靖某被控特大网络盗窃罪一案一审补充辩护词

S市中级人民法院刑事审判第二庭

尊敬的合议庭诸位法官：

广东广强律师事务所依法接受被告人靖某的委托，指派肖文彬、周峰剑律师担任靖某涉嫌盗窃罪一案一审辩护人。根据《刑事诉讼法》第35条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人曾于2017年11月9日向贵院提交了长达一万多字的《靖某被控盗窃罪一案一审辩护词》(以下简称“一审辩护词”)，为便于合议庭对本案进行准确审理，辩护人在坚持原来辩护观点及理由的情形下，现根据本案的事实、证据与法律以及查询相关权威资料后的最新情况，发表补充辩护词如下，供合议庭评议时参考并予以采纳：

辩护人补充辩护词的主要观点是：

1、根据现有证据材料，首先，本案靖某的行为具有公开性(为交易对方所明知)并不符合盗窃罪秘密窃取的特征，公诉人当庭的辩解不能成为阻断靖某行为公开性的合理依据;其次，在欠缺被害人或被害人不明(被害人及涉案数额事实不清、证据不足)的情况下，是不能以盗窃罪或其他罪名对靖某定罪量刑的;

2、根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性，本案也不宜以盗窃罪对靖某进行定罪量刑;

3、根据权威民法理论及权威民法学者专著学说，靖某的行为属于民事上的不当得利，属于民事纠纷。

以下对上述补充的主要辩护观点展开论述如下：

一、根据现有证据材料，首先，本案靖某的行为具有公开性(为交易对方所明知)并不符合盗窃罪秘密窃取的特征，公诉人当庭的辩解不能成为阻断靖某行为公开性的合理依据;其次，在欠缺被害人或被害人不明(被害人及涉案数额事实不清、证据不足)的情况下，是不能以盗窃罪或其他罪名对靖某定罪量刑的

(一)本案靖某的行为具有公开性(为交易对方所明知)并不符合盗窃罪秘密窃取的特征，公诉人当庭的辩解不能成为阻断靖某行为公开性的合理依据

其一，根据冯某的证言，已经表明Z银行、T公司对靖某的电子支付行为系完全知情，靖某的行为并不存在“秘密”性。

根据证人冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》写到“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”从该证言可以证明：1、Z银行对电子支付活动是实时监控的，一旦发现支付订单出错，银行即刻注意异常情况，银行工作人员就可以马上告知相关单位。冯某的证言足以证明靖某的电子支付行为在Z银行的电子支付系统中根本不存在“秘密”特征;2、Z银行在靖某的电子支付行为刚发生后，就在2017年5月5日上午11时已告知T公司出现支付订单出错问题，T公司在此时对此也完全知情，而且完全可以通过自己管理交易数据查询订单情况并即时避免交易出错事宜。

除此之外，即便5月4日的1万元和3.5万元两笔订单是5月5日上午发现(属于事后知情之外)，但在这两笔订单之后(即2017年5月5日上午11时之后)，Z银行和T公司均已经发现问题且知情，而且所有服务器和交易数据都由T公司自己来管理，因此，即便此后确实发生了266笔支付充值订单，由于这些支付充值的订单是在T公司已经知晓的情况下发生的，即便T公司是“被害人”，这些支付充值的行为事实上根本不具有“秘密”特征，更谈不上靖某的行为符合“秘密窃取”的盗窃罪构成要件。

其二，T公司既然自认为是受害人并受到经济损失，但是在Z银行告知支付订单异常情况之后，T公司却没有联系靖某，也没有联系Z公司，没有采取任何措施，显然不符合常理。

从事实上看，T公司自认为是受害人，并且因此事导致经济损失，但是，T公司在Z银行告知支付订单异常情况之后，面对如此重大的事情，既没有联系靖某，也没有联系Z公司，没有采取任何措施处理该事情，明显不符合常理，公诉人辩称由于T公司调查此事及处理数据迟延而导致目前的局面也是不能成立的。辩护人认为，公诉人的辩解首先没有相关证据支持;其次，公诉人的辩解也不符合常理，T公司在明知前面两个订单出现重大异常之后，即便作为第三方支付平台的T公司也会立即采取措施暂停交易，再细查订单异常情况，而不可能放任异常订单持续发生、放任自己的财产持续损失，显然T公司一开始就不是受害人才是合理解释。即便T公司自认为是被害人，其在靖某5月4日的两笔订单之后已经知情，且银行及T公司也完全知晓靖某的支付用户信息，在这种情况下，靖某的行为根本不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成要件，仅仅属于民法上的不当得利。

因此，靖某的交易行为并非是不为人知晓的秘密行为，而是公开的交易行为，足以证明靖某的行为不具备秘密窃取特征，也不符合盗窃罪的客观要件。

(二)在欠缺被害人或被害人不明(被害人及涉案数额事实不清、证据不足)的情况下，是不能以盗窃罪或其他罪名对靖某定罪处罚的

根据辩护人在2017年11月9日向贵院邮寄提交的《一审辩护词》里详细论述了现有证据无法证明T公司是本案被害人(同时根据T公司不符合常理的应对异常订单情况也可以相互印证)，而且本案并无其他有效的能证实为被害人的证据材料，本案被害人不明及涉案数额事实不清、证据不足(理由不再赘述)的情况下，根据刑法理论，对于涉嫌侵犯财产犯罪，在欠缺被害人(或被害人不明)、涉案数额事实不清、证据不足的情况下，因欠缺被害人及涉案数额这些犯罪客体、犯罪客观方面要件，是不能对被告人定罪处罚的(司法实践中也有类似的无罪判例：张某强等被控诈骗罪、单位行贿罪一案，因欠缺被害人，昆明市中级法院判决张某强等人诈骗罪不能成立)。

二、根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性，本案也不宜以盗窃罪进行定罪量刑

根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定这种行为属于犯罪的情况下，是不能对行为人定罪处罚的。刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。由此可见， 刑法的谦抑性在刑事司法过程中体现为司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度可减不必要的犯罪认定或者抑制不必要的重型主义倾向。“疑罪从无”“疑罪从轻”是谦抑性原则在刑事司法过程中运用的最主要表现形式。即当事实在罪与非罪之间存在疑问时，认定无罪，体现的是“疑罪从无”;当事实在轻罪与重罪之间存在疑问时，以轻罪处理，当事实在是否具备法定从轻或从重情节之间存在疑问时，认定从轻情节或者不认定从重情节，体现的是“疑罪从轻”。

本案中，公诉机关指控靖某犯盗窃罪确实存在如下合理怀疑：

第一，被害人不明或没有被害人，现有证据无法证明T公司是被害人，也无法证明靖某获取的财物是T公司的财物，不符合盗窃罪的构成要件;第二，指控盗窃的涉案金额不明，现有证据无法证明实际的涉案金额，现有证据无法认定银行和T公司知情的情况下靖某获得的款项符合盗窃罪的秘密窃取特征;第三，现有证据无法证明靖某的行为符合盗窃罪的“秘密窃取”特征;第四，如果T公司确实受到经济损失，也仅仅是民事交易上的经济损失，并非是其财物被直接窃取，这一情形仅仅属于民法上的不当得利之债。

除此之外，本案的发生也极为特殊：第一，网络支付系统存在缺陷，导致支付金额和订单金额出现差异，这是由于网络支付平台和银行自身原因所致;第二，本案是由于靖某的电脑自带插件拦截而发生，而不是靖某故意去实施，其采取的手段与故意实施盗窃等手段相比，其社会危害性要小得多;第三，本案的发生极具偶然性，靖某并无犯罪预谋，是在网络支付被电脑插件拦截这样极为罕见和特殊的情形下诱发的行为，类似情况难以复制和模仿。第五，本案系新类型的涉及境外网站的网络案件，复杂疑难，在法律适用上争议很大。

因此，根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性，对靖某做出非犯罪化处理，采用《民法通则》上的不当得利规定要求靖某返还不当得利之财产，更符合法律规定。

三、根据权威民法理论及权威民法学者专著学说，靖某的行为属于民事上的不当得利，属于民事纠纷

根据《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，又根据《民法学》(第五版，王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社出版)、《民法》(第七版，魏振瀛著，北京大学出版社、高等教育出版社出版)、《不当得利》(第二版，王泽鉴著，北京大学出版社出版)关于不当得利的权威理论及学理解释，不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。取得不当利益的人叫受益人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务;财产受损失的人叫受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当得利的债权。一方取得利益;他方遭受损失;取得利益与所受损失之间有因果关系;获得利益没有合法根据。不当得利的基本类型包括给付不当得利和非给付不当得利两种类型，给付不当得利类型包括：给付原因自始不存在的给付不当得利和给付原因嗣后不存在的不当得利;非给付不当得利类型包括：第一，基于受益人的行为而产生的不当得利;第二，基于受害人的行为而产生的不当得利;第三，基于第三人的行为而产生的不当得利;第四，基于事件而产生的不当得利。不当得利的效力分为善意和恶意两种，受益人为善意的，返还利益范围以利益存在的部分(现存利益)为限;受益人为恶意的，返还利益范围以受益人取得利益的数额。

具体到本案，靖某利用电脑自带插件漏洞的支付充值行为(交易行为)在法律上确有不当之处，没有合法根据，靖某因瑕疵的交易行为所获得的不当得利只是属于给付不当得利类型，并未构成犯罪。辩护人认为，窃取他人财物和导致他人经济损失的瑕疵交易行为是两个不同的概念，所导致的法律后果也完全不同，前者的行为可以构成盗窃罪，而后者的行为仅仅是民事上的法律责任，只是承担返还财物的民事法律责任。因此，本案遭受损失的一方完全可以通过民事途径(协商、调解、民事诉讼)来解决，而不应诉诸于刑事途径。

综合以上三点补充辩护意见，辩护人恳请合议庭予以采纳。

此致

S市中级人民法院

广东广强律师事务所

肖文彬律师

周峰剑律师

2017年 11月 30日

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