是我的记忆，你可能忘记了；我担心你完全否认会导致公安部门对你采取强制措施，这就没有必要了。因为这导致我们的孩子失去全部的亲情，也就让我完全失望了。没有家的念想，其实我就失去了精神的支柱，这你要理解。”“相关的事项，我还会和王静律师沟通，让她再和你交流。”
在李某9月14日写给袁某的信中，其写道：“我的案子深圳营业部的李总一直并不配合上海经侦的工作，使警方难以尽快结案。但这种不合作的态度可能导致他们采取强制性措施，对她可能就非常不必要的伤害。事到现在的状况，其实这种态度已经没有意义，就算没有她的配合，都未必影响最终的结果，我想你要以直接打电话给她，请她把2009年4月6日晚上她打你手机，后来我接电话的情况告诉警方。我不会怨她，因为这本就是她的正常工作。我之前写过一封信让警方带给她，但她可能怀疑信的真实性，以及信是否是我的真实意愿。你可以明确告诉她，那就是我的想法，我不希望与此无关的人受到不必要的伤害。实在不行，你去一次深圳，当面跟她说清楚。”
办案人员对李某的录音已被删除，二审法院未能调取到庭，录音的具体内容已无法证实，而李某君也未能到庭作证，让人遗憾。但是，李某二审期间接受律师会见、检察官讯问及其当庭供述，以及袁某手书的情况说明、律师对袁某所作调查笔录、法庭调取的李某写给袁某、李某君的纸条，等等证据，都足以证实：李某在侦查、审查起诉及一审期间所作，有关李某君给袁某打电话过程中李某接过电话让李某君购买工行、建行股票的“有罪”供述，是受到胁迫的情况下编造的，不具有真实性；袁某有关李某君给其打电话过程中李某接过电话与李某君通话的证词，也是受到胁迫的情况下，按照警方向其传递的李某写的纸条编造的不实证词。
在二审中，面对辩护提供的新证据，检方决定将袁某的证词撤回，不作指控证据，法庭在非法证据排除程序中，裁定将袁某的证据予以排除。这样，检方本就缺失很多环节的证据链条，再次脱落重要环节，从而李某“指使李某君”购买工行、建行股票这一“犯罪行为”，陷于只有被告人前后说法不一的口供而没有其他证据印证的状态。这样，一审判决关于“被告人李某本人在侦查阶段多次供述其在电话中指使李某君购买工行、建行股票，具体配置比例由后者自行决定，供述之间能够相互印证；证人袁某的证言虽不能印证二李之间通话的内容，但能印证二者在购买股票前夕通过电话的事实”的认定，已然难以成立。
虽然法庭在非法证据排除程序中未将李某的供述作为非法证据予以排除，但鉴于李某供述与检方撤回的袁某证词存在的关联性，法庭在对案件事实和证据进行认定时，理应充分考虑公安人员对袁某违法取证的情况，及李某的供述与袁某证词的紧密联系，以便对李某供述的真实性作出准确的评判。
实际上，一审判决认定被告人“供述之间能够相互印证”，意味着，只要李某多次供述了某个内容，即使是假的、不真实的，也算“供述之间能够相互印证”，可以定案。这样认定案件事实的逻辑，其实就是“谎话说一千遍，就可以变成真理”。这显然与刑事诉讼法关于认定案件事实要“重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定相悖。
（二） 所有可能留下李某“指使李某君”下单购买工行、建行股票痕迹的工具、方式及渠道和途径，经调查、检验，均无李某指使李某君购买工行、建行股票的记录，或无法调查、检验。
为查明李某君下单购买工行、建行股票，是否为李某利用未公开信息所致，中国证监会及上海市公安局经侦总队，对所有可能留下李某利用未公开信息、“指使李某君”购买工行、建行股票痕迹的场所、方式、途径、渠道，都作了调查、检验。侦查机关收集的大量证据（包括五矿证券关于五矿证券2009年9月以前内线电话无录音、无门禁系统、自助下单系统使用的无盘站未保存及摄像头录像资料无备份等情况说明；关于五矿证券查询客户网上交易日志的说明；未见客户委托操作其帐户的授权书、电话录音或客户事后确认单；五矿使用ＭＡＣ地址为00Ｃ0ＤＦＢ2Ｂ9Ｃ1的操作站点进行委托的客户数据说明；李某的出差记录；手机号码各地ＩＰ地址查询情况；李某2009年4月通话详单；交银施罗德公司网络ＩＰ地址说明及李某离职交回公司电脑情况说明；重阳投资公司对公司使用ＩＰ公网地址及李某使用电脑ＭＡＣ地址说明；李某支付宝帐户登录ＩＰ；李某登录交易系统日志；等等），均不能证明李某利用未公开信息、“指使李某君”购买工行、建行股票。
涉案股票帐户涉及李某、袁某、袁雪松、李某君，一审判决认定李某又是通过电话“指使李某君”购买工行、建行股票的。（李某君下单购买股票是在深圳，而李某当时在上海。判决书引述的被告人供述及证人证言，都提到了李某君与袁某通电话的情况。）让人遗憾的是，在卷证据中却只有李某2009年4月份的通话记录，没有其他人的通话记录，而李某的通话记录却证实其没有与李某君通过电话。
对于没有李某君、袁某等人的通话记录，检方的解释是，通信公司保存通话记录的时间短，调查时已经无法提取。或许现在确实无法提取李某君、袁某等人的通话记录，但至少在侦查机关在调取李某2009年4月份通话记录时，是可以调取李某君、袁某等人的同期通话记录的。
无论是基于什么原因，侦查机关收集的证据不能证明李某君下单购买股票是受李某指使，都必须认定，控方对李某利用未公开信息交易犯罪的指控，事实不清，证据不足。
在二审庭审中，出庭检察官在将袁某的证词撤回，不作指控证据的情况下，仍然坚持认为本案认定李某犯罪的证据确实、充分。辩护人对此实不敢苟同。实际上，检察官所强调的“确实、充分”的证据，其实就是，李某掌握交银施罗德未公开信息；涉案股票帐户资金来源于李某亲属及其本人；交银施罗德旗下基金购买了工行、建行股票；涉案帐户在同期也由五矿证券营业部的李某君下单购买了工行、建行股票：李某在2008年3月之前有过多次违规行为，等等客观事实，以及李某有过多次关于与李某君通电话让其购买工行、建行股票的供述。虽然李某已经翻供且之前也有过无罪供述，而“有罪供述”也前后矛盾，并没有其他证据予以印证其有罪供述，但检察官仍然认为，交银施罗德旗下基金买入工行、建行同期，李某君为涉案帐户下单购买工行、建行股票，不可能是巧合，不可能那么多巧合。
出庭检察官的判断，不能说没有道理。但检察官的判断，只是一种分析，一种推理，一种合理想象，而不等于事实本身。根据刑事诉讼法及司法解释，认定案件事实，只能靠证据，而不是推理和合理想象。
二、李某为“老鼠仓”，利用未公开信息指使李某君购买工行、建行股票，不符合情理。
（一）涉案帐户对工行、建行股票的买卖，不属于“先买先卖”的“老鼠仓”情形。
根据东方财富网关于证监会通报基金老鼠仓案结果（专题）报道、凤凰网关于证监会严打基金老鼠仓（专题）报道，以及百度百科对“老鼠仓”知识的介绍，体现为利用未公开信息交易的“老鼠仓”，是在用基金的资金拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人，操盘手及其亲属，关系户）的资金在低位建仓，待用基金资金将股价拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利。
2009年3月3日，交银基金就决定大量买入工行等金融股，4月2日，交银基金再次决定将买入工行等金融股，而交银施罗德2008年的年报显示，该基金在4月3日买入工行、建行股票，就有对该两支股票持仓。涉案账户4月7日才买入工行、建行股票。因此，以涉案账户买入时间与基金买入时间对比来判断，不能得出利用基金将买入工行、建行股票这一所谓“未公开信息”的结论。涉案账户晚于或同期于交银基金买入工行、建行股票。基金于4月21日开始陆续抛售工行、建行股票，假设李某利用了所谓的“未公开信息”，那么李某理应在基金抛售之前即应采取行动，在基金抛售股票前售出自己的股票，否则基金的所谓未公开信息对于李某即失去意义。李某直到5月27日离职，也没有亲自或指令他人实施卖出涉案工行、建行股票的行为；李某在明知甚至是自己下达基金抛售工行、建行股票指令的情况下，其没有抛售涉案帐户的股票，则只能说明李某并没有利未公开信息为自己谋利的主观故意和客观行为。
从买入股票的价格来看，涉案帐户4月7日买入的工行、建行股票价格，也高于交银施罗德买入工行、建行股票的价格。
很显然，涉案帐户对工行、建行股票的交易，不属于以低价先于交银施罗德买入工行、建行股票，并以高价先于交银施罗德卖出工行、建行股票的“老鼠仓”情形。如果李某要利用未公开信息交易，对工行、建行做“老鼠仓”，涉案帐户理应先买先卖，而不是后买后卖。
（二）工行、建行是超级大盘股，交银施罗德旗下基金对两支股票的买入，不可能拉升其股价。
资本市场众所周知的事实是，工行是世界证券市场的第一大盘股，建设银行也是排名世界前五名的大盘股，交银施罗德对工行、建行的建仓、调仓，根本影响不了这两支股票的价格。如果李某要利用未公开信息交易，做“老鼠仓”，其不可能选择做工行、建行，而只可能做基金能够左右股价的小盘股。
换言之，交银施罗德对工行、建行股票建仓、增仓的信息，根本不可能影响工行、建行股价。李某不可能利用交银施罗德建仓、增仓工行、建行股票的信息，进行证券交易，做“老鼠仓”。
（三）李某在刑法修正案（七）2009年2月28日通过之前长达一年的时间，不用涉案帐户做“老鼠仓”，利用未公开信息交易，没有理由在刑法修正案（七）通过，确立了利用未公开信息交易罪名之后，去利用该帐户做“老鼠仓”。
在卷证据证实，涉案帐户从2009年4月购买工行、建行股票之前的2008年3月起，就没有进行过股票买。2009年2月28日，全国人大常委会通过刑修正案（七），确立了利用未公开信息交易罪。如果李某想利用未公开信息做“老鼠仓”，其没有理由，在2009年2月28日全国人大常委会通过刑法修正案（七），确立了利用未公开信息交易罪之前不做，却在刑法修正案（七）确立了利用未公开信息交易罪之后，去利用未公开信息做“老鼠仓”。
三、原审在卷证据中，李某8月13日的供述及袁某、袁雪松、李某君的证词，相互印证，证实李某君为涉案帐户购买工行、建行股票是其自己决定的，未受他人指使；不能排除李某君为提高自己的业绩，利用所掌握的涉案帐户交易密码自行购买工行、建行股票的合理怀疑。
（一）有为涉案帐户的购买股票全权委托的李某君，完全可能根据自己的专业判断，在为公司增加成交量的利益驱动下，为涉案帐户买卖工行、建行股票。
李某君的证词称，2009年初，其见公司的客户交易量很少，就想劝一些大客户多做点成交量，于是打电话给袁某，请她帮着多做点交易量，其为此打过几次电话给袁某，袁某就把交易密码给了她，还让她帮忙代为操作股票的买卖交易。李某君的证词还称，2007年5月31日至2009年1月30日期间，岳彭建、童国强名下的帐户系由其根据袁某的电话指令进行股票交易，此后，由于袁某忙于搬家和装修房子，将上述两个帐户交给其打理。
五矿证券《关于岳彭建、童建国资金帐户自助下单的说明》，也证实，涉案帐户在李某君代为购买工行、建行股票期间，是由袁某交给李某君打理的。
受袁某委托打理涉案帐户的李某君，在为涉案帐户买入工行、建行股票时，掌握交易密码，为涉案帐户买卖股票，在民事上效力及于涉案帐户权利人，具有全权委托性质。委托李某君打理涉案帐户的人是袁某，李某君以前为涉案帐户买卖股票，也是袁某委托的；李某君不认识李某，对李某是袁某丈夫也是后来接受证监会调查时才知道的。因此，李某君受李某指使为涉案帐户购买股票，不符合情理。
值得注意的是，交银施罗德决定购买工行、建行股票，是基于基金经理们对市场的专业分析和判断；而李某君作为证券从业人员，当然也会有自己的专业判断，也有为涉案帐户买卖股票的概括授权，还有为公司增加成交量的利益驱动，其为增加成交量而自行决定为涉案帐户购买工行、建行股票，是完全可能的。
（二）证券公司经纪人员全权为客户买卖股票的情况，在业内并不少见，不排除掌握涉案帐户密码的李某君自行为涉案帐户买卖工行、建行股票的可能。
深圳证监局《关于要求辖区证券公司、证券营业部开展违规代客理财行为专项自查整改的通知》及五矿证券《关于开展违规代客理财行为专项自查整改的通知》中，有关“近日，深圳辖区内发生多起证券公司经纪人或员工私自接受客户全权委托操作股票的事件”的内容，可以证实，证券公司、证券营业部经纪人或员工私自接受客户全权委托操作股票的情况，在证券业是一种现象。李某君下单购买工行、建行股票，也不排除这种情形。
四、一审法院在事实不清，证据不足的情况下，以不可靠的逻辑前提，进行推理，认定有利于被告人的证据内容都是不可信的，不利的内容，都是可信的，违背了刑事诉讼法关于无罪推定的原则。
一审判决在评判本案焦点问题时称，“本院认为，在利用未公开信息交易或内幕信息等证券犯罪中，买卖指令的发出者或信息的提供者与接收者之间存在‘一对一’的关系，对此类案件事实的认定不能仅看双方的口供是否一致，还要从证券行业的监管要求、股票交易的一般规律、交易者本人一贯的交易风格、交易的风险程度等方面来判断交易的性质。就本案而言，被告人李某本人在侦查阶段多次供述其在电话中指使李某君购买工行、建行股票，具体配置比例由后者自行决定，供述之间能够相互印证；证人袁某的证言虽不能印证二李之间通话的内容，但能印证二者在购买股票前夕通过电话的事实。从股票买入操作者李某君的证言来看，并未承认其是受李某指使买入上述股票，对为何买入、有无与其他人商量均称记不清了，仅承认曾为了提高交易量与袁某通过数次电话，其中在2009年4月7日前曾有过一次通话，并称擅自为客户买入1000万元以上的股票是第一次，交易后也未告知袁某。李某君的上述辩解存在诸多不合理之处：……根据现有证据，可以认定李某君购买相关股票系受被告人李某指使。·····”
李某与李某君之间的说法不能印证（“接受指令”一方李某君从始至终没有证明其买入股票的行为是受李某指使的），李某的说法又缺乏其他证据印证的情况下，认定李某君是否受李某指使为涉案账户买入工行、建行股票这一事实，显然证据不足。一审法院为了完成一个既定“事实的证明，完全无视李某君的证人身份，将其作为犯罪嫌疑人或被告人，在没有证据的情况下，完全用推理的方式，认定其“辩解存在诸多不合理之处”，认定李某君自行决定为涉案帐户买入工行、建行股票，是不可能的；进而强行认定李某君为涉案帐户下单买入工行、建行股票，是受李某指使。这里，一审判决实际上是以推理的方式，通过否定李某君证言的真实性，来认定案件事实。
对案件事实的认定，是通过真实的证据来证实的，而不是通过否定证据的真实性来证实的。法院对于一个不具有合理性的证言，根本就不该作为证据予以采信，至少应该通知证人出庭作证，对其证词存在的疑问作出解释。在证人没有出庭的情况下，一审判决以推理的方式，通过否定李某君证言的真实性，来认定案件事实，不仅没有法律依据，据此认定的“案件事实”也是不可靠的。
实际上，一审判决作为逻辑推理前提的证券行业的监管要求、股票交易的一般规律、交易者本人一贯的交易风格、交易的风险程度，等等，都不是可靠的逻辑推理前提。就证券行业的监管要求而言，与任何其他法律规范一样，并不是有了监管要求，就能够完全杜绝监管要求禁止的行为；股票交易的一般规律，也不排除特殊情况；交易者本人一贯的交易风格，也不是一个确定不易的恒量。交易的风险程度，同样取决于交易者自身的评估，而不取决于法院的推断。
在刑事诉讼中，法院必须严格遵守证据审查规则，对每一事实的认定都必须有着确实、充分的证据作为依据。在缺乏证据证明的情况下，法院只能也必须依法认定指控不能成立，而不能在没有明确的法律依据的情况下进行有罪推定。遗憾的是，一审判决对证据的认证和采信上，凡是有利于李某的内容都不采信，凡不利于李某的，即使不合理，也予以采信。甚至不惜通过推理，而不是用证据，来认定案件事实。
五、原审判决适用法律错误，且越权解释法律，违法自定证据规则。
（一）一审判决抛开“违反规定”这一利用未公开信息交易罪的法定要件，强行对被告人入罪。
刑法第一百八十条第四款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”根据这一规定，利用未公开信息交易犯罪，不仅要求被告人利用未公开信息从事与该信息相关的交易活动，还要“违反规定”，才能入罪。
本案中，无论是检察机关的起诉书还是一审判决书，都在连李某是否利用未公开信息从事相关交易活动都未能查清的情况下，便认定其构成利用未公开信息交易罪。对李某是否“违反规定”以及违反了什么规定，起诉书根本没有作出指控（自然也没有听取被告人、辩护人的辩解），一审判决书也没有任何论证、说明。法院在无指控、无辩护的情况下，不作任何论证、说明，径行对被告人入罪，显然违反了刑事诉讼法保护犯罪嫌疑人、被告人辩护权的规定。
实际上，将于2013年6月1日起实施的新《证券投资基金法》第十八条关于“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突”的规定，及该法 第二十一条关于“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；…… （六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；……”的规定，是2004年6月1日起施行的《证券投资基金法》中所没有的。从将于2013年6月1日起施行的新《证券投资基金法》的规定来看，公募基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，只需要事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突，即为合法。新法虽未开始实施，但其立法精神，对正确认识本案反映出来的问题，无疑具有指导意义。
而根据2004年的《证券投资基金法》第十八条关于“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”的规定，及第九十七条关于“基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第十八条规定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，即或李某君用涉案帐户买入工行、建行股票是李某指使，还需要给基金财产或者基金份额持有人造成损害，情况严重，构成犯罪的，才应入罪。前已述及，涉案帐户对工行、建行股票是后买后卖，根本没有损害基金份额持有人利益，即或是李某指使，其行为也未违背基金经理人作为受托人的忠实义务和勤勉义务，其行为与基金份额持有人以及基金公司的利益也不存在任何冲突。故李某君为涉案帐户买入工行、建行股票的行为，即使就是李某指使的，也完全不符合入罪条件。
（二）一审判决对利用未公开信息交易罪所涉信息及其对入罪的影响之认定，于法无据，且自相矛盾，明显有误。
一审判决在认定“从我国刑法第一百八十条第四款对利用未公开信息交易罪的规定来看，所谓未公开信息，是指内幕信息之外对证券交易价格有重大影响的未公开信息”（判决书Ｐ15）的同时，又认定“我国刑法之所以设立利用未公开信息交易罪，主要是为了规范证券、基金等行业人员的行为，禁止上述人员利用未公开信息进行证券交易……至于相关信息对证券价格是否有实际影响及影响程度，并不影响本罪的构成”（Ｐ14）。前后自相矛盾。如果说“未公开信息，是指内幕信息之外对证券交易价格有重大影响的未公开信息”，那么，对证券价格没有影响或影响不大的信息，就不属于利用未公开信息交易罪意义上的“未公开信息”。怎么能说，“相关信息对证券价格是否有实际影响及影响程度，并不影响本罪的构成”呢？试想，如果利用未公开信息交易入罪，不考虑相关信息对证券价格的影响及影响程度，岂不是基金买入证券100股，掌握该信息的人购买5000万也要被追究利用未公开信息交易罪？诚如是，何其荒唐？！
值得注意的是，一审判决关于“我国刑法之所以设立利用未公开信息交易罪，主要是为了规范证券、基金等行业人员的行为，禁止上述人员利用未公开信息进行证券交易……”的认定，与刑法的规定根本不符。如前所述，刑法并不当然禁止基金从业人员利用未公开信息交易，只有对“违反规定”利用未公开信息交易的，才予入罪。
（三）一审法院违法自定证据规则。
一审法院在“关于李某君买入涉案股票是否受李某指使的问题”一节（一审判决书Ｐ11最后一段至第12页）称，“本院认为，在利用未公开信息交易或内幕信息等证券犯罪中，买卖指令的发出者或信息的提供者与接收者之间存在‘一对一’的关系，对此类案件事实的认定不能仅看双方的口供是否一致，还要从证券行业的监管要求、股票交易的一般规律、交易者本人一贯的交易风格、交易的风险程度等方面来判断交易的性质”。这一认定，实际上自定利用未公开信息交易或内幕信息等证券犯罪的证据规则，并用之于本案。而最高人民法院对刑事诉讼法的解释明确规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”；“应当运用证据证明的案件事实包括：（1）被告人、被害人的身份；（2）被指控的 犯罪是否存在；（3）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（4）……（5）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件的起因等：……”显然，一审判决的前述认定，违背了最高法院的司法解释。
在一审判决书Ｐ13页“关于李某是否基于未公开信息决定买入相关股票的问题”一节，一审法院认定，“在利用未公开信息、内幕交易案件中，行为人买卖股票是利用了相关信息还是基于其本人的专业判断，属于行为人主观意志方面的问题，对此应着重审查案件的客观事实，而不能仅凭被告人供述来判断，否则此类案件几无成立的可能”。一审法院对“着重审查案件的客观事实，而不能凭凭被告人的供述来判断”的强调，实际上是承认像本案主样，对于是合法行为所致还是非法行为所致并不明确的“客观事实”，只有被告人的口供，并无其他证据，也可以定案。这显然违背了刑事诉讼法关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定。
在一审判决书Ｐ13页“关于李某是否基于未公开信息决定买入相关股票的问题”一节，一审法院还认定，“如果现有证据能够证实行为人在交易时掌握了未公开信息，且交易行为与信息所涉事实在时间上具有紧密联系，即可认定行为人系利用未公开信息进行交易，除非有充分证据反映行为人进行交易与涉案信息无关”。这一认定，实际上体现与我国刑法上的巨额财产来源不明罪相同或相似的证据规则，即举证责任倒置，让行为人自证清白。这已经涉及到刑事立法问题，而不是法院在刑事审判中适用法律的问题了！在法律尚未修改之前，一审判决以这样的证据规则，来认定案件事实，显然是违法的。
一审法院的上述涉及证据规则的认定，不能说没有道理。但是不是需要上升到法律的高度，可以由立法机关去考虑。但在刑法、刑事诉讼法未作修改之前，一审法院的认定，无疑有违“罪刑法定”、“无罪推定”的刑事法治原则。
另外，一审判决将中国证监会《关于李某利用未公开信息交易案有关问题的认定函》作为证据，用以认定案件事实，也有违刑事诉讼法的规定。《关于李某利用未公开信息交易案有关问题的认定函》应公安部的要求，一方面对李某案所涉“未开公信息”作出了界定和解释，另一方对本案有关证券交易帐户利用“未公开信息”所进行的股票交易与交银施罗德基金投资的关联性作出了界定，并说明“以上认定意见系基于我会的专业判断做出，仅供公安、司法机关办理有关涉嫌证券期货犯罪案件时参考”。该函作为针对李某案中的专门问题所作的认定，显然具有鉴定意见的性质；但从其“供公安、司法机关办理有关涉嫌证券期货犯罪案件时参与”的说明来看，又具有法律解释的性质。从法律解释的角度，该认定函的解释，显然属于无权解释；而从鉴定意见的角度，该认定函显然也不能作为证据使用。因为，该认定函不具备鉴定意见的必备要件，鉴定机构不具备法定资质，无鉴定人签名，鉴定人是谁，是否有法定资质，均不得而知；同时，中国证监会自已移送的案件自己鉴定，也违反了回避原则。
六、公安机关通过威胁、引诱、欺骗的方式进行取证，涉嫌违法犯罪，应引起检察院、法院重视。
刑事诉讼法规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；刑法规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。
李某二审期间接受律师会见、接受检察官讯问的会见笔录、讯问笔录及其当庭供述；袁某手书的情况说明及律师对袁某所作的调查笔录；袁某对办案人员所作的录音资料及其按照办案人员安排到深圳找李某君配合“作证”的往返机票；二审法庭应律师申请调取的李某写给袁某和李某君的纸条；办案人员出庭证实传递纸条的证词，等等证据，可以证实：1、办案人员确实存在以对李某妻子采取强制措施，胁迫李某作供的情况；2、办案人员向袁某、李某君传递李某写有案情的纸条，且纸条上明示如果袁某、李某君不配合“作证”指证李某的“犯罪事实”，可能导致公安对袁某、李某君采取强制措施，胁迫证人作证；3、袁某被迫按照办案人员传递的李某所写的纸条上的“案情”，编造了虚假证词；4、袁某被迫按照办案人员的要求到深圳做李某君工作，让其配合“作证”，指证丈夫李某的“犯罪事实”。
就以上事实，侦查人员已经涉嫌妨害作证。人民法院和检察机关应予高度重视。
值得注意的是，对公安机关以威胁、引诱手段取证的问题，李某在接受二审律师会见（有笔录提交法庭）时，以及在二审庭审中，李某都称曾向审查起诉的检察官杜晓丽、赵骏反映过，但检察官拒绝对有关情况进行核实，以轻蔑的态度当场驳回李某的控诉，且未将李某的控诉计入笔录。（对此情况，李某称其也向二审期间提审他的检察官反映过。二审庭前会议上，与杨慧检察官一起提讯李某的王姓检察官，对此予以默认。）这不仅严重违背一个检察官的职责，而且直接导致李某对司法公正失去信心，从而放弃了在一审庭审中向法官继续控诉公安机关非法取证行为的机会，进而导致一审错误判决的产生。在本案中，检察官的失职、渎职，导致违法取得的证据——袁某的证言——在二审中才被排除，并可能导致案件被发回重审，后果是极其严重的。
虽然法庭在非法证据排除程序中未将李某的供述作为非法证据予以排除，李某供述与检方撤回的袁某证词存在的关联性，已足以说明问题。
七、法庭应排除干扰因素，公正审判。
在办理本案期间，本辩护人收集到的一些信息，让人很是不安。
比如，在李某案一审期间的2012年6月16日，《和讯股票》转发《证券时报》的一篇题为“证监会：李某所在机构是认定其老鼠仓的重要依据”的文章。有如下内容：“包括其律师地内的不少市场人士认为，涉及老鼠仓的两只权重股建行、工行很难被操纵。对此，证监会有关负责人进行了回应。”“该负责人表示，证监会在调查办案时也考虑到这一点。如果是一般投资机构交易了工行、建行等股票，而不是交银施罗德这样的大机构，也许不会被追究为‘老鼠仓’。但显然，交银施罗德基金和李某在资本市场都具有足够大的影响力，这是其被追究法律责任时证监会考虑的很重要一点。”
在二审期间，辩护人观看办案人员对李某的审讯录相时，发现有这样的对话：“你研究生导师是谁？”“屠光绍。”而辩护人经了解得知，李某案发时正担任上海市副市长的屠光绍，原来就是证监会副主席。辩护人不理解，追诉李某与其研究生导师屠光绍究竟有什么关系？办案人员问其研究生导师，是什么意思？但总觉得有些不寻常。
辩护人从网上搜索到的信息还显示，在李某案还未终审判决的情况下，2013年上海市检察院检察长陈旭对上海市人大所作的检察院工作报告中，就将该案点名向上海市人大作了报告。这实质上是裹挟上海市人大代表，施压法院，为检察机关公诉的案件背书。
辩护人认为，以上这些情况，都是极不正常的，都可能影响李某案的公正审理。辩护人希望二审法院能够排除干扰，依法公正审理本案。
以上是本辩护人的全部辩护意见。请合议庭予以采纳。
谢谢！
辩护人： 北京市问天律师事务所
周泽
2013年5月24日
【关键词】利用未公开信息交易罪；利用未公开信息交易罪辩护律师；无罪辩护研究；无罪；金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；张王宏律师；非法集资犯罪辩护律师
张王宏律师编写于2018年2月11日