来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-11-15
尊敬的审判长、审判员：
广东大洲律师事务所接受李某某的委托，指派廖军平律师在李某某被控行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪一案中，担任其一审阶段的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料，多次会见李某某，并参与了法庭调查。根据法律规定，综合全案事实、证据，认为《起诉书》指控李某某行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪三项罪名不能成立，恳请法院依法判决李某某无罪！
第一，行贿罪的指控
李某某被控行贿罪证据不足，依法应以“事实不清，证据不足”判决其不构成行贿罪。
第二，串通投标罪的指控
首先，李某某在祺某公司通过挂靠嘉某公司，以围标的形式取得某园林项目的过程中，并不知悉伍某某、吴某某等人的串标事实，主观上无串通投标的故意；
其次，李某某无串通投标的客观行为，在伍、吴等人联系19家公司、制作标书、参与投标的整个过程中，李某某均未参与实施，客观上也不符合串通投标罪的构成要件。
最后，即使认定李某某事先对串标行为知情，综合全案证据，依法应认定其为从犯
第三，单位行贿罪的指控不能成立
首先，根据《起诉书》认定事实，祺某公司及伍某某给付莫某某等财物，是为了催收工程款；
其次，在案事实和证据证明，李某某同意伍某某给付莫某某财物，其目的亦是为催付合法的工程款，无谋取任何“不正当利益”的目的，不符合单位行贿罪的主观要件；
最后，客观上，祺某公司只收取了合法的工程款，未谋取不正当利益，给付财物的行为系不当送礼行为，不构成单位行贿罪。
第一部分 事实不清、证据不足
李某某依法不构成行贿罪
《起诉书》的指控：2008年至2012年，被告人李某某在承揽东莞市松山湖某用事业有限公司（以下简称某用公司）发包工程的过程中，为感谢时任某用公司（系国有独资公司）总经理刘某涛多次在工程款支付等方面的帮助，李某某分三次送给刘某涛现金共计10万元。为感谢时任某用公司员工黄某芳、梁某兰在工程进度款支付方面给予的关照，李某某分别于2007至2009年中秋、春节期间，多次给予黄过节红包5000元；于2007年至2011年中秋、春节期间，多次给予梁某兰过节红包共计1.2万元。
《起诉书》认定，被告人李某某在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员刘、梁、黄感谢费、过节费共计11.7万元，构成行贿罪。
对于上述指控，根据案件事实和证据，辩护人认为：
李某某被控行贿罪证据不足，依法应以“事实不清，证据不足”判决李某某不构成行贿罪。
第一，《起诉书》指控李某某向刘某涛、梁某兰、黄某芳行贿事实证据不足，仅有的证人证言未达到证据确实充分的标准
首先，《起诉书》指控李某某构成行贿罪，其依据仅为证人刘某涛、梁某兰、黄某芳各自独立的证言，无其他物证、书证相互印证
根据证人刘某涛证言，李某某为感谢其加快支付工程款，分别于2008年、2009年、2010年春节前夕，给付其数额为2万元、5万元、3万元合计10万元的现金作为感谢费。
证人梁某兰证言，被告人李某某为感谢其加快处理工程款项审批材料，于2007年至2011年的春节或中秋期间，多次给付其现金红包，合计12000元。
证人黄某芳证言，李某某为感谢其加快处理工程资料和工程款付款审批表，于2007年至2009年春节或中秋期间，多次给付其现金红包，合计5000元。
上述证言是指控李某某构成行贿罪的证据，刘、梁、黄系分别证明李某某独立的行贿事实，待证事实仅有各自独立的证言证明，证人证言之间未形成相互佐证，且本案既无取款凭证、单据等证明李某某有行贿事实的实物证据，也无能够证明行贿事实的其他言词证据。
其次，证人刘某涛对于李某某“行贿”过程的证言前后矛盾，该证人证言的真实性存疑
刘某涛在2016年8月28日的讯问笔录中，对李某某“行贿”过程的描述为：“他（李某某）下车后上了我的车，就将一个牛皮纸信封给了我。”（检侦查卷宗第4卷P2-3）。
而在9月11日的讯问笔录中其描述为：“他下车后来到我的车边，我打开车窗，李某某就将一个牛皮纸信封放在车上。”（检侦查卷宗第4卷P17）
刘某涛对于“贿赂款”的处置，在2016年8月28日的讯问笔录中：“之后我将这5万元放在我办公室的保密柜”，而在9月11日的讯问笔录中；“然后我将5万元放在办公室的抽屉里。”（检侦查卷宗第4卷P18）
刘某涛对于李某某“行贿”过程，以及收到“贿赂款”后如何处置款项，前后证言存在矛盾，且在案无其他证据对该证言进行佐证。该证据真实性存疑。
再次，对于个人行贿的事实，李某某在诉讼各阶段均予以否认，前后供述具有一致性
在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段，办案机关对李某某的所有的讯问过程中，李某某均否认存在向刘、梁、黄行贿的事实。被告人的供述前后一致，证人证言与被告人供述存在矛盾，本案另无其他证据作为补强，依法不能认定李某某的行贿事实。
被告人供述：（问：你在承包某用公司的土石方工程过程中，你是否送过财物给某用公司的工作人员）
答：“没有”（检侦查卷宗第2卷P23）
在被告人李某某的供述与辩解中，对于办案机关指控的事实，其并非全部予以否认，企图逃避刑事责任。对于单位行贿罪指控中给付财物的事实，李某某是予以承认的，而对于是否给于刘、梁、黄三人贿赂款，李某某自始至终予以否认。
根据在案证据，结合情理，我们认为，被告人李某某确系无个人行贿的事实。
最后，指控李某某行贿罪证据不足，“孤证”不能作为定案根据
根据证据材料，除证人证言外，无其他物证、书证证明李某某的“行贿”事实，且证言中李某某“行贿事实”是以“一对一”的方式：在行为主体上，发生在“行贿人”李某某与各“受贿人”之间，无其他证人在场；证据上，仅有证人证言证明被告人李某某的“行贿事实”，且该证据与被告人的供述与辩解矛盾。作为证明李某某行贿罪的“孤证”、且系真实性存疑的言词证据，相关证言不能作为定案根据。
综上所述，《起诉书》对李某某行贿罪的指控，仅依据上述证人证言，无其他书证、物证相互印证，该证据本身的证据能力、证明力都比较薄弱；且李某某在供述与辩解中否认其存在行贿事实，前后供述具有一致性，证言与被告人供述相互矛盾，无其他证据补强，在案证据远未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，依法应以“事实不清、证据不足”，判决李某某不构成行贿罪。
第二，李某某在完成某用公司工程的过程中，未谋取任何的不正当利益
辩护人向贵院强调以下事实：本案指控李某某构成行贿罪“事实不清、证据不足”；但对于本项指控，由于《起诉书》变更了《起诉意见书》中的法律适用，以《刑法》第389条第2款，对李某某进行指控，辩护人为配合法院查明全案事实，特别指出，李某某在承接某用公司工程项目的过程中，未谋取任何的不正当利益。
最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定：“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
依据法律、司法解释的规定，结合在案证据，李某某在承接某用公司项目的过程中，系通过合法正当手段取得某用公司土石方工程，未要求对方违法提供便利条件；根据在案工程合同、支付款凭证等书证，某用公司以市场价格支付李某某工程款，未有不正常的收支记录，李某某未获取任何的不正当利益。
首先，李某某系通过合法正当手段，取得某用公司土石方工程，未要求对方违法提供便利条件
从李某某的供述与辩解、证人证言可得知，自2007年起，李某某开始承接某用公司土石方工程，最初是通过投标的方式，以本人及亲属名下的个体工程部的名义，以较低的报价取得某用公司工程，因能保证工程质量，后某用公司遇有分散的土石方工程，不需要通过招标时，以正常的市场价格委托李某某的工程队来完成。
李某某讯问笔录：“我们所承接的工程，都是按照台班报价价格最低的中标......因为我们的报价比较低，而且工程质量也做的不错，所以某用公司愿意把工程给我们做”（检侦查卷宗第2卷P3）
“一开始是我在挖土机上留有号码，某用公司的人看到后有需要挖土机工程时就会打电话联系我去报价，然后我就回通过报价投标的方式把工程承接回来做”（检侦查卷宗第2卷P79）
证人刘某涛证言：“某用公司的一些项目上需要做土石方工程，而土石方工程比较分散，往往需要找一些施工队来承包，这些土石方工程是不需要招标的，只需要我们某用公司按照市场价格同意那个施工队就可以了......所以很多工程我是同意给李某某的施工队来做的。”（检侦查卷宗第4卷P16-17）
根据上述证据，李某某系长期承接某用公司土方石工程，初以报价的形式以较低价格取得工程，因长期合作且能保证工程质量，某用公司遇有少量工程时，会直接委托李某某以工程部的名义施工。故，李某某系通过合法手段取得某用公司的工程。
其次，某用公司以市场价格支付李某某工程款，李某某未获取不正当利益
根据在案证据，在完成工程后，某用公司以市场价格为准，按照具体施工量支付被告人李某某工程款，这样的支付方式比较符合常理，且具体可行，支付款项有某用公司《往来账明细表》、《普通付款书》等书证证明，双方收支工程款行为符合法律规定，被告人未谋取不正当利益。
证人刘某涛证言：“......价格以市场价格为准，具体施工量由现场工程师记录来确定并计算”（检侦查卷宗第4卷P17）
“一般当时不会签合同，但会根据当时的市场价格来确定价格，而具体工程量就根据现场的施工情况来计算。”（检侦查卷宗第4卷P17）
证人黄某芳证言：“施工之前只需要根据市场价格来确定单价合同，因为这种类型的工程需要根据具体的施工量来确定工程款......”（检侦查卷宗第5卷P35）
书证：《顺景等六家服务部承接某用公司项目的情况说明、往来账明细表、合同清单》《顺景等六家服务部承接某用公司项目普通付款书、工程付款审批表》《顺景等六家服务部承接某用公司项目工程的合同资料》。
综合以上事实及证据，本案李某某被控行贿罪证据不足，在案证据中的证人证言，不足以达到行贿罪入罪的证明标准。
且根据案件事实和证据，李某某在完成某用公司工程的过程中，系通过合法的手段取得工程，以合理的市场价格取得工程款，并保证工程质量的合格，在完成工程的过程中，未谋取任何的不正当利益。
综上所述，法院依法应以“事实不清、证据不足”，判决李某某不构成行贿罪。
第二部分 关于李某某构成串通投标罪
的指控不能成立
《起诉书》指控：伍某某、李某某作为东莞祺某园林绿化有限公司（以下简称“祺某公司”）的股东、实际经营者，伍某某主要负责祺某公司工程项目开发等工作，李某某主要负责祺某公司财务审批等工作。2013年12月25日，东莞市望牛墩招投标中心发布“望牛墩镇某公园景观设计—绿化工程”（以下简称某公园项目）招标公告，伍某某得消息后与李某某商议，由祺某公司借用东莞市嘉某园林工程有限公司（以下简称“嘉某公司”）的名义参与投标，并同时再找到十几家公司进行围标，确保嘉某公司中标。后伍某某通过联系嘉某公司法定代表人祁某，并安排吴某某具体联系投标事宜，吴某某、祁某及嘉某公司员工苏某某共同联系了包括嘉某公司在内的19家公司进行围标，共同制作了19家公司的投标文件。2014年1月16日，在吴某某和祺某公司员工丁某某的组织下，祺某公司及其关联公司的19名员工冒用上述19家公司经理的身份参与投标，并最终以报价最低的嘉某公司中标。
《起诉书》指控：李某某因与伍某某共同决定围标事宜，应作为串通投标罪直接负责的主管人员，故构成串通投标罪。
综合全案证据，根据被告人供述、证人证言及相关书证、物证，辩护人认为，李某某不构成串通投标罪，理由如下：
第一，李某某在祺某公司通过挂靠嘉某公司，以围标的形式取得某公园项目的过程中，对伍某某、吴某某等人的串标行为并不知情，主观上无串通投标的故意。
首先，李某某在供述中否认其事先知悉祺某公司的串标行为，其是在公司夺标后，给吴某某报销费用单签字时，才知道祺某公司可能存在串标，其供述前后具有一致性。
李某某在侦查、审查起诉阶段，被羁押前及被羁押后的笔录中，均否认其事先知悉祺某公司的的串标行为，其供述称：“借其它公司名义一起去投标是伍某某安排的，具体操作他交代吴某某去做，这个过程我（李某某）都没有参与，也不知情。”（经侦卷宗第五卷P19）其前后供述具有一致性。
“吴某某在我这里报账之后，我才知道祺某公司是通过找其他十几家公司围标才中标望牛墩镇某公园绿化工程的。”（经侦卷宗第二卷P211）
根据在案书证：《望牛墩某公园投标报名费费用报销单》（检侦查卷宗第二卷P55），吴某某的填单日期为2014年1月16日，后经伍某某签名，最终经李某某签名，故该费用报销单李某某签名时间是在祺某公司“夺标”之后。且法庭调查阶段已查明，吴某某投标费用系其本人先行垫付，过完年后才从祺某公司取得报销款项。
李某某因吴某某报销的投标费用过高，才得知祺某公司可能涉嫌围标的事实，该证据与李某某供述相互印证。
其次，祺某公司的管理模式为伍某某负责对外业务及招投标事宜，李某某负责工程现场的施工与财务审批工作，故李某某不了解公司具体招投标事宜实属正常
根据伍某某、李某某供述，祺某公司股份中伍某某份额明显高于李某某（伍33％，李22％），在日常经营管理中，伍某某主要负责对外事务、招投标事宜，而李某某主要负责工程施工与管理。由于分工不同，使得“祺某公司的园林绿化业务基本上都是伍某某去洽谈回来的。”（李某某2016年10月20日讯问笔录）正是由于这样的分工，也使得李某某对于其“业务范围”之外的招投标事宜的具体操作，没有进行全面的了解，未获悉公司的串标事实。
李某某供述；“祺某公司的正常管理是我和伍某某共同负责的，我们两人各管一块，伍某某主要负责在外面承接业务，我主要管理公司的财务及绿化项目的具体管理。”（李某某2016年10月20日讯问笔录）
伍某某供述：“我在祺某公司任董事长，主要负责的工作包括园林绿化项目的开发、公司内部管理、对外沟通协调联系、财务审批......园林绿化工程现场施工与管理是由李某某专门负责的，对外方面的工作李某某比较少参与。”（伍某某2016年10月27日供述）
再次，李某某办公场所位于“奥运蔬菜基地”，独立于祺某公司办公场所，对于本不属于其职权范围的招投标事宜的具体操作，更难以知悉
根据在案证据，祺某公司的主要办公地位于望牛墩镇新电城，而李某某的办公地却位于“奥运蔬菜基地”，李某某在新电城的办公地没有专门的办公室。所以对于本就不属于其日常管理范围的招投标事宜，对于公司短期内招投标项目的具体操作，异地办公的李某某难以全面了解，对于串标行为不知情实属情理之中。
伍某某2016年10月27日供述称：“奥运蔬菜基地内靠河边有一幢木屋，木屋里有沙发和茶台，李某某在公司没有专门的办公室，他在公司时都是在这幢木屋里办公的。”
李某某供述中也说明了其办公地点独立于公司办公场所的事实，所以，李某某对祺某公司的串标行为及具体操作，具备不知情的客观条件。
最后，同案被告人祁某、苏某某的供述，参与串标的19家公司的证人证言，均未提及李某某参与串标行为；在案大量书证、物证中，无李某某事先知悉串标行为的证据
在串通投标罪的侦查过程中，侦查机关搜集了同案被告人、嘉某公司法定代表人祁某，及参与联系围标的嘉某公司员工苏某某的供述，涉案19家公司相关人员的证人证言，并无任何关于李某某确实知悉祺某公司串标事实的证据。
上述供述及证言仅能证明，在祺某公司串投标过程中，伍某某、吴某某有串通投标的实施行为，并指示祁某、苏某某帮助联系参与围标的公司。涉案19家公司相关人员，甚至无人提及过李某某，并无任何李某某参与行为的言词证据，亦无李某某对伍、吴等人串通投标行为知情的言词证据。
在案19家公司参与投标的标书，及相关书证、物证中，也无任何证明李某某事先对祺某公司串标行为知情的实物证据。
所以我们认为，李某某事先并不知悉祺某公司及伍某某、吴某某等人的串通投标行为，不具有串通投标的主观故意。
第二，李某某无串通投标的客观行为，在伍、吴等人联系19家公司、制作标书、参与投标的整个过程中，李某某都没有参与实施，客观上也不符合串通投标罪的构成要件
首先，根据上述事实、证据，李某某在祺某公司完成某园林项目过程中，只负责工程的具体施工，并未参与招投标事宜，更不可能参与串标行为；
同案被告人嘉某公司法定代表人祁某、嘉某公司员工苏某某，根据伍某某、吴某某指示，帮助联系具体参与投标的19家公司，祁、苏二人供述中均未提及曾和李某某有过任何联系；
参与串标的19家公司中的涉案人员、望牛墩镇项目负责人莫某某、黄某发等作出的言词证据中，也未提及李某某有参与实施招投标行为的事实；
在案大量书证、物证，均无李某某参与招投标过程的实物证据，吴某某19000元投标费用报销单处李某某的签名，充其量只能证明在祺某公司通过串标，取得某园林工程项目之后，李某某在给吴某某报销费用时，才因过高的费用支出猜测祺某公司存在串标行为，故其不可能存在串通投标的实施行为。
其次，指控李某某构成串通投标罪的证据，仅为同案被告人伍某某等供述，该证据证明力较弱。
本案中，《起诉书》以“伍某某得知消息后与李某某商议，由祺某公司借用嘉某公司的名义参与投标”，而指控李某某对串标行为知情，并以二人“共同决定”作为指控李某某构成串通投标罪的事实依据，但在案证据不能证明伍某某曾就串标事宜“与李某某商议”。
《起诉书》认定李某某对串通投标行为知情的依据，仅为伍某某、吴某某、丁某某作出的同案被告人供述，并无其他实物证据相佐证，且丁某某在讯问笔录中的描述，出现“这个情况我不是很清楚，应该是伍某某和李某某安排......”“应该是伍某某和李某某商量过”（经侦卷宗第四卷P3-14）等臆测性供述，真实性存疑。
根据庭审情况，辩护人在对吴某某、丁某某发问时，其二人作出的均是臆测性陈述：
吴某某陈述，在投标过程中其仅仅见过李某某一次面，系在“奥运蔬菜基地”，吴某某将标书交给伍某某，并跟伍某某说“标书已经做好了”，李某某仅仅是在场，并对吴某某说了一句“谢谢”，辩护人认为，该陈述证明李某某可能知道存在“投标”事实，但不能证明其对串标事实知情。
丁某某当庭陈述，对于讯问笔录中，其供述李某某对串标事实知情的解释为：“李某某作为老板，应该是知道的”。辩护人认为，丁某某无论是在侦查、审查起诉阶段，还是在法庭调查阶段，对于李某某知情的供述均属于主观臆测，相关证据不能作为定案根据。
伍某某作为同案被告人，且和李某某均系祺某公司老板、主要负责人，其讯问笔录中，对于李某某知情的供述不乏是出于其他的目的，或是认为作此供述可减轻其自身刑罚。
在法庭调查阶段，辩护人向其核实是如何同李某某商量“围标”，伍某某当庭陈述，其对李某某说“有一个标要投”，李某某同意了。
基于上述事实，辩护人认为，认定李某某对串标事实知情的证据中，吴某某、丁某某相关供述均为臆测性证据。且根据伍某某当庭陈述，仅能证明李某某知道祺某公司要参与投标，并不能证明李某某知道公司的串标事实。
故，在案证据不足以认定李某某对伍某某、吴某某等人的串通投标行为知情，法院不能仅依据真实性存疑，且无其他实物证据相互佐证的言词证据，认定李某某构成串通投标罪。
综上所述，我们认为，祺某公司通过串通投标的方式取得某园林项目的过程中，李某某事先对伍、吴等人的串通投标行为并不知情，不具有串通投标罪的主观故意，且李某某无任何串通投标的客观行为，在主客观上均不符合串通投标罪的构成要件，恳请法院判决李某某不构成串通投标罪。
第三，即使认定李某某事先对串标行为知情，结合在案证据，依法应认定其为从犯
根据本案具体情况，结合法庭调查查明事实，祺某公司在投标前，可能存在提前进场施工的情况,且在2014年1月16日投标时，某园林项目已基本完工。
故即使认定李某某事先对串标行为知情，因该串标行为系伍某某策划的，在工程项目基本完成时，祺某公司对工程资格方面的补足，系“形式上的投标”，该行为并未产生实质的法益侵害，李某某在整个过程中，所起到的作用微乎其微，依法应当认定为从犯。
根据证人刘某茂证言：“某园林项目是2013年9、10月月份开始施工的”“我当时去的时候（2014年1月18、19号左右）这个项目已经快完工了。”（经侦卷5P107）
证人禹某某证言：“我和工友们2014年1月几日来到工地的时候，原建（指绿化种植前的土地平整等工作）已经差不多就绪了。”（经侦卷5P114）
证人袁某某证言：“仅是2013年11月底的那一次，当时该项目（某园林工程项目）还在施工中的。”（经侦卷5P121）
上述证人证言能够证明，祺某公司在2014年1月16号，某园林项目招投标之前，系已经进场施工，且在1月16日招投标开始时，该工程基本已经完成。
若上述情况经查证属实，则某园林项目的投标系属于伍某某一手策划的“走形式”的过程。李某某按照伍某某的要求进场施工，不能证明李某某对串标情况事先知情。
即使贵院认定，李某某对伍某某策划的串标情况是知情的，上述证据能够证明在投标时，某园林项目系已基本完成，串通投标行为本就是“形式”，未产生实质的法益侵害；且李某某在整个过程中所起到的作用微乎其微，应当认定其为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
第三部分 祺某公司及李某某的行为
不符合单位行贿罪的构成要件
《起诉书》指控：2014年1月16日，祺某公司通过挂靠嘉某公司，投标某园林项目，并顺利中标。李某某经与伍某某商量后决定，为感谢时任望牛墩镇党委委员莫某某在工程款审批等方面的关照，由伍某某代表祺某公司分三次送给莫合计20万元，为感谢时任望牛墩镇招标中心主任黄某发在投标过程中的帮助，由吴伟祺代表祺某公司于2014年春节前送给黄2万元贿赂款。
《起诉书》认为：祺某公司违反国家规定给予国家工作人员感谢费共计22万元，构成单位行贿罪，伍某某、李某某系直接负责的主管人员，以单位行贿罪追究伍、李二人的刑事责任。
辩护人在此向法院强调一个案件事实：
李某某在供述中承认，在某园林工程项目中，其同意伍某某给付莫某某财物的提议。但是对于行贿罪、串通投标罪的指控，李某某自始至终对相关指控事实不予认可并予以辩解。辩护人本着实事求是的原则，对于李某某在供述中承认的事实并无异议，但是否构成犯罪呢？
同时，李某某供述中在未指出侦查机关有刑讯逼供的前提下，承认祺某公司给付莫某某财物，这也体现李某某配合侦查机关调查的态度，辩护人认为李某某未承认行贿的事实并非出于侥幸，或企图逃避刑事责任，而是确实不存在行贿事实。
辩护人阅卷时发现，证人刘某涛在另案的供述中，承认其在某用公司任职期间，曾收受多人贿赂款的事实，辩护人根据前述刘某涛证言前后矛盾，结合本案事实与证据反推，刘某涛关于李某某行贿行为的证言是否有悖于事实，或是出于其他目的嫁祸于李某某。
下面，辩护人将依据事实和证据，发表李某某不构成单位行贿罪的辩护意见：
首先提请法院注意，公诉机关调整了《起诉意见书》中对祺某公司及李某某，构成单位行贿罪的认定情形。公诉机关将《起诉意见书》中“为谋取不正当利益而行贿，给予国家工作人员以财物”，调整为《起诉书》中“被告单位东莞祺某园林绿化工程有限公司无视国法，违法国家规定给予国家工作人员莫某某、黄某发感谢费、过节费共计22万元。”
由此可见，公诉机关刻意回避《起诉意见书》中“为谋取不正当利益”的表述，且根据《起诉书》认定事实，及法庭调查阶段已查明，祺某公司及伍某某，给付莫某某等财物，并无“谋取不正当利益”的主观目的，系为了催收合法的工程款，且客观上亦未谋取任何的不正当利益。
在法庭辩论环节，辩护人提出祺某公司及李某某，无“谋取不正当利益”的目的，不构成单位行贿罪。公诉人对此特别强调，《起诉书》已对罪状进行调整，适用《刑法》第393条“违反国家规定，给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状，该罪状是不需要以“谋取不正当利益”为目的。
辩护人认为，公诉机关对单位行贿罪及相关行贿类犯罪中，“谋取不正当利益目的”的理解，存在错误。根据法律规定，结合权威学者观点，行贿类犯罪要求以“谋取不正当利益”为目的，否则依法不构成行贿罪、单位行贿罪。
刑法第389条关于行贿罪规定第2款，刑法第393条关于单位行贿罪条文之中段，即“违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”之罪状，都必须以“谋取不正当利益”为前提，上述条文系注意规定，而非法律拟制，相关条文不能增加或减少，该罪犯罪构成要件中的相关要素。
对于行贿罪，“本罪的主观方面为故意，并且具有谋取不正当利益的目的，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。”（高铭暄、马克昌《刑法学》第七版，第637页第12行）
单位行贿罪，“本罪主观方面是故意，并具有谋取不正当利益的目的。”（高铭暄、马克昌《刑法学》第七版第639页第26行）
“刑法第391条规定‘为谋取不正当利益，给于国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给于各种名义回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金’对本条文进行文理解释，可以得出‘为谋取不正当利益’既是‘给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物’进而构成对单位行贿罪的主观要素，又是‘在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义回扣、手续费’进而构成对单位行贿罪的主观要素。难以认为，第391条罪状的前半部分是关于对单位行贿罪典型构成要件的规定，后半部分是对单位行贿罪法律拟制规定，这也能够间接说明刑法第389条第2款只是注意规定，而非法律拟制。”
“由于刑法第389条第2款只是注意规定，而注意规定并不改变基本规定（如刑法第389条第1款）的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设定注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理），所以，在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定给予国家工作人员各种名义回扣、手续费，进而构成行贿罪的，以‘谋取不正当利益’为前提。”（张明楷《刑法学》第五版第1230页）
根据法律规定，及对相关条文的解释，结合权威的学者观点。辩护人认为，上述解释对刑法第393条，单位行贿罪之规定同样适用，即“违反国家规定，给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状，必须以“谋取不正当利益”为前提。
故，暂且不论祺某公司给付财物的性质，是否属于“回扣、手续费”，从行为人主观方面及《起诉书》认定的相关事实，完全可以排除祺某公司及李某某构成单位行贿罪。
第一，根据《起诉书》认定事实，祺某公司及伍某某给付莫某某等财物，是为了催收工程款
《起诉书》认定：“为感谢莫某某在工程款审批等方面的特别关照，李某某、伍某某商量后，伍某某代表祺某公司于2014年至2015年分3次在莫某某位于望牛墩城建办的办公室送给莫现金共计20万元，后莫也加快了祺某公司的工程款审批进度。”
根据上述《起诉书》认定事实可知，公诉机关在综合全案事实与证据的基础上，依法认定祺某公司送给莫某某现金20万元的目的，是为了“感谢莫某某在工程款审批方面的关照”，莫某某也“加快了祺某公司的工程款审批进度”。
由此可见，祺某公司送现金20万给莫某某的目的，是为了取得合法的工程款，该行为属于“不当送礼”行为，并不涉及刑事犯罪。
刑法理论中，对于给予国家工作人员以财物，以谋取某种正当利益的行为，定性为“不当送礼”，该行为与行贿犯罪的本质区别在于，行贿犯罪要求行为人以谋取“不正当利益”为目的。
第二，在案事实、证据证明，李某某同意伍某某给付莫某某等财物，其目的亦是为了催付合法的工程款，主观上非为谋取任何“不正当利益”
李某某供述：“我们祺某公司向望牛墩镇政府申请了某公园工程项目的进度款，我和伍某某送钱给莫某某的时间又是在收到400万元工程进度款之后，莫某某应该是在工程进度款审批的过程中帮了忙，所以伍某某才跟我说要送感谢费给莫某某。”（检侦查卷宗第2卷P74）
伍某某供述：“我代表祺某公司于2014年春节前送莫某某15万元.......说工程已完工，请他进度款拨付上帮忙.......”（检侦查卷宗第3卷P59）
证人莫某某证言：“伍某某来到我的办公室，就说工程已基本完工，希望我可以尽快审批工程的第一期进度款，说完之后将一个文件袋放在我的茶桌上。”（检侦查卷宗第4卷P109）
同案被告人伍某某经与被告人李某某商量后，为取得某园林项目的工程进度款，给予望牛墩镇政府工作人员莫某某、黄某发财物共计22万元。
本案中，伍、李二人供述相互印证，且被告人供述与证人证言相互印证。辩护人认为，在被告单位保证工程质量，完成工程项目之后，以取得“应得”的项目工程款为目的，给付财物的行为，不具“谋取不正当利益”的目的，是明显的不当送礼行为。
第三，客观上，祺某公司只收取了合法的工程款，未谋取任何不正当利益
首先，祺某公司按照合同约定完成某园林工程项目，双方以市场价格确定工程款
在案证据证明，祺某公司在完成某园林项目过程中，以市场价格的标准确定工程款，并保证工程严格按照质量标准，证人莫某某证言也证明了祺某公司是按时、按质、按量完成工程项目。
书证：《望牛墩某公园景观设计绿化工程施工合同》、《预算审核书》、《结算材料》、《记账凭证》、《拨付凭证》、《支出证明单》、《申请用款报告表》等证据证明祺某公司按照市场价格取得工程款。
祺某公司在保证望牛墩镇工程质量前提下，合法收取工程款，其间并无勾兑，未谋取不正当利益。
据被告人李某某供述：“当时施工现场经常日夜赶工加班，为了把工程做好，迎接新年的，这方面镇领导都抓得好紧，我们一直都忙在工地抓质量、赶工期。”（检侦查卷宗第2卷P68）
证人莫某某证言：“我要求他必须严格管理并且要保质保量按时完成工程，我要求城建部门对此工程必须严格做好监督管理，2014年2月底左右，工程基本完成，2月底工程经初验后支付400万左右工程款给施工单位。”（检侦查卷宗第4卷P107）
其次，在整个项目完成过程中，祺某公司仅依法收取工程款，未获取任何超出合同范围的利益
据被告人供述与辩解及证人证言，望牛墩镇政府于2014年11月验收工程，工程合格，其间支付了祺某公司工程款400万元，剩余工程款200多万元，望牛墩镇政府借口“没钱”，直到2016年7月才予以支付。
望牛墩镇政府在工程款项的支付上，存在一定违约行为，事实上对祺某公司的财产性收入造成“损失”，祺某公司在某园林项目中，按质、按量，甚至提前完成工程，对于“应得”的工程款，需要以“感谢费”的形式才能获取。从案件事实、证据、情理上来说，都难以认定祺某公司在某园林项目中，获取了不正当利益。
所以，从本案被告人供述与辩解、证人证言等言词证据，结合在案的合同、支付凭证等实物证据，祺某公司在某园林项目中，按时、按质、按量完成工程，以市场价格和实际的施工量收取工程款，未获取任何的不正当利益。
综上，本案中祺某公司确实存在给付莫某某等财物的行为，但该行为是祺某公司以及伍某某、李某某为了催收合法的工程款，实施的不当送礼行为，该行为虽有不妥，但非为谋取不正当利益，不构成单位行贿罪。
虽然本案中，李某某在公诉阶段检察院对其讯问的笔录中，对单位行贿罪的指控认罪，但这正是一个不懂法律的普通百姓对自己行为的朴素理解，也是李某某在本案的各个阶段均配合办案机关查明案情的体现。李某某认为自己同意了伍某某给予莫某某等财物的提议，应该属于办案机关指控的单位行贿罪。但作为司法机关，作为法律工作者，我们却应该以专业的视角，用事实、证据、法律来评判李某某的行为，本案的事实、证据、法律皆证明李某某不构成单位行贿罪。
综合上述情况，辩护人认为，李某某被控行贿罪事实不清，证据不足；李某某被控串通投标罪，在祺某公司投标过程中，李某某对伍某某、吴某某等人串标行为不知情，不具有串通投标的主观故意，且李某某无任何参与投标的客观行为，故不构成串通投标罪；对于单位行贿罪的指控，祺某公司给付莫某某等财物的目的，是为了催收合法的工程款，非为谋取任何的不正当利益，且相关事实公诉机关在《起诉书》中也予以了认定，李某某依法不构成单位行贿罪。综上，恳请法院依法判决李某某无罪！
此致
东莞市第二人民法院
广东大洲律师事务所
廖军平律师
2017年11月14日