莫某某涉嫌行贿罪一案一审 辩护词

莫某某涉嫌行贿罪一案一审

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受莫某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在莫某某涉嫌行贿罪一案中担任其一审阶段的辩护人。辩护人查阅了本案全部案卷材料，会见了被告人莫某某，参与了今天的法庭调查，现依据有关法律规定，结合全案事实与证据，发表如下辩护意见，敬请采纳：

第一，辩护人对《起诉书》指控莫某某的行贿事实不持异议，但指控莫某某行贿的目的是为了“谋取职务调整”，证据不足，应不予认定。

第二，被告人莫某某的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)对行贿罪的规定，且应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂解释》)，适用刑法关于行贿罪的第一个量刑幅度，即量刑应在五年有期徒刑以下，但不应对被告人适用财产刑。

第三，被告人莫某某犯罪情节轻微、危害不大，其具有自首、主动退赃、未明确具体请托事项、未谋取到任何利益、被追诉前主动交代行贿事实、无任何违法犯罪前科，案发至今事隔多年未再行贿，社会危险性极低等法定或酌定量刑情节，其行为完全符合刑法规定的免予刑事处罚的条件。

具体理由论述如下：

一、《起诉书》指控莫某某行贿事实成立，但指控莫某某行贿的目的是为了“谋取职务调整”，证据不足，应不予认定

被告人莫某某在2009年中秋前，送给原某某市委书记秦某人民币80万元时，主观上系为了取得秦某的“关照”，但莫某某在送钱之时及之后，均未以任何明示或暗示的方式向秦某明确“关照”的具体内容。《起诉书》将“关照”的内容认定为“谋取职务调整”，证据不足。

首先，证人秦某的证言并不能证明莫某某送钱的目的就是为了谋取职务调整。

证人秦某陈述莫某某送钱给他的目的时使用的是猜测性、推断性的结论，如秦某在笔录中(卷2，第31页)陈述：“他上了我的车，拿了点东西给我，希望我对他多多关照，意思应该是提拔他一下，当时他没有明确要提拔的职务，我估计他是想换届的时候当副市长”。离开时，莫某某在秦某的车上放了一袋东西，说是过节的一点心意，秦某回去后发现是80万元。

上述笔录，证明莫某某并未向秦某明示或暗示具体的请托事项，至于莫某某想得到职务调整或提拔，完全是秦某的猜测或推断。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第75条规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

因此，秦某对莫某某送钱目的所作猜测性、推断性的证言，不得作为认定本案事实的证据。秦某因涉嫌受贿被调查期间所写的自述材料中，秦称莫某某送钱的目的是为了获得领导提拔关照，但秦某的该份自述材料明显与2017年6月8日，其所作笔录中所述情况相互矛盾，也与莫某某本人在自书材料中所作陈述不相吻合，不能排除秦某在被调查期间，可能为了获得立功而夸大的合理怀疑。

其次，被告人莫某某所作四份笔录中关于送钱给秦某的目的是为了提拔或岗位调整，与客观事实不符。

第一，某某区人民检察院在201x年x月25日对莫某某涉嫌行贿罪一案立案侦查，因此某某区人民检察院在2016年12月15日和2017年3月17日，即本案立案侦查前对莫某某所作二次笔录，不属于刑事诉讼中的合法证据，该二份证据不应作为认定案件事实的依据。

第二，某某区人民检察院在2017年5月26日与2017年5月31日对莫某某所做这二份笔录中，虽然笔录记载莫某某承认其送钱给秦某的目的是为了获得提拔或岗位调整，但莫某某当庭对该记录存在、且不完整的现象进行了解释。即其由于心理压力大，检察人员在向他提问时，说大家送钱给秦某都是为了职位的调整，你也一样吧!莫某某本想辩解，但检察人员称这是态度问题，可能会取消对你的取保候审等。在当时的状态下，莫某某由于心理压力大，也不敢多说了。由于秦某的交代在前，莫某某供述在后，不排除莫某某笔录已经受到秦某供述的影响。最后导致笔录中错误记载莫某某送钱的目的就是为了谋取职务调整。

第三，莫某某的自书材料中，在没有办案人员施加压力的状态下，其陈述了自己在向秦某送钱的时候是没有向秦某提出具体请托事项的。关于莫某某是否向秦某提出调整职务，莫某某的庭前供述与当庭供述不一，且其庭前供述也与自书材料不一，但其当庭解释了其庭前笔录中，为何会记载其向秦某提出希望得到提拔帮助的原因，该解释也是合理的，且能与其自书材料相印证。因此，应当采信莫某某的当庭供述，认定其并未向秦某提出提拔或岗位调整的请求。

最后，若莫某某向秦某行贿的目的是为了谋取职务调整，为何从2009年中秋至2011年3月秦某将钱退还给莫某某期间，莫某某从未向秦某提出或暗示岗位的调整，这与常理不符合。

通常而言，行贿人在送钱之时或之后一段时间，都会以明示或暗示的方式向收钱方提出要求或请托事项。本案中，从莫某某送钱到秦某退钱的这一年半多时间内，某州市委调了干部10多次，共100多人，若莫某某真的有意“谋取职务调整”，其不可能不向秦某提出的。但直至秦某退钱，莫某某也未向秦某提出过职务调整的要求，且莫某某的职务也一直未得到提拔或调整。

综上，由于秦某关于莫某某向其提出调整岗位请求的证言系猜测性、推断性的意见，不应采信，即使莫某某承认其向秦某提出调整岗位的要求，莫某某的供述也系孤证，更何况，莫某某已详细向法庭解释了笔录中为何会记载其向秦某提出提拔或谋取岗位调整的前因后果。因此，《起诉书》认定莫某某向秦某行贿是为了谋取职务调整的证据不足。

二、被告人莫某某的行为应当适用《刑法修正案(九)》对行贿罪的规定，且应根据2016年《贪污贿赂解释》，适用刑法关于行贿罪的第一个量刑幅度，即量刑应在五年有期徒刑以下，但不应对被告人适用财产刑

第一，被告人莫某某的行为在量刑时，主刑部分适用新法。

2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕22号，以下简称《行贿罪解释》)第二条规定，行贿数额二十万元以上不满一百万元的，即构成“情节严重”。

依照2016年《贪污贿赂解释》第七条和第八条规定，行贿人行贿数额在五十万元以上不满一百万元的，若无“通过行贿谋取职务提拔、调整”等情节的，不属于“情节严重”，应当在“五年以下”量刑。

而2009年时，关于行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”并无明确的细则规定，通过检索查询到的部分地方规定可以大致推测，2009年广东省司法实践中，关于行贿罪“情节严重”的数额标准应是比较低的，对于莫某某来说更不利。因此，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，莫某某的行为应当适用2015年《刑法修正案(九)》及2016年《贪污贿赂解释》对行贿罪的有关规定。

由于现有证据无法证明被告人莫某某行贿的目的是为了谋取职务调整或提拔，根据2015年《刑法修正案(九)》及2016年《贪污贿赂解释》的有关规定，被告人莫某某的行为应适用刑法规定中行贿罪的第一个量刑幅度，即在五年有期徒刑以下量刑。

第二，被告人莫某某的行为在量刑时，财产刑部分适用旧法。

《刑法修正案(九)》对行贿罪增加规定了罚金刑，即行贿罪的三个法定刑量刑幅度均应“并处罚金”，而《刑法修正案(九)》之前的刑法并未规定行贿罪的前二个量刑幅度要适用罚金刑。

由于被告人莫某某行贿行为发生在2009年，之后刑法及司法解释对行贿罪的法定刑及量刑幅度标准均有多次调整，根据刑法适用“从旧兼从轻”的原则，关于财产刑部分，莫某某的行为应适用1997年《刑法》的规定，即莫某某的行为不应适用财产刑。

三、被告人莫某某犯罪情节轻微，危害不大，且莫某某在本案中具有多个法定或酌定从宽情节，恳请法庭对莫某某免予刑事处罚

辩护人认为，结合本案案发起因、时间经过、犯罪情节、被告人的主观恶性及人身危险性，莫某某犯罪情节轻微，危害不大，依法应对莫某某免予刑事处罚。

(一)根据在案证据材料，莫某某的行为符合刑法规定的自首条件，莫某某自动投案，如实供述自己犯罪事实的行为依法应当认定为自首

本案是由于检察人员在侦办秦某涉嫌受贿罪一案中，自行发现莫某某可能涉嫌行贿，但只有秦某的个人供述，并无其他证据。2016年12月15日莫某某在第一次接到某州市纪委通知后，即自行前往某州市廉政教育中心，如实向某某区人民检察院检察人员供述了自己向秦某行贿80万元的事实。

莫某某的行为应当认定为自动投案，如实供述，理由有：

第一，通知莫某某到某州市廉政教育中心说明情况的是某州市纪委工作人员，而不是检察机关的人员，莫某某也不清楚是检察机关的人员找他，在向纪委的人员说明情况后，其就自动向检察人员投案了。

第二，关于莫某某是否向秦某明示或暗示过要谋取职务调整一事，虽然莫存在辩解，但莫某某对其向秦某送钱这一主要行贿事实是予以认可的，相关辩解并不影响自首情节的认定。

关于行贿人在接到检察机关通知后，即自行前往有关部门，并如实供述相关涉嫌犯罪事实是否构成自首的认定问题。辩护人通过查阅近期有关法院的判决，多数法院也是依法认定为自首的。例如(2017)晋05刑终74号判决书中，法院认为，被告人赵某在未受到讯问、未被采取强制措施时，接通知去到检察机关，如实交待本案事实，具有归案的主动性和自愿性，之后在检察机关立案侦查、审查起诉至法庭审理期间，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人赵某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚。

(二)被告人莫某某在行贿过程中无具体请托事项，也未谋取到任何利益，事隔多年，莫某某也未再实施新的行贿行为，《起诉书》指控莫某某行贿犯罪行为的社会危害性极小，莫某某自身也无再犯的人身危险性

上已述及，由于现有证据无法证明莫某某有向秦某提出谋取职务调整的事实，莫某某在行贿过程中也未谋取到任何实际利益或者好处。莫某某的行贿行为显然与其他为了谋取明确的不法利益、违规利益等而实施的，且最后谋取到了一定的不正当利益或好处的行贿犯罪行为存在明显的区别。莫某某行贿行为社会危害性极小。

莫某某行贿秦某80万元，但莫某某未明确提出具体的请托事项，且根据莫某某陈述，其中也不排除其是为了进行部分“感情投资”的可能，甚至还可能包含部分正当利益，这与完全进行赤裸裸的权钱交易明显不同。从2009年案发至今，已逾七年，莫某某也未再实施新的行贿行为，可见莫某某并无再犯的人身危险性。

(三)莫某某行贿所用资金大部分来源于向亲属的借款，且案发后其已主动向有关部门退回了自己行贿所用的赃款80万元

根据莫某某供述及证人周志鹏的证言，莫某某向秦某行贿所用的80万元资金中，有60万元系来自于向亲属的借款。2009年，在某州这样一个经济并不发达的小县城，莫某某由于受到当时官场不良风气的影响，不慎误入歧途，实在令人痛惜。莫某某不惜向亲属借来大笔资金用于行贿，足以可见，面对当时的官场，其自身的诸多无奈，莫某某也是被迫卷入官场的不正之风之中。案发后，在家庭经济条件并不富裕的情况下，莫某某主动向有关部门退缴了自己行贿所用的赃款80万元，足以可见，莫某某具有强烈的认罪、悔罪表现，充分认识到了自己行为的违法性和社会危害性。

(四)被告人莫某某在配合检察机关调查秦某受贿犯罪时，主动交代了向秦某行贿的事实，系被追诉前主动交待，可以免除处罚

《刑法修正案(九)》对行贿罪的量刑作出了更加严格的规定，如前所述，根据“从旧兼从轻”的原则，对被告人莫某某应当适用行为时的刑法规定，即1997年《刑法》第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。根据莫某某行贿的起因、犯罪情节、行贿后的悔罪表现等，充分说明莫某某行贿的犯罪情节较轻，可以适用免除处罚的规定。

类似的案例有《刑事审判参考》[第787号]袁珏行贿案，袁珏向受贿人刘耀东行贿数十万元，且已经获得了不正当利益，事后袁珏配合检察机关调查刘耀东受贿案，如实交代了自己向刘行贿的事实，最终法院判决袁珏构成行贿罪，免予刑事处罚。

(五)莫某某为党和政府奉献了三十余年，由于受官场不良风气的影响，才实施了行贿行为，恳请法院酌情考虑莫某某曾经为当地所作的贡献、莫某某自身患有疾病等情况对其免予刑事处罚

从1982年8月参加工作至今，莫某某已经为党和政府工作了三十余年，从基层乡镇做起，一步一个脚印，深扎基层多年，莫某某将自己的一生都奉献给了某州人民。在工作中，莫某某勤勤恳恳，工作成绩突出，多次获得组织嘉奖。怎奈，已近花甲之际，受官场腐败风气的影响，一时误入偏门，实在令人唏嘘长叹。莫某某也患有多种疾病，恳请法院在量刑时充分考虑莫某某的实际情况。

综上所述，首先，在事实认定方面，公诉机关指控被告人莫某某行贿80万元的目的是为了“谋取职务调整”，缺乏确实、充分的证据。证人秦某的猜测性、推测性证言无法直接证明本案送钱目的。莫某某的庭前供述与当庭供述不一、与其庭前书写的自述材料也不吻合，当中存在的疑点莫某某已当庭作出合理解释，本案应采信莫某某的当庭供述，认定莫某某送钱的目的并非为了谋取职务调整。

其次，在法律适用方面，莫某某的行为符合刑法关于行贿罪的第一个量刑幅度，即在有期徒刑五年以下量刑。考虑到莫某某行贿行为，并未明确具体的请托事项、未实际谋取到任何不正当利益或好处、且其存在在被追诉前如实供述行贿事实、有自首、退赃等法定或者酌定量刑情节，且本案案发至今已隔近十年，莫某某对自己的行为也付出了沉重的代价，其认罪、悔罪态度好，恳请法院综合考虑本案各方面的情况及莫某某的悔罪表现等情形，对被告人莫某某免予刑事处罚。以上辩护意见，敬请采纳!

此致

某某市某某区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

2017年10月24日

附件：

附件1：(2017)晋05刑终74号刑事裁定书

附件2：(2015)凯刑初字第535号刑事判决书

附件3：最高人民法院《刑事审判参考》第787号“袁珏行贿案”

附件1：

晋城市中级人民法院

刑事裁定书

(2017)晋05刑终74号

抗诉机关山西省陵川县人民检察院

原审被告人赵某，男，1965年11月25日出生，山西省陵川县人，汉族，大专文化，陵川县乾丰实业有限公司员工，曾任该公司董事长、总经理，原兼任陵川县二轻工业服务中心副主任(二轻局副局长)，陵川县第十五届人民代表大会代表。因涉嫌犯行贿罪，经陵川县人民检察院决定，于2015年3月13日被取保候审。经陵川县人民法院决定，于2016年10月11日被取保候审。

辩护人赵武发，山西刚直律师事务所律师。

山西省陵川县人民法院审理的陵川县人民检察院指控被告人赵某犯行贿罪一案，于2016年12月30日作出(2016)晋0524刑初63号刑事判决。宣判后，山西省陵川县人民检察院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员庞英、代理检察员赵娟娟出庭支持抗诉，原审被告人赵某及其辩护人赵武发到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原审经审理查明：被告人赵某任陵川县乾丰实业有限公司董事长、总经理、陵川县二轻服务中心主任助理期间，于2011年、2012年被二轻服务中心推荐为副科级后备干部。2012年10月(指控时间认定为2013年初前)的一天，时任陵川县委组织部长的郭某打电话给赵某，称有朋友来陵看他，意思让赵某到棋源山庄请吃饭。赵某想到公司员工入党等都需要得到郭某的支持，于饭桌间趁郭某的朋友外出包间时，将装有l万元现金的信封塞到郭某的上衣口袋。2013年期间，组织部办公室打电话通知赵某，说郭某找赵谈话，郭某问赵某有什么想法，赵某提出能不能兼任二轻局副局长。郭某说赵年龄大了，有困难，赵某请托郭某想想办法。十多天后，组织部办公室又打电话让赵某到郭某办公室。赵某用信封装了2万元现金，见面后聊了些家常话，听郭某的意思对自己的家庭和工作情况非常了解，感觉2万元拿不出手就离开郭某办公室。2013年11月初，赵某主动去到郭某的办公室，诉说自己年龄大了，不提就没有机会了，向郭某提出提拔副局长的事再给考虑考虑。郭某说到，我们当干部的也不容易，收入方面比不过你们经营企业的，以后子女的事可以帮忙，家里最近有点小事，说了些我们相互帮忙等言语。赵某意识到必须给任组织部长的郭某送钱，少了还不行。约一周后，组织部再次通知赵某去郭某办公室，赵某将10万元现金装在黄色纸制的档案盒里，来到郭某办公室，片刻客套后，遂将档案盒放在郭某办公桌上离去。2013年12月，赵某被任命为陵川县二轻服务中心副主任(二轻局副局长)。

原判另查明，本案系晋城市人民检察院在办理郭某受贿案件时，于2015年1月8日将赵某涉嫌行贿犯罪的线索交陵川县人民检察院查办。2015年3月5日上午，赵某接陵川县人民检察院通知接受询问，陈述了上述事实。陵川县人民检察院当日决定立案侦查，同日下午对赵某进行讯问，赵某供述本案事实。2015年3月13日，经陵川县人民检察院决定，赵某被取保候审。

上述事实有经当庭举证质证的以下证据证实：

1、户籍证明，证明赵某的基本情况，符合刑事责任主体要件。

2、干部履历情况表，陵川县委组织部、陵川县人民政府文件，后备干部推荐汇总表，干部履历表

证明赵某1982年9月至1986年5月任陵川县东升磺厂核算员，1986年6月至2009年9月任陵川县老西沟煤矿财务会计、副矿长、矿长，2009年10月至今任陵川县乾丰实业公司董事长，2013年12月至今兼任二轻服务中心副主任。

陵川县县委组织部2013年12月11日陵组干发(2013)118号向县政府党组提名赵某同志任县二轻工业服务中心副主任(兼、试用期一年)。2013年12月11日陵川县人民政府陵政任(2013)5号经陵川县人民政府2013年12月11日第34次常务会议讨论，决定任命赵某同志任县二轻工业服务中心副主任(兼、试用期一年)。

3、2011年、2012年后备干部推荐表

2011年后备干部推荐证明二轻服务中心推荐赵某、推荐职务正科，推荐王某A、推荐职务副科，推荐赵某、推荐职务副科。(制表时间2012年11月)。

2012年科级后备干部推荐汇总证明二轻服务中心推荐赵某A、推荐职务正科，推荐王某A、推荐职务副科，推荐赵某、推荐职务副科。(制表时间2013年6月)。

4、县直单位科级领导职位拟任人选民主推荐工作方案

被推荐人条件：能够认真执行贯彻党的路线方针政策，模范践行工作职责，业绩突出;服从组织，群众基础好，有较大影响力;有较强的组织协调能力，工作能独挡一面;具有较强的事业心和责任感，爱岗敬业，廉洁勤政，遵章守纪，团结同志，身体健康，

副科职位被推荐人资格：是单位的股级干部;具有国家承认的大专以上学历;未受过党纪、政纪处分(或已过处分期的);近三年来年度考核为称职(合格)以上等次。

步骤：召开民主推荐会，参加推荐人数不得少于应参会人数的三分之二;个别谈话推荐，参加推荐人数要达到应参会人数的三分之二以上;确定考察对象。

5、陵川县委常委会文件(摘录复印)

经过民主推荐、全面考察、组织部部务会议集体研究、五人小组会议酝酿讨论通过后提出以下拟任免意见：县直单位空缺的副职，优先从政治素质过硬，综合协调能力强、实绩突出的科级干部中转任，或者从单位任职时间较长、业务过硬的中层骨干中提任。县二轻服务中心空缺的副主任拟由总工程师王某同志转任，拟提任乾丰公司董事长赵某同志兼任副主任，二轻服务中心办公室主任王某A同志提任总工程师。

6、调整提任干部票决情况

县直单位班子调整新提任干部票决人选情况说明：对赵某的民主推荐情况：参加会议推荐投票推荐41人，得40票，参加个别谈话推荐23人，得23票，参加民主测评41人，得优秀票35票，称职票1票，36人同意其提拔使用。

常委会议干部任免计票单证明：赵某拟任职务县二轻工业服务中心副主任，得同意票8票。

7、陵川县机构编制委员会文件

2011年10月9日陵编发(2011)16号，关于陵川县二轻工业服务中心所属事业单位清理规范意见的通知：清理规范后县二轻工业服务中心共保留事业单位一个：陵川县二轻工业服务中心，正科级建制，核定科级领导职数1正两副，核定自收自支事业编制35名。

8、陵川县组织部情况说明

根据县二轻工业服务中心班子建设需要，结合以往任职惯例，县委拟从二轻工业服务中心下属负责人中选配1名优秀干部担任二轻工业服务中心副主任(兼职)，经过前期充分酝酿，2013年11月29日，根据县委安排，组织二轻工业服务中心全体工作人员就该职位进行了民主推荐，参加会议推荐41人，赵某得票40票，参加个别谈话23人，赵某得23票，在充分酝酿，民主推荐、多方征求意见的基础上，确定了赵某为拟任职人选考察对象，制定了考察方案，时任组织部部务委员张某A为考察组组长，史某、秦某A为成员。在考察过程中，对赵某进行了民主测评，参加民主测评41人，得优秀票35票，称职票1票。36人同意其提拔使用。在个别谈话中，反映赵某工作经验丰富，有一定组织协调能力，反响较好，经征求县纪委、县综治办、县计生局等执法执纪部门意见，未发现有违法违纪现象，在任前档案中，没有发现涂改、造假现象，符合任职资格。在民主推荐、全面考察、征求执法执纪部门意见，任前档案查询审查均无异议的基础上，经组织部部务会议、五人小组会议酝酿讨论通过，提请上县委常委会进行了讨论，并票决通过，同时对拟任人选进行了5个工作日的任前公示，公示期间，未接到相关反映，公示期满无异议后，进行了廉政谈话，最后履行了正式任职。

9、中共陵川县委组织部公示字(2013)8号公示文件

证明对赵某拟任职副科职务进行公示情况。

10、任职情况说明

县二轻工业服务中心科级干部任职情况，2013年12月11日任命王某为副主任、赵某为副主任(兼职)、王某A为总工程师。后附相关文件。

11、证人秦某(时任陵川县二轻工业服务中心主任)的证言

2012年至今担任主任。根据编委文件规定，二轻工业服务中心领导人员配备为一个正主任两个副主任，一个兼职副主任。赵某是2013年底被任命为兼职副主任，是2012年单位推荐的后备干部，当时推荐的不是两个就是三个，记不清楚了，组织部有档案。当时他是单位的中层领导，经民主推荐，通过组织部考察，最后任命的，具体的推荐条件和资格我不清楚。

二轻工业服务中心领导职位空缺时，一般情况下应先考虑单位的合适人选，而后备干部被提拔后有组织部统一调动，不受推荐单位的任职限制，可以到其他单位任职，我到任之后，二轻服务中心推荐过的王某A和赵某都已经得到提拔了。我个人认为赵某给郭某送钱，就本单位的实际情况看对他人没有影响，对全县的后备干部来说有没有影响就说不清楚了。

12、证人张某(时任陵川县委组织部干部科科长)的证言

一个单位出现领导职位空缺后，由县委领导和用人单位分管领导充分酝酿，然后按照民主推荐、考察、上部务会讨论，县委常委会票决、市委组织部审批、正式到岗等程序来进行，民主推荐对年龄没有文件规定，后备干部是作为全县科级领导干部的后备力量来培养的，同时《干部任用条例》规定党政领导班子成员一般应当从后备干部中选拔。一个单位领导职位有空缺，一般都是考虑从后备干部中选拔，具体到二轻工业服务中心领导职位空缺时，一般应当从本单位推荐的后备干部中选用，也可以从外单位所推荐的符合资格条件的后备干部中选拔任用，赵某2011年和2012年年底都被推荐为二轻服务中心的后备干部，按照干部选人的资格和条件，赵某符合提拔的条件，至于他送钱对他提拔是否有影响我不清楚，他送钱的目的是他个人问题，为什么送钱我不清楚，他给郭某送钱对同等条件的其他干部的提拔影响不大，按照二轻服务中心的实际情况来说没有人愿意去。

13、证人郭某的证言

赵某给我送过两次钱，共11万元，他原来是陵川县乾丰实业有限公司经理、兼任二轻局局长助理，2013年年初在棋源山庄给了我1万元，2013年11月份到我办公室给了我10万元，后来我让赵某兼着二轻局副局长。第一次送钱的时候他当时好像和我说想兼二轻局副局长呢，在调整之前，赵某到我办公室和我又说起提拔这件事，这次他给了我10万元，在之后进行干部调整时，我就把他调整为二轻局兼副局长了。赵某符合提拔条件，但是提拔可以不提拔也可以，陵川县符合提拔干部的人很多，可是提拔职数有限，他就是个企业的兼职干部，其他不受影响。

14、被告人赵某的供述与辩解(共四次，立案前两次，立案后两次)

(1)晋城市人民检察院于2014年11月12日11时20分至12时35分对赵某的询问笔录

2013年初的一天(经调查核实，确切时间为2012年l0月间)，郭某打电话说有个朋友过来了，让我到棋源山庄请吃饭。当时我想公司员工入党都要找郭某支持帮忙。在吃饭期间他朋友外出时，我将装有l万元现金的黄色的牛皮信封塞到了郭某的上衣口袋里。2013年期间，组织部办公室打电话通知我，说郭部长找我谈话，郭某问我有什么想法，我说能不能兼个二轻局副局长，他说我的年龄大了，这个事有困难，我对他说你想想办法吧。过了十多天，组织部办公室又打电话让我到郭某的办公室，去时我用信封装了2万元现金，见面后聊了会家常，听郭某的意思对我的家庭和从事的工作非常了解，我想这2万元肯定不行就离开了。2013年11月初，我主动来到了郭某的办公室。见面后我说我年龄大了，不提就没有机会了，提拔副局长的事你给我考虑考虑。他说我们当干部的也不容易，收入方面比不过你们经营企业的，以后子女的事可以帮帮忙，家里最近有点小事，你看我们能相互帮帮忙等言语，我说我考虑考虑回去再想想。当时我觉得他的意思是必须给他送钱，少了还不行。随后我去北京学习了一个星期，回家后，郭某又让组织部的人通知我去他办公室。当时我准备了10万元现金，都是百元人民币，成捆的10把，装在黄色纸制的档案盒里，我到了他办公室，客套了几句，将档案盒放在他办公桌上就离开了。2013年12月，我被任命为陵川县二轻局副局长。

(2)陵川县人民检察院2015年3月5日9时40分至同日11时15分对赵某的询问笔录

2013年初，过大年前的一天下午，郭某给我打电话说他有朋友过来，我想的是快过年了，底下员工入党可能都要找郭某支持帮忙，为了混个脸熟，就和他们去了棋源山庄吃饭，期间趁他朋友外出时，我给了郭某1万元现金。

2013年下半年，就是二轻工业服务中心副主任任命之前，组织部办公室给我打电话说郭某叫我谈话，我过去后和他说了说自己和单位的情况，他问我有什么想法，我说局里推荐我提名了，能不能兼个副主任，他说我年龄大，有难度，我说希望他尽量帮忙，就离开了。过了十几天，组织部办公室又给我打电话让去郭某的办公室，我去的时候拿来2万元钱，当时和他聊了公司的经营情况，他也提到了我兼职这件事，没有说行也没有说不行，我自己心里觉得2万元有点少，就离开了。2013年11月初的一天，我主动去他办公室，问兼职副主任的事情怎么样了，他说快定下来了，但是没有明确表态，还说当干部的不容易，在收入上比不上我们这些经营企业的，以后你家子女安排的事，我家现在有点小事，相互之间都可以帮个忙，我说考虑考虑，这样聊了之后我就走了，之后我去北京学习一周，回来后组织部办公室又通知我去郭某办公室，我就准备了10万元放在黄色纸质的档案盒里，去了他办公室，也没说几句话放到他办公桌上就离开了，2013年12月我被任命为陵川县二轻工业服务中心副主任。

第一次给他送钱1万元，当时快过年了，看看领导，另外员工入党可能需要帮忙，混个脸熟，第二次送10万元是希望能够顺利兼职个副主任。在和郭某谈话过程中提到过安排子女的事情，但是主要是为了提个副主任。

(3)陵川县人民检察院2015年3月5日15时01分至同日16时11分对赵某的讯问笔录

同立案前第一次询问笔录内容基本一致。

(4)审查起诉期间的笔录

同以上笔录内容基本一致。

原审法院认为，被告人赵某为追求职务提拔谋取竞争优势，给予时任陵川县委组织部长的郭某钱款11万元，其行为构成了行贿罪。陵川县人民检察院起诉指控被告人赵某犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人赵某在未受到讯问、未被采取强制措施时，接通知去到检察机关，如实交待本案事实，具有归案的主动性和自愿性，之后在检察机关立案侦查、审查起诉至法庭审理期间，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的犯罪较轻”。被告人赵某向郭某行贿1万元之后，郭某多次找赵某谈话，问询“有什么想法”表达关照，提到“互相帮忙”等话题，有变相索贿的性质，可以认定被告人赵某属于“犯罪较轻”的情形。综上，鉴于被告人赵某具有自首、被追诉前主动交待行贿行为和犯罪较轻的情形，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依法可对被告人赵某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款，第十四条第一款之规定，判决：被告人赵某犯行贿罪，免予刑事处罚。

山西省陵川县人民检察院抗诉提出：原判定性准确，但适用法律错误，认定被告人赵某犯罪情节较轻，导致对其量刑明显不当，量刑畸轻，理由如下：赵某行贿数额相对较大，破坏了公平、公正的竞争原则，造成的负面社会影响较大。被告人赵某虽然在被追诉前主动交待其行贿行为，但根据本案的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害性，被告人赵某的行为不属于“犯罪较轻”的情形，依法不应当免予刑事处罚。

原审被告人赵某辩护人意见：1、原判认定被告人赵某犯行贿罪事实不清、证据不足，罪名不能成立;2、陵川县人民检察院的刑事抗诉没有事实根据和法律依据，应予驳回。

二审查明的事实和证据与一审一致。针对抗诉意见及理由，检察机关没有提供新的证据，且对原判认定的事实和证据没有异议，原审被告人赵某在一审判后也未提出上诉，故二审查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，原审被告人赵某为谋取职务提拔，给予时任陵川县委组织部长的郭某钱财11万元，其行为构成行贿罪。原审被告人赵某在被追诉前主动交待行贿行为，构成自首，符合刑法第三百九十条第二款规定情形。依照刑法第三百九十条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条第一款、第十四条第一款之规定，原审被告人赵某行贿数额为11万元，不属于情节严重，根据本案行贿犯罪的事实、情节，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的犯罪较轻。对照刑法第三百九十条第二款和第六十七条第一款规定，本案依法可以对原审被告人赵某免除处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处符合法律规定，依法应予维持;陵川县人民检察院对本案的抗诉意见不能成立，依法不能加以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定,裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 陈晓勇

审判员 王丽

代理审判员 李海霞

二〇一七年四月十三日

书记员 薛峰

附件2：

凯里市人民法院

刑事判决书

(2015)凯刑初字第535号

公诉机关贵州省凯里市人民检察院。

被告人潘某某，男。因涉嫌犯行贿罪，于2015年9月15日被取保候审。现在家。

辩护人杨敏，贵州清水江律师事务所律师。

公诉机关凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉(2015)494号起诉书指控被告人潘某某犯行贿罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员李燕出庭支持公诉，被告人潘某某及其辩护人杨敏到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

经审理查明，2012年6月、9月，被告人潘某某为在职务提拔上获得帮助，先后两次到黔东南自治州州委干部交流楼，送给时任黔东南州委常委、州政法委书记、州公安局局长王某某共计现金20万元和金原矿石一块。后王某某要求黔东南自治州公安局政治部主任杨某某将潘某某列入锦屏县公安局局长考察人选。

另查明，2014年11月18日，被告人潘某某在接受省纪委“王某某专案组”调查时，交代了自己所犯错误。2015年9月9日，被告人潘某某主动到黔东南州公安局纪委交待了，其在2012年为获得工作上的关照，先后两次送给王某某现金共计20万元和金原矿一块的事实。凯里市人民检察院于2015年9月14日对本案立案侦查。

上述事实，被告人潘某某在庭审过程中亦无异议，并自愿认罪，且有罪犯王某某的供述及自供材料;证人杨某某、王某某、李某某、杨某某的证言;潘某某干部任免审批表及任职文件、中共黔东南州公安局纪律检查委员会情况说明、黔东南州公安局政治部《关于全州公安机关部分领导干部交流调整的建议方案》、户籍证明等书证;被告人潘某某的供述等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人潘某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为侵犯了公务行为的廉洁性，构成行贿罪，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人潘某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。对于辩护人提出被告人潘某某具有自首情节的辩护意见。经查，被告人潘某某在检察机关未立案之前，已向有关部门交待了其犯罪事实。同时，在庭审中自愿认罪，属特别自首，可以减轻处罚或者免除处罚，故辩护人的辩护理由成立，予以采纳。本案被告人潘某某系在《刑法修正案(九)》对《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款修正之前被追诉，依据“从旧兼从轻”的处罚原则，对其处罚应当适用修正之前的法律规定，即“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”鉴于被告人潘某某的犯罪行为尚未造成恶劣的社会影响及危害后果，综合全案事实、证据及被告人潘某某认罪、悔罪态度等，可对被告人潘某某免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条第一款之规定，判决如下：

被告人潘某某犯行贿罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 韩晶

审判员 杨凯鹏

人民陪审员 顾劲松

二〇一六年一月五日

书记员 彭东

附件3：

一、基本案情

被告人袁珏，女，1976年4月7日出生于江苏省姜堰市，硕士研究生，国家注册建筑师，系上海同济华润建筑设计有限公司项目经理，住姜堰市府两新村8号楼401室。因涉嫌犯行贿罪于2011年4月12日被监视居住，同月13日被取保候审。

江苏省兴化市人民检察院以被告人袁珏犯行贿罪，向兴化市人民法院提起公诉。

被告人袁珏对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见为：(1)被告人送钱给刘耀东是出于感谢，没有以“为谋取不正当利益¨为目的，不构成行贿罪;(2)即使构成犯罪，合同系同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司签订，该公司亦有“谋取不正当利益”的故意;(3)如果被告人构成犯罪，因其在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件时，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第三款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，故建议对其免除处罚。

兴化市人民法院根据江苏省泰州市中级人民法院指定管辖立案，经公开审理查明：

2010年5月，被告人袁珏通过同学沈巧龙(泰州市路灯管理处主任，另案处理)的介绍，与负责拆迁安置房开发建设的泰州市海陵房产开发公司经理刘耀东(国家工作人员，另案处理)相识，并委托沈巧龙向刘耀东索要其使用的银行卡号，于2010年6月14日向该卡存人人民币(以下币种同)4000元，2010年9月18日向该卡存入20000元，又于2011年3月12日向该卡存人100000元，总计124000元。在刘耀东的帮助下，未经招标程序，被告人袁珏以挂靠单位同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司的名义承揽了泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目。

2011年4月11日，被告人袁珏在配合检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。

兴化市人民法院认为，被告人袁珏在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。公诉机关起诉指控袁珏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于袁珏的辩护人提出袁珏没有以为谋取不正当利益为目的送钱给刘耀东的意见，经查，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道投资泰州市迎春东路安置小区海曙颐园项目必须进行招标，然而通过承诺送钱的方式非法获得其规划设计项目，其行为违反了国家规定，故不论被告人是否具有谋取不正当利益或者出于感谢的目的，均应以行贿论处。关于袁珏的辩护人提出同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司有谋取不正当利益的故意的意见，经查，袁珏挂靠于该公司，是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目的主要受益者，同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司是否具有谋取不正当利益的故意不影响本案的认定。关于袁珏的辩护人提出袁珏在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件的时候，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第一款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，建议对其免除处罚的辩护意见，经查，袁珏在检察机关立案前即已交代其行贿行为，其行为符合刑法第三百九十条第二款规定的情形，故对此辩护意见予以采信，结合本案的具体情况，决定对袁珏免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，兴化市人民法院以被告人袁珏犯行贿罪，判处免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人袁珏是否构成行贿罪?

2.配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为“被追诉前主动交代”?

三、裁判理由

(一)被告人袁珏通过给予国家工作人员财物以达到规避竞争而取得特殊利益的目的，属于谋取不正当利益，依法构成行贿罪

根据刑法第三百八十九条第一款的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。本案在构成行贿罪的犯罪主体、客体、客观方面均无异议，有争议的是构成该罪的主观方面，即如何界定“为谋取不正当利益”的范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)第二条规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条第一款对此作了进一步规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

刑法对行贿罪设置了“为谋取不正当利益”的条件，对此，理论界和实务界存在一定争议。有观点认为，该条件使行贿罪的范围过于狭窄。我们认为，这种观点存在的问题在于对“谋取不正当利益”进行了狭义的理解，认为只有谋取的利益本身是非法的，才构成行贿罪。根据《通知》、《意见》对“谋取不正当利益”的界定，“谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益;既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当，通常表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形;前者如通过行贿使公路管理人员对超载货车放行，后者如通过行贿使本应依法履行的纳税、缴纳罚款等义务得以减免。程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的。即便行为人获取的利益本身可能是合法的，但其通过行贿手段要求国家工作人员或者有关单位为获取该利益所提供的“帮助或者方便条件”是违反相关法律法规等规定的，就属于在程序上不符合规定，仍然应当被认定为程序违法所导致的“谋取不正当利益”。具体而言，其主要包括两种情况：一是本不具备获取某种利益的条件，通过行贿而取得该利益，如贷款、提干、招干等;二是需要经过竞争才可能取得的利益，如行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员财物以获得帮助。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案就是属于原本需要进行招标投标程序的竞争才可能获得利益，袁珏却通过行贿手段规避招投标程序而直接获得工程项目的情形。对此，《意见》第九条第二款专门规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

本案被告人袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道由国有资金投资的拆迁安置房项目依据招标投标法的上述规定必须进行招标，却通过行贿手段，非法获得本应当通过招投标竞争方可能取得的规划设计项目。袁珏虽然以挂靠单位同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司的名义承揽规划设计项目，但其是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园规划设计项目的直接负责人和主要受益者，其行贿行为不但严重违反国家规定，而且明显具有谋取不正当利益的目的，故法院认定其构成行贿罪是正确的。

(二)在检察机关对其立案前交代行贿事实，属于被追诉前主动交代的情形

基于受贿行为所侵害的法益一般情况下比行贿行为更为严重，为鼓励行贿者揭发、举报犯罪，打破同盟关系，刑法在对行贿犯罪的处理上给了行为人更多从宽处理的机会。刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”通过给行贿人以减轻或免除处罚的机会，换取行贿人主动交代行贿行为，揭发受贿犯罪，本质上符合维护国家公权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的，有利于司法机关获取贿赂犯罪证据，重点打击受贿行为，同时还能够贯彻和体现我国刑事司法中宽严相济的刑事政策精神。

对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。1996年刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查o"从该规定分析，立案侦查是司法机关进行刑事追诉活动的开始。此外，1996年刑事诉讼法第六十一条规定：“公安机关对于一些特定情形的现行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法机关在立案前的某些紧急情况下依法采取的强制措施和讯问犯罪嫌疑人等活动也属于追诉活动的一部分，但这只能视为一种例外情形。因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代(承认)向他人行贿的事实，亦应属于被迫诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。本案公诉机关未认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，但法院根据被告人在检察机关对其行贿行为立案查处前已经交代了向刘耀东行贿的事实证据，认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，并结合本案的具体情况，决定对被告人免予刑事处罚是妥当的。

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