虚开增值税专用发票案无罪辩护词精选（2017年版）

广强律师事务所 周筱赟

编者按：

虚开增值税专用发票罪，是企业经营管理人员最容易触犯的罪名之一。在后营改增时代，虚开增值税专用发票案件，更是进入爆发期。

该罪起刑点极低、处罚极重，虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚;虚开税款数额50万元以上的即可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。过低的起刑点和过重的处罚也导致虚开增值税专用发票案件多发。

在实务中，为虚开增值税专用发票案做无罪辩护难度很大。编者精选了截至2017年8月30日最新的无罪辩护词，供各位方家参考。

2017年9月30日编定

目录

1.韩冰律师：赵××虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2000年4月

2.蒋昊、刘正梁律师：上海健x实业有限公司虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2002年2月

3.王毅、刘桂林律师：侯x基虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2002年10月

4.田文昌、曹树昌律师：崔x虚开增值税专用专用发票案无罪辩护词，2004年3月

5.于云斌律师：首x软件公司虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2004年7月

6.朱素明律师：樊某某等虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2009年12月

7.田文昌、金杰律师：郭x虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2010年9月

9.薛昌、谷莎律师：四川长虹范x均虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2011年9月

10.段明祥律师：白xx虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2011年9月

11.尹宗凯、王景霞律师：刘x红虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2011年10月

12.王x林虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2011年11月

13.汤永林律师：鲁x钦虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2012年11月

14.唐建华律师：王某合同诈骗、虚开增值税专用发票案无罪辩护意见，2013年6月

15.熊潇敏律师：黄某某虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2013年11月

16.贺春林律师：周x雨虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2014年2月

17.王金胜律师：叶某虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2015年5月

18.杨承富、王发旭律师：蔡某虚开增值税专用发票、骗取贷款、非法吸收公众存款、信用卡诈骗、挪用资金案无罪辩护词，2015年8月

19.路光亮律师：蒋x中虚开增值税专用发票案无罪辩护词，2016年7月

20.王学明律师：孙x庆虚开增值税专用发票、侵占案无罪辩护词，2017年4月

21.杨振夏律师：盂某某虚开增值税发票案无罪辩护意见，2017年8月

赵××虚开增值税发票案第一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市汉卓律师事务所依法接受被告人赵××的委托，指派我担任其被控虚开增值税发票案的第一审辩护人。

本辩护人自本案公安机关侦查阶段，到检察院审查起诉，直至今天法院开庭审理，始终作为赵××的委托人参与各诉讼阶段的活动。

现公诉方提起本案诉讼，将北京联信达计算机网络系统有限责任公司(以下简称联信达公司)作为被告人的同时，亦将被告人赵××以直接责任人员作为共同被告人。

公诉方指控了这样一个奇怪的事实：

被告人赵××作为联信达公司的一般职员，为使其他人获取更大的利益，视国家法律为儿戏，虚开巨额的增值税发票，偷漏数十万元的应缴税款，最终使受益人得以逃脱法律的追究，而自己却要面临刑法的处罚。

本辩护人认为，公诉方对被告人赵××个人所做的有罪指控，缺乏充分的事实法律依据。

我的辩护发言分为两个方面：

一、为什么要赵××对联信达公司的行为承担罪责?

第一、联x达公司的主观故意是否通过赵××表现出来的?

第二、联x达公司的客观行为是否通过赵××表现出来的?

第三、赵××在本案中表现了什么?

二、指控被告人赵××犯罪的证据是否充分?

第一、赵××的供述说明了哪些事实?

第二、陈x的供述说明了哪些事实?

第三、罗x清、“梁三”证明的证据是什么?

第四、应以什么证据证明赵××故意犯罪?

在进行具体论述之前，为了说明问题的便利，我们不妨先来对起诉所列事实做简单地归纳：

1、赵××在98年6月至7月间，通过两个在逃的人;

2、为联x达公司虚开荣顺达中心增值税发票17张;

3、并用上述发票抵扣联x达公司应付税款。

对以上事实的认定，我们至少可以指出存在两方面的缺陷：

一、是联x达公司主要负责人是否有犯罪的故意;

二、是联x达公司的主要负责人是否有参与的行为。

如果对前述两个问题不能寻求准确的答案，无疑会对本案及被告人赵××责任的认定产生直接的影响。下面，我们就从单位犯罪理论入手，结合公诉方的证据综合来进行阐述。

一、为什么要赵××对联信达公司的行为承担罪责?

本案起诉的被告人：一是联x达公司法人，一是赵××。援引的法条是单位犯罪。但无论从起诉书表述的事实还是提供的证据，都未明确本案属何种类型的单位犯罪。

我们知道，单位犯罪具有极其复杂的情况，包括单位共同犯罪，共同单位犯罪，以及个人与单位的共同犯罪。本案究属哪一类，这是不能混淆也不能回避的问题。所以，对于本案涉及的事实，必须以单位犯罪有关理论来进行分析，才能确定被告人赵××行为的性质。

单位犯罪与个人犯罪在构成要件方面具有相同点。本案从犯罪的主体和侵害的客体两方面都不存在争议。但从主观故意和客观行为两方面，公诉方对被告人赵××所做的有罪指控，都存在着不可逾越的障碍。

第一、 联信达公司的主观意识是否通过赵××表现出来?

法律对单位犯罪的主观罪过形式有故意和过失两种划分。本案当属单位故意犯罪。联信达公司作为具有独立资格的法人，对于虚开增值税发票行为的危害性当然是明知的。但这种明知的意识是通过谁表现出来的呢?

按公诉方的指控，作为实施该项行为的具体人，除了被告人赵××之外，该公司的法人代表陈欣、公司财务主管罗志清以及会计都应当是法人意识的代表。换句话说，联信达公司在是否依法照章纳税问题上的法人意志，并非只通过赵××表现出来。

那么，究竟谁有主观罪过。公诉方告诉我们，除了被告人赵××之外，其他人均无罪过。事实是不是这样呢?我们不妨来看一看：

(一)赵××是否明知发票为虚开?

赵××在联x达公司的身份仅仅是出纳员。公司的财务主管不是她，公司的会计也不是她。从其所处的地位和职务，并不能作为该公司意识的当然代表人。但赵××的确经手了虚开的增值税发票，而且这些发票也为联信达公司冲抵了应交纳的税款。这样的情况，是不是就可以认为赵××有犯罪的主观故意，而且这种故意就是联信达公司意识的反映呢?并不能。

当赵××向陈x汇报应交纳税款情况的时候，陈x并没有直接说是交还是不交。一种说法是与罗x清联系;另一种说法是让赵×ד处理”一下。两种说法都不可能推断有虚开的故意。

接下来发生的事实是，罗x清直接交给赵××荣x达中心已经开好的增值税发票。陈x说他不知道，赵××也没有说罗x清具体怎么说的。我们不要忽略了罗x清在公司的身份。从正常的理解，如果是罗x清虚开来的，她也不可能主动对赵××讲。赵××也没有理由对这些发票来源的合法性产生怀疑。

(二)陈x是否明知发票为虚开?

公诉方认为，陈x并没有犯罪的故意。这样一来，就使问题复杂化了。似乎联x达公司没有虚开的故意，只是客观上接受了税款被抵扣的结果。陈x并不承认他说要与罗x清联系。我们不妨想一想，既然赵××和陈x都没有与罗x清联系，罗x清又送来了发票，那是谁告诉罗x清的呢?不外乎有两种可能：一种可能是罗x清早已准备好了虚开的发票，正好在报税的这段时间拿来了;另一种可能就是赵××和陈x谁都没有主动联系，而是罗x清主动联系的。

罗x清拿来的发票已证明是虚开的。所以，无论是谁在什么情况下联系的，是否明知发票为虚开才是最关键的，才能说明谁具有直接的主观故意。

公诉方认为陈x事先并不知道发票是虚开的。所以，陈x作为公司的法人代表并不能说明公司有虚开的故意。

(三)罗x清是否明知发票为虚开?

罗x清直接或通过他人将虚开的发票交给赵××。但她是否明知为虚开，公诉方并没有证明。事实上，这是根本不能回避的。既然陈x事先不知，也没有经手这些虚开的发票，罗x清是否明知或告知赵××就非常重要了。

在这个问题上还是存在两种可能性：一种是罗x清也不明知，当然不可能告知赵××;另一种情况是罗志清明知，但没有告知赵××。

这就非常奇怪了。

公诉方既然指控联x达公司单位犯罪，其主观故意到底是通过谁表现出来的呢?公诉方告诉我们，就是赵××。

我们不禁要问，这个公司到底是谁的?实际销售发生没有到底谁来掌握?是不是公司根本就不想以这种方式偷税?还是公司对利润多少不感兴趣?如果这些问题不能解决，就无法说明虚开到底是公司的意图，还是被告人赵××个人的意图。

如果是赵××个人的意图，单位犯罪从何谈起?如果是公司意图，又为何让赵××代人受过呢?对于两个完全不同的答案，公诉方所做的选择是错误的。

那么，赵××到底有没有虚开的故意，是应当由公诉方来举证说明的。但现有证据并不能确凿地证明。赵××的供述不能反映，陈x的供述只反映他本人没有故意，但不能推断被告人赵××有故意。罗x清有没有故意，赵××不能证明，又没有罗x清的陈述。

所以，公诉方的错误在于，在否定联x达公司法人代表陈x有故意之后，将罗x清弃之不顾，而只对被告人赵××做出仓促的有罪指控。

综上，我们在确定犯罪主观要件能否成立的问题上，指出了公诉方存在的极其严重的认识偏差，最终导致不能得出赵××有主观故意的结论。

第二、 联信达公司的客观行为是否通过赵××表现出来?

本案虚开的行为虽然是客观存在的，但既然没有证据能够充分证明联信达公司意识的外在表现，也就无法说明是谁故意实施虚开的行为。

起诉书说赵××通过罗x清、“梁三”虚开了发票17张。这17张发票当中，有罗x清亲自或通过“梁三”拿来的，也有赵××自己填写的。无论是拿来的还是填写的，本身并不能说明赵××有虚开的行为。

“虚”的前提是赵××明知不存在而故意为之。事实是不是这样呢?我们不妨再来看一看。

(一)赵××有权决定虚开吗?

公诉方只从表面上认定赵××取得发票后为联信达公司使用了该发票。但决定虚开的人是不是赵××呢?我们知道，赵××既不是公司的股东，也不是高级管理人员;她没有资格对重大事项决策，也不参与利润的分红。她在联信达公司充其量是一个拿薪水的打工者。对于公司是否应该照章纳税，赵××不可能左右决策人。

那么，决策人到底是谁?从单位犯罪理论的角度来理解，决策是客观行为要件的重要特征。本案当中的决策人当然就是决定以虚开的方式冲抵税款的人。

从公诉方的举证，看不出赵××有决策或参与决策的行为。她在自己本职工作范围内，在计算出应交纳税款后向陈欣汇报，此举不是一种决策，甚至不带有决定的性质。

问题还是出在汇报之后陈欣是怎样决策的。按陈欣的说法是让赵×ד处理”一下，这自然不能理解为是指使赵××虚开;按照赵××的说法是陈欣答复与罗志清联系，而后罗志清送来虚开的发票。这个过程赵××也没有参与，也不能认定参与虚开。

问题就归结到赵××经手了这些票据是不是就构成虚开犯罪。如果这样认定可以成立的话，那会计以此作账并申报纳税，是否也该当同罪呢?

(二)陈x和罗x清有权决定虚开吗?

对陈x而言这个问题的答案应该是肯定的。但本案起诉却是否定的。陈x虽然有决定权，但他没有做出这样的决定。他既没有自己故意虚开，也没有指使他人(包括赵××)去虚开。在财务的控制问题上，陈x供述是“我从来不问财务的事”。

陈x不问，并不表明别人也不问。对罗x清而言，这个问题的答案就不那么容易肯定或否定。陈x在接到公安局的通知后问罗x清，罗x清的回答是“抵扣不够”，接着又说“谁知道你们公司的人是怎么搞的呀”。完全是一种置身事外的口气。

她不说“我们”公司的人怎么搞的，她也不说“我”是怎么搞的，也不说赵××是怎么搞的。如果罗x清真是这样说的，至少有一个问题难以解释：即罗x清自己没有实施虚开的行为，赵××为什么要实施。

所以，事情更加奇怪了。连拿来发票的人都不知道怎么搞的，不知道发票如何来的人怎么知道“怎么搞的”呢?

所以，一方面不能确定罗x清是不是实施了虚开的行为，另一方面又不能确定陈x和赵××，似乎联x达公司没有人实施此犯罪。这样的结论不但公诉方不能同意，恐怕法庭也难以接受。遗憾的是，现在的证据只能证明到这个程度。

因此，公诉方在现有证据下所做的推论，错误的症结就在于忽略了一个极其重要的事实：即罗x清与联x达公司是什么关系。

通过法庭调查我们已经得知，罗x清不仅是公司法人代表陈x的妻子，同时也是该公司两个股东之一，更是该公司的财务负责人。如果我们勉强同意公诉方不认为陈x代表公司意识的观点，罗x清在本案可以代表联x达公司该不会有争议吧。

既如此，在陈x否认有参与虚开的行为，加之罗x清在逃的情况下，公诉方将虚开的犯罪指控为赵××个人所为，是不是至少可以得出证据不足的结论呢?

综上，公诉方指控赵××通过两个在逃的人，为其所在的联信达公司虚开了增值税发票，而且用这些发票冲抵了应缴的税款。我们通过以上问题的论述已经充分说明指控存在的错误。公诉方无法确定性回答赵××是为谁虚开，以虚开的发票冲抵应缴的税款所为何人，谁是制表人，谁是审核人，代表公司意志的人持何种心理态度等等极其重要的问题。

因此，从犯罪的客观构成要件方面，也不能得出被告人赵××有犯罪行为的结论。

第三、 被告人赵××在本案中表现了什么?

刑法规定的单位犯罪，其客观特征表现为两种形式：一是单位的集体决定，一是负责人员的决定。从公诉方提供的证据来看，本案不存在单位集体决定。虽然陈x是法人代表，他没有做过决定，所以没有受到指控。从起诉的事实来看，罗x清也并不代表联x达公司。所以，最终赵××成为替罪羊。我们暂且抛开证据不谈，仅就单位犯罪理论而言，这样的指控恐怕也难以成立。

针对公诉方指控的、为现有证据所证明的事实，我们必须着重指出三点：

1、这些事实只能说明过程，但不说明性质;

2、这些事实只能说明罗x清、“梁三”可能是虚开，但并不说明赵××虚开;

3、这些事实都不能说明联x达公司法人虚开。

道理很简单：

其一、赵××作为出纳员，并不必然了解实际销售的发生，必然了解的人只有陈x和罗x清。当赵××计算出应交纳税款额时，陈x应当得出是与不是的结论。然而，陈x又不是财务的负责人，对于发生的销售是否已经付款，他又可能不必然了解。所以，他说问问罗x清也是情理之中的。

其二、联x达公司除了公开开立的帐户外，还有私下设立的“帐外帐”。表面上赵××知道这个帐，实际由罗x清掌握。所以，与荣x达中心之间是否有付款发生，被告人赵××不是必然了解。

其三、赵××并不知道“梁三”是不是荣x达中心的人，与罗x清又是什么关系。尤其是“梁三”前后两次作为荣x达中心的代表给赵××送来发票，她没有理由怀疑“梁三”不是荣x达中心的人。

其四、亲笔填写发票本身不是犯罪行为。国家对增值税发票管理的法律也没有规定非出具票据单位的人员填写就是虚开的行为。关键在于填写的数额是凭空的，还是罗志清认可的。

几点简单的理由，足以说明公诉方依表面的事实做出结论是多么不牢靠。并非陈欣不知道，就说明罗志清也不知道;同理，并非罗志清明知，赵××就必然明知。如果借用公诉方的逻辑来反证，被告人赵××之所以自己填写更说明她不明知。

本辩护人认为，如果说联信达公司有主观罪过，不是赵××的意识可以代表的;如果说有客观行为，也不是通过赵××表现出来的。被告人赵××在主观上不具有必然明知的条件，客观上也没有实施明知为“虚”而故意虚开的行为。

如果联信达公司真有犯罪主观故意与客观行为的话，可以肯定地讲，其负责人和直接责任人员都不是坐在今天法庭被告席上的赵××。

综上所述，在为被告人赵××受指控辩护的时候，我们之所以首先结合单位犯罪的理论入手进行分析，希望引起法庭重视的是，公诉方在对联信达公司提起单位犯罪刑事指控的过程中，既把赵××列于其中，又抛乎其外，把一项犯罪指控搞得似是而非，皆因对本案事实的认定、对证据的认识及对法律规定的理解存在根本性的偏差所致。

根据公诉方提供的证据，完全不能证明被告人赵××为联信达公司故意实施了虚开增值税发票的犯罪。

二、指控被告人赵××犯罪的证据是否充分?

公诉方指控被告人赵××犯罪的证据有两大类，一类是被告人供述和证人证言;另一类是书证。这些证据对于证明起诉的事实，并不能形成有效的证明体系。依据这些证据不能当然得出起诉的结论。

理由有以下几个方面：

第一、被告人自己的供述能说明哪些事实?

公诉方提供的被告人的供述有两份，一份是99年10月12日预审期间的口供笔录，另一份是补充提供的同一天的亲笔供词。两份口供叙述的事实基本是一致的，但在有些具体情节的说法上有所不同。

例如在向陈欣汇报之后陈欣是如何答复的。口供笔录讲“陈欣让我找他老婆罗志清商量”;亲笔供词是“陈欣说他找罗志清把发票送来”。

虽然这两句话都涉及到罗志清，前一句反映陈欣没有明确的指示;后一句则说明陈欣知道如何处理。这两句看似差别不大的话，却可以起到相当重要的作用，即公司的法人代表陈欣对于赵××汇报的抵扣不足的情况，表现出什么样的心理态度。同时，也从另一个侧面说明赵××持什么样的心理态度。

如果是前一句的情况，赵××与罗志清是怎么商量的，自然成为问题的关键;如果是后一句的情况，就直接可以佐证赵××根本没有虚开的故意和行为。那是陈欣与罗志清商量的结果，当然与赵××无关。

究竟哪一种说法反映事实的真实，本该由公诉方作答。但公诉方却把这个矛盾推上了法庭。尤其在补充提供了亲笔供词之后，我们发现这些矛盾还是没有解决。原因在于对如下问题如何认识：

其一、赵××作为出纳员，申报纳税并不是她的本职。当她统计收支情况、将经手的财务凭证交会计作账时，当然要向业务人员询问是否还有可以作为冲抵收入的票据。从这个意义上说，赵××问陈欣只是履行自己的职责。赵××没有请示是否以虚开冲抵，陈欣也没有做这样的指示。

其二、赵××作为出纳员，只经手现金和支票，对实物采购的情况并不掌握。加之联信达公司在98年的6月至7月间还没有实物帐，要求赵××一定掌握实物情况显然是说不通的。在这个大前提下，罗志清让梁三送来荣顺达中心开具的增值税发票，赵××当然不能确知就是虚开的。

其三、赵××作为出纳员，虽然掌握公司的收支情况，但并不是掌握全部的情况。从公司帐户内正常支出的可以冲抵，而在公司帐外非正常支出的有多少，她并不掌握。否则的话，陈欣也不会叫她找罗志清。总不能解释为找罗志清就是虚开吧?如果做这样的解释，陈欣当然也应成为本案的被告人了。

纵观这两份供词，赵××主观上有没有直接故意，客观上有没有故意的行为都无法确凿地证明。

第二、法人代表陈欣的供词说明了哪些事实?

公诉方提供的陈欣的供词也是在公安机关预审期间(99年10月13日)形成的口供笔录。从这份供词当中我们清楚地看出，陈欣作为法人代表并不知道虚开的情况，也没有人向他汇报过。既然公诉方认可这样的供述，那么，我们就来与赵××的供述进行比对，以说明哪些事实不能证明对赵××的犯罪指控。

其一、陈欣承认赵××给他打电话，而且赵××提到西门子的发票抵扣不够。陈欣的答复是，“我尽量把外面的钱要回来”。但陈欣并不承认他让赵××去找罗志清，而是“让赵××自己处理一下”。这样一来就出现两个问题，一是陈欣自己没有找罗志清;一是也没有叫赵××去找罗志清商量。赵××的说法显然就有点一厢情愿了。

其二、陈欣说让赵×ד自己处理一下”，公诉方也没有理解为就是让赵××虚开。陈欣自己的解释是“看按财务的规定怎么解决”。陈欣说他自己不懂财务，但他却说“尽量把外面的钱要回来”。这本身就是解决抵扣不足的财务的解决方式之一。赵××对于经理所做的的“指示”，当然不会理解为虚开。因为如果按照财务的规定，也根本不包括以虚开的方式解决。

其三、陈欣说“我们公司没有具体负责进货的”，“谁接的项目谁负责采购”。被告人赵××既不负责进货，也不负责项目。至于向谁付款、能否取得增值税发票当然要问负责人了。

其四、陈欣说他知道这件事是在去经侦处的路上。但叙述具体细节的时候又显得非常模糊，只是笼统地说听赵××和罗志清说。而赵××的供词是她此前在经侦处问过之后才“意识到这些票可能不好”。所以，即便有些情况可能是赵××告诉陈欣的，但也不能证明赵××在起诉指控的那段时间就知道虚开的情况。

因此，从陈欣的供词中我们至少可以得出如下的结论：

1、陈欣没有指示赵××以虚开的方式处理抵扣不足的问题;

2、陈欣不能证明罗志清与梁三如何谋划虚开;

3、陈欣不能证明赵××与罗志清共同实施虚开的行为。

纵观陈欣的口供笔录，我们既看不出陈欣的故意是什么，也看不出赵××的故意是什么。恐怕只有罗志清和“梁三”能说得清楚了。

第三、罗志清、“梁三”证明的证据价值是什么?

起诉书以“被告人赵××通过罗志清、梁三”这样的用语来概括虚开的事实经过。但通过以上对两个人口供的分析已经十分清楚，得出这样的结论有许多推断甚至想当然的成份。

我们不禁要问，“通过”的确切含义包括什么。从共同犯罪理论的角度来理解，所谓“通过”应是一种共同犯罪的关系。如果只是这样理解，不能说公诉方完全没有证据。毕竟有赵××和陈欣的口供，毕竟还有何占排等人的口供。但哪个口供可以证明赵××是明知为“虚”而故意“通过”呢。

在这个问题上，公诉方陷入了一个认识的误区：似乎只要赵××承认是罗志清和“梁三”送来的发票，只要承认是亲手填写了空白的发票，就可以认定是在实施犯罪。这样认识的错误是致命的。如果赵××和陈欣的口供还不能说明的话，公诉方补充提供的何占排等人的口供不是再清楚不过了，那些人不是统统都不认识赵××，也不认识罗志清和“梁三”吗?

所以，在罗志清和“梁三”均在逃的情况下，谁来证明他们与赵××之间到底是共同犯罪，还是完全不知情的关系。赵××与罗、梁二人，已知的是赵××与罗志清相识，与“梁三”并不识。“梁三”之于赵××，完全受罗志清指使。所以，在陈欣不能证明的情况下，公诉方还有什么证据。没有了。简而言之，与认定该项事实相关的证据只剩下赵××一个人并不确切的供述。

所以，赵××与罗志清、“梁三”的关系问题，对本案有极其重要的认识作用。公诉方仅依口供无法解释存在的如下问题：

其一、罗志清是公司的股东之一，公司营利与否是不是与其利益相关?

其二，赵××是否向罗志清请示。

第三，赵××是否明知荣顺达中心与联信达公司之间没有销售发生。

最后，罗志清和梁三在逃，谁来佐证赵××和陈欣的供述哪个是真哪个是假?

以上四个方面的问题，集中需要解决的是，赵××与罗志清、梁三是共同实施虚开的犯罪，还是赵××在不知的情况下按照罗志清的指示完成本职工作。既然同时存在完全不同的性质，按照现行“刑诉法”罪疑从无的基本理论，公诉方为什么偏偏选择对赵××完全不利的结论呢?

我们之所以再三强调赵××与罗志清、“梁三”的关系，无非是要说明，从表象上看，罗志清或者通过梁三交给赵××虚开的发票，但毕竟缺乏三者之间共谋的证据，这样就从根本上动摇了指控赵××犯罪的基础。从公安机关预审到检察机关审查起诉，赵××和陈欣的供述都不是铁板一块，两人都推翻过以前的供述。在这种情况下，拿赵××的供述作为唯一的证据既缺乏证明力，又极其危险。

因此，只要不能证明被告人赵××与罗志清、“梁三”是不是共同犯罪，就是不能解决赵××是不是联信达公司单位犯罪的直接责任人员的问题。

第四、应以什么证据证明赵××故意虚开?

在前面几个问题的论述过程中，对口供都已有所涉及。最后需要着重说明书证的证明效力。虽然本案客观地存在17张虚开的发票，虽然这些发票已经冲抵了联信达公司应交纳的税款。但如何来证明这就是赵××犯罪所为。从公诉方补充提供的证据来看，公诉方依然没有摆脱认识的误区。

被告人赵××在17张发票取得过程的供述上是非常清楚的，甚至对其中四张自己亲手填写也不否认。笔记鉴定的书证也起了印证的作用。但问题是不是已经解决了呢?并没有解决。

17张发票开具的日期是98年6月至7月份。公诉方补充提供的证据当中税务局证明部分发票售出的时间却是98年11月之后，我们不知道公诉方证明的目的是什么。

需要特别提请法庭重视的是，在17张发票中，有四张是被告人赵××亲手开具的。如果仅从表面上来认识这个问题，结论当然是靠不住的。按赵××的供述，梁三拿来空白票的原因是怕开错。这个理由不是不能成立的。

稍有填写增值税发票常识的人都知道，增值税发票不同于一般的发票，需填写的项目达20项之多。赵××作为公司出纳员当然具备填写的能力。本案要解决的问题是，对填写的内容谁来负责。

有没有实际销售发生，出纳员有可知也有不可知的。尤其在没有实物帐或实物帐由别人分管的情况下，出纳员掌握收入和支出，相对的仅仅是数字。数字正确与否的最终依靠是票据。在这个过程中，存在许许多多可能对数字产生影响的因素，

例如公司从帐外支出，出纳员未经手;例如通过第三方垫付等等。正因为有这些可能性存在，如果罗志清对赵××讲与荣顺达中心发生了销售，赵××有什么理由不相信，又有什么理由不按照罗志清的指示行事。

因此，在梁三提供的空白发票上填写，当然不能武断地解释为就是实施虚开增值税发票的犯罪。

综上所述，结合刑法的基本理论，主观故意与客观行为的统一才能得出故意犯罪的结论。虽然我们所面对的是17张虚开的发票，但在这些发票的背后，还存在许多公诉方未能有效证明的、对定罪产生直接影响的因素，这就意味着可能得出与本案不完全相同甚至完全不同的结论。

有17张虚开的发票是事实，这17张发票都是被告人赵××经手的也是事实，但公诉方证明这些事实之间必然关系的连接点是什么呢?在我们进行上述分析论述之后，所能得出的结论就是被告人赵××的口供，仅仅是赵××不确定的口供。

请问，公司存在帐外帐难道不是事实吗?没有实物帐难道不是事实吗?为什么公诉方一定要说陈欣掌握的，赵××必然掌握，陈欣不掌握的，赵××也一定掌握呢?

所谓虚开，重点在“虚”字上，公诉方若成立指控的事实，必须要证明到底是赵××自己主动虚开的，还是受他人的指使;同时要证明是与他人共同虚开还是单独虚开;还要证明对联信达公司已经发生或正在发生的销售都是明知的。

遗憾的是，这些极其重要的事实公诉方都不能证明。现在，公诉方仅凭被告人赵××的含糊供述，再加上更多推断的成份，就提出如此之重的犯罪指控，实在有失公允。

本辩护人总结上述辩护的主要论点：

第一、起诉指控的犯罪类型不明，将赵××作为直接责任人员进行有罪指控于事实、于法理都无据;

第二、对赵××指控的主要证据严重不足，缺乏证明犯罪的最基本要求。

尊敬的审判长、审判员：

本案涉及的犯罪指控如果成立的话，被告人将会被判处较为严厉的刑罚。所以，恳请法庭对以上辩护意见能够予以高度的重视。建议根据“刑事诉讼法”第162条第3项的规定，依法对被告人赵××做出无罪判决。

北京市汉卓律师事务所律师：韩冰

2000年4月19日

上海健妮实业有限公司虚开增值税发票、偷税案的辩护词

辩 护 词

审判长、审判员：

上海市大道律师事务所接受上海健妮实业有限公司的委托，指派本律师担任上海健妮实业有限公司虚开增值税发票、偷税案中被告上海健妮实业有限公司的刑事辩护人。

受理之后，我们依法查阅、复制了案卷材料，会见了被告上海健妮实业有限公司的诉讼代表人、听取了相关意见，并对目前已掌握的与本案有关联的资料进行核对，通过这一系列活动，使本辩护人对本案有了较清楚的了解，辩护人认为：

起诉书指控"被告上海健妮实业有限公司在经营健妮健瘦鞋过程中以营利为目的，让他人为健妮公司虚开增值税发票125份，虚开税款计187万余元;在经营中又采用隐匿销售收入等手段偷逃国家税款计1131万余元，占应纳税额的84.30%"，事实不清，证据不足。

为了维护被告的合法权益、履行辩护人的职责，本辩护人根据"以事实为依据，以法律为准绳"的原则及《刑事诉讼法》第35条之规定，发表如下辩护词供合议庭审理本案时参考：

首先，辩护人认为在目前已查阅或复制到的控诉证据中部分存有违法性。

辩护人认为，公诉机关出示的控诉证据，必须严格遵守《刑事诉讼法》第42条之规定，即其有客观性、关联性及可采性，但遗憾的是，在目前辩护人查阅、复制到的控诉证据中，有部分证据具有违法性，主要表现在：

一、证据不具备客观性。

证据必须具备客观性，即作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已发生的案件事实的客观遗留和客观反映。本案中部分控诉证据，缺乏客观性，而是陈述人的主观推断。如：

王志2001年2月27日讯问笔录：

问：这些箱子里装着什么东西?

答：我也不知道纸箱子里装着什么东西，大概是公司的资料。

王志2001年5月21日讯问笔录：

问：你是上海健妮实业有限公司和北京健妮商贸有限公司的法定代表人，怎么会不知道呢?

答：我是不清楚，这些进项发票应该都是蒋净去弄来的;

问：那么，龙草公司和科阳公司的发票，是由谁去弄来的?

答：是蒋净去弄来的，我对发票的来源不是很清楚。

王茜平2001年2月20日盘问记录：

问：如何从此表可体现出健妮实业偷税之嫌?

答：……分公司都在当地作为小规模纳税人，无需进项发票，销售后缴纳4%的增值税即可，因此这一块很有可能健妮实业是不提供发票的。

孙菊瑾2001年4月16日询问笔录：

问：你们健妮公司生产、加工内衣的厂家，是否都开具了增值税发票?

答：这些生产、加工的厂家都开具了增值税发票，而且发票多是开给健妮电子商务公司的;

问：那么，这些内衣到底是由健妮电子商务来做还是由健妮实业来做呢?

答：我也说不清楚。

公信中南会计师事务所审计报告[公会(2001)司字第144号](以下简称"审计报告")

"从进帐的地点看，均为上海健妮实业有限公司在外地的分公司汇入的现金，王志讯问笔录中反映外地货款汇到'一卡通'帐上。我们认为'一卡通'收入9195087.84元全部为隐匿收入"。

上述陈述记录都不同程度反映出陈述人的主观臆断。

二、控诉证据缺乏关联性。

证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。控诉证据中有部分证据明显缺乏关联性，最为典型的是：

"审计报告"中的"审计情况"第二部分：上海健妮实业在民生银行帐外帐情况，所用"附件七"均为"科阳工贸开给北京健妮商贸有限公司增值税发票汇总"，无任何关联性;

上述"审计报告"中"审计情况"第三部分：招商银行"一卡通"帐外帐情况，所用"附件八"为"健妮实业民生银行帐外帐汇总"，也无任何关联性。

公诉机关提供的证据之一：香塘送货单共51份，其中有签收的31份，无签收的20份;51份送货单数量为46万余双，有签收的为26万余双，剩余的20万余双没有签收，即不能证明被告上海健妮实业有限公司收到过货物。

此外，根据香塘集团的电脑打印统计表"开票双数"为629732双，而现在能证明被告签收仅26万余双，两者相差有近36万余双之巨。因此该证据亦无关联性。

三、公诉人提供的部分证据中在可采性上有违法行为。

王志2001年2月15日盘问记录上无侦查人员签名;

王茜平2001年2月20日盘问记录、孙菊瑾2001年2月24日询问记录、4月16日询问笔录、华轶瑾2001年2月25日询问笔录、周育森2001年8月1日讯问笔录中均有更正之处未经陈述人确认;

上述行为严重违反了《刑事诉讼法》第95条、第99条以及公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条等相关规定。

辩护人希望合议庭在审查本案证据中能依法审查、去伪存真，以保证本案的公正审理。

其次，关于起诉书指控被告上海健妮实业有限公司犯有虚开罪。

一、我国《刑法》第205条，界定虚开罪，是指违反国家发票管理法规，具有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开增值税发票的行为。

虚开增值税发票所侵犯的客体，是国家对发票、特别是对增值税发票的监督管理制度。客观方面表现为行为人违反我国《发票管理办法》、《增值税条例》的规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税发票的行为。

虚开增值税发票的犯罪主观要件是故意，过失不构成犯罪。

二、辩护人注意到起诉书指控被告上海健妮实业有限公司犯有虚开罪的犯罪事实为"1999年1月至2000年5月期间，上海健妮实业有限公司在经营健妮健瘦鞋等产品过程中，被告人王志以及陈建桥(在逃)、蒋净(在逃)为达到偷逃税款的目的，在无货交易的情况下，让上海龙草实业有限公司为健妮公司虚开增值税发票计125份，价税合计人民币11019757.10元，税款为1873358.71元，已全部申报抵扣。"

起诉书在这里犯了一个严重的错误，即按照我国增值税的税率，11019757.10元价税金额，其增值税税款应为1601161.29元，而不是起诉书中的"税款1873358.71元，起诉书多计税款272197.42元。

三、辩护人还注意到起诉书指控被告上海健妮实业有限公司犯有虚开罪，其主要证据有被告上海健妮实业有限公司收受并申报抵扣的上海龙草实业有限公司的增值税发票计125份、被告人王志的供述(但被告人王志在法庭调查中，也清楚地否认知道有关此事)、周育森的揭发、孙菊瑾证言等。

辩护人要指出的是：上述三人陈述，均无证据证明被告上海健妮实业有限公司通过被告人王志及陈建桥、蒋净，在经营健妮健瘦鞋等产品过程中，在无货交易情况下，"让"上海龙草实业有限公司为被告上海健妮实业有限公司虚开增值税发票。"让"在这里应表现为既有主观故意，又有客观行为。

四、辩护人在承办本案过程中，在法院卷宗中以及被告上海健妮实业有限公司提供的资料及情况中，均发现被告上海健妮实业有限公司与上海龙草实业有限公司所涉系争增值税发票为有货交易。

系争增值税发票所附销货清单中所列的部分商品，是被告上海健妮实业有限公司长期销售的商品，有些还通过媒体作过广告，被告上海健妮实业有限公司在上海市第一百货商店、新世界股份有限公司等众多商店中进行销售(有被告上海健妮实业有限公司向相关商厦开具的增值税发票和销售货清单为证，见附件一)。

另，上海龙草实业有限公司提供给被告上海健妮实业有限公司的部分商品，在公诉人提供的证人证言中也得以印证，如：

证人宋国庆2001年3月2日询问笔录中有：

这鞋子的磁钢、草席由健妮实业公司提供，面料由我厂自行采购。

被告人王志2001年5月21日询问笔录中有：

内衣是由太仓舒乐成衣厂为我厂进行最后的加工，做成成衣。

江苏省太仓市舒乐制衣厂也证明被告上海健妮实业有限公司委托其加工生产的保暖内衣：

其原料均由健妮公司提供，我厂负责成衣加工(见附件二)。

时至今日，上海龙草实业有限公司提供的部分未销售完的商品，在被告上海健妮实业有限公司仓库中还有库存(见附件三)。

五、在本案的庭审调查中，辩护人在公诉人出示的有关被告上海健妮实业有限公司虚开增值税发票的证据里，还发现有关被告上海健妮实业有限公司向上海龙草实业有限公司支付款项的银行付款资料，以及被告上海健妮实业有限公司被侦查机关扣押的帐册中有关上海龙草实业有限公司相关货物的库存资料。

但公诉机关以及侦查机关均没有对此类资料进行查证，相反却轻信口供，认定被告上海健妮实业有限公司与上海龙草实业有限公司为无货交易。

综上所述，辩护人认为起诉书指控“被告让上海龙草实业有限公司为被告上海健妮实业有限公司虚开增值税发票计125份，价税合计人民币11019757.10元，税款为1873358.71元已全部申报抵扣，犯有虚开增值税发票罪”证据不足。

退一步说：根据国家税务局《关于纳税人善意取得虚开增值税发票问题处理的通知》(2000)187号的有关规定：购货方与销售方存在真实的交易,……且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的,对购货方不以偷税论处。

再次，关于起诉书指控被告上海健妮实业有限公司犯有偷税罪。

一、起诉书指控被告上海健妮实业有限公司犯有偷税罪的事实为："2000年1月至12月，被告人王志以及陈建桥、蒋净在负责销售健妮健瘦鞋期间，为达到少缴税款、非法牟利的目的，指使财务、销售人员采用隐瞒健瘦鞋入库数量、销售不开发票、在帐簿上不列、少列收入等手段，偷逃国家税款。

经税务核定，共计隐匿销售收入计人民币62182523.52元，从而偷逃增值税10571029元，城建税739972.03元，共计偷税人民币11311001.03元，偷税数额占应纳税额的84.30%。"

辩护人遗憾地发现，在起诉书及本案的案卷卷宗中，均没有相对应的指控被告上海健妮实业有限公司隐瞒健瘦鞋入库数量的每笔具体数据、销售不开发票的每笔金额、在帐簿上不列、少列收入的每笔数量。

二、辩护人注意到公诉机关在起诉书中认定被告上海健妮实业有限公司偷税的金额，是依据上海市长宁区国家税务局、上海市地方税务局长宁区分局"关于上海健妮实业有限公司涉税案件税务核定"[沪税长稽(2001)20号](以下简称"税务核定")中的偷税核定。

"审计报告"中审计结论：被告上海健妮实业有限公司2000年隐匿收入为60629936.27元;

"税务核定"中被告上海健妮实业有限公司2000年隐匿销售收入计62182523.52元;

起诉书中亦指控被告上海健妮实业有限公司2000年隐匿销售收入计62182523.52元。

从中可以看出，这三份文件有关认定被告上海健妮实业有限公司隐匿销售收入，不仅是有金额上的差异，还有会计科目上的差别。

根据财政部《企业会计准则――收入》[财会字第(1998)23号]第4条规定：

"收入，指企业在销售商品、提供劳务收入及他人使用本企业资产等日常活动中所形成的经济利益的总流入。收入不包括为第三方或客户代收的款项。"

通常企业收入可分为商品销售收入、代购代销收入、投资收益、补贴收入、营业外收入等。

现在税务部门的税务核定及公诉机关的起诉书，将商品销售收入认定为比同期收入还大，显然有违国家有关财务规定及财务常识。

三、公信中南会计师事务所审计报告[公会(2001)司字第144号]存在严重错误。

作为公诉机关控诉证据的主要证据――"审计报告"存在严重错误，主要表现为：

1、"审计报告"数据统计有误，如"审计结论"中"上海健妮实业共计隐匿收入68556494.79元，其中1999年为5967328.90元，2000年为60629936.27元"，但是1999年的5967328.90元加上2000年的60629936.27元，仅为66597265.17元，与"审计报告"统计合计数相差为1959229.62元。

2、"审计报告"制作极不严谨，如将被告上海健妮实业有限公司开户银行名称写错，将工行长宁支行番禺路分理处错写为工行长宁支行愚园路分理处;主文与证据附件不能对应，附件七与附件八尤为明显。

3、"审计报告"中的审计情况有违《审计法》第6条和《审计法实施条例》第38条第2款之规定，缺乏客观公正，实事求是，主要表现为无确凿真实证据，进行主观臆断，任意推测。如：

A、"审计报告"的"审计情况"中的"上海健妮实业有限公司在上海科阳工贸发展有限公司帐外帐情况"，"审计报告"仅凭被告人王志的供述及证人孙菊瑾的证言，来推论上海科阳工贸发展有限公司在上海银行凯旋支行316450-00005035002帐户中所谓收入来源为"北京健妮商贸有限公司"的8390830.91元(之所以称"所谓"，因为辩护人对认定的关于"北京健妮商贸有限公司支付的8390830.91元的金额有异议，且此金额均为货款收入有异议，因为"审计报告"中无相关证据印证)为被告上海健妮实业有限公司隐匿的销售收入。

同样在此节中，"审计报告"中清楚载明了上海科阳工贸发展有限公司受收款项后的支出中，并无被告上海健妮实业有限公司，那又何来被告上海健妮实业有限公司的收入，更何况销售收入。

B、"审计报告"的"审计情况"中关于"上海健妮实业在民生银行帐外帐情况"同样将相关公司或个人汇入的款项，除去四星科技公司款项、广东民安证券公司款项后，均认定为货款收入，缺乏事实及法律依据。

C、"审计报告"的"审计情况"中有关"招商银行'一卡通'帐外帐情况"，更是将案外人李家驹的"一卡通"收入，"以进帐的地点看，均为上海健妮实业在外地的分公司汇入的现金"，这里辩护人不禁要问所谓"地点"是指"帐户"呢?还是指"行政区划地"?同时，仅凭被告人王志的供述来推定"一卡通"中的9195087.84元全部为隐匿收入，也缺乏事实与法律论据。请注意，王志2001年3月12日的讯问笔录以及其他证人的证词中清楚地说明了所谓"一卡通"持有人是蒋净而不是李家驹。

同时，辩护人即使按"审计报告"中"关于招商银行'一卡通'的帐外帐情况"中的观点，"从进帐后地点看，均为上海健妮实业在外地的分公司汇入的现金，王志讯问笔录中反映外地货款汇到'一卡通'帐上。我们认为'一卡通'收入9195087.84元全部为隐匿收入"，那也与"审计报告"中有关这部分的资金汇入地及金额相矛盾。

从"审计报告"中有关招商银行"一卡通"资金汇入地来看，上海汇入的资金有6467754.84元，占所谓"全部隐匿收入9195087.84元"的70.3%多。试问"审计报告"中有关"招商银行'一卡通'帐外帐情况"将9195087.84元全部作为隐匿收入有何凭据?

此外，辩护人注意到"一卡通"9195087.84元的收入为1999年7月1日至2001年1月17日，而"审计报告"的"审计结论"中，将此款全部计算在被告上海健妮实业有限公司2000年隐匿收入中。

D、"审计报告"的"审计情况"中有关"健妮实业公司银行日记帐与银行对帐单核对差异情况"，尽管审计人员意识到"帐外资金进出较多，但不能确认其未入帐的银行收入即是营业款"，但遗憾的是"审计报告"仅剔除了"四星科技公司、健妮电子商务公司、星城房产、琦伦服饰"这些公司"对得上"部分，其余均列为被告上海健妮实业有限公司的收入，难道被告上海健妮实业有限公司就不能与其外地子公司及其他公司产生资金往来吗?

F、"审计报告"的审计情况中对"健妮实业公司收受上海龙草实业有限公司为其虚开增值税发票情况"的认定，审计人员并未对"无货交易"情况进行核实，也未对被告上海健妮实业有限公司仓库相关商品库存进行盘点，就贸然认定为无货交易，并据此推算出虚开增值税发票金额及相关税款，亦是缺乏事实与法律依据的。

综上所述，《中华人民共和国注册会计师法》第21条规定："注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则，规定确定的工作程序出具报告"，既然本次审计报告依据是中国注册会计师独立审计准则，而现在审计未按《独立审计具体准则第1号》第16条、第22条，《独立审计具体准则第5号》第3条、第11条，《独立审计具体准则第7号》第2条来进行;"审计报告"在资金审计中缺乏银行凭证及相关证明，又未对企业帐务、库存进行认真核实，置基本会计常识于不顾，而武断推理入帐资金即为货款收入或收入(为何不是资金往来呢?)。所以，"审计报告"内容存在严重错误。

四、"关于上海健妮实业有限公司涉税案件税务核定"适用法律不当、核定无依据。

1、"税务核定"中"引用法律、法规"部分第(13)：《中华人民共和国税收征收管理法》第23条第3款规定："纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的"。

但根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(国务院令1993第123号)的第35条之规定："纳税人有税收征管法第23条所列情形之一的税务机关有权采用下列任何一种方式核定其应纳税额：

(一)参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的收入额和利润率核定;

(二)按照成本加合理的费用和利润核定;

(三)按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定;

(四)按照其他合理的方法核定。

采用前款所列一种方法不足以正确核定纳税额时，可以同时采用两种以上的方法核定。"核定应纳税额须遵循法定的顺序，但从现在的"税务核定"中既未引用上述条款，辩护人也不能看出遵循了上述顺序，更看不出采用了哪些方式核定出被告上海健妮实业有限公司2000年隐匿销售收入达62182523.50元之巨。

2、"税务核定"中核定的被告上海健妮实业有限公司的偷税金额是依据核定的应纳税额(即核定的隐匿销售收入部分)核定的，但辩护人发现"税务核定"中根本没有对应纳税额(即隐匿销售收入部分)进行核定，而是"根据上海市公安局经济犯罪侦察总队第五支队提供的有关上海健妮实业有限公司涉税案侦("税务核定"中错写为"桢")查案卷"，认定"主要存在以下问题"――这其中就包括被告上海健妮实业有限公司的隐匿销售收入部分。

更没有象公诉人在法庭调查中声称的"根据被告上海健妮实业有限公司的销售数量，以及平均价格计算出来的。"试问"税务核定"中2000年被告上海健妮实业有限公司销售数量是多少?而平均价格又是多少呢?从相关媒体报道中(见附件四)，辩护人得知，所谓隐匿销售收入的数量、金额，均是"侦查人员没有查获原始财务凭证，便在税务稽查部门配合下'倒轧帐'"确定的，而根本不是税务部门通过科学的、依照法律程序进行核定而得出来的。

基于上述理由，辩护人认为起诉书指控"被告上海健妮实业有限公司隐匿销售收入计人民币62182523.52元，从而偷逃增值税10571029元，城建税739972.03元，共计偷税人民币11311001.03元，偷税数额占应纳税额的84.30%"，事实不清，证据不足。

最后，辩护人要补充说明以下六点：

第一，本案案发后，侦查机关及相关税务机关，对本案被告上海健妮实业有限公司及相关公司的帐务帐册进行了扣押和查封，使得辩护人要调查、核实本案案情，变得异常困难，尽管本辩护人在庭审前依法向人民法院提出调取证据的申请，但直至开庭审理仍未看到相关证据，在此，本辩护人再次要求调取相关证据，希望法庭予以支持，以便本案的审理得以公正合法进行。

第二，关于健妮健瘦鞋的成品制作。健妮健瘦鞋由定制单位提供部分原料，交由制鞋企业(如本案中江苏香塘集团、闵行汇丰鞋厂等)加工生产，之后再由定制单位完成包装等最后的工序才完成健妮健瘦鞋的成品。换言之，制鞋企业的加工生产数，不能等同于成品数，因为在包装过程中(事实上为了防伪，确实经常更换包装)，也有一定数量的损耗及发现一定数量的残次品。

第三，关于健妮健瘦鞋的销售。健妮健瘦鞋的销售，由被告上海健妮实业有限公司、上海健妮电子商务有限公司、上海四星科技发展有限公司、上海鸿志贸易有限公司等经销，这些公司分别向加工鞋厂进货(证人宋国庆2001年3月2日询问笔录也证实了这一点)。被告上海健妮实业有限公司与上海健妮电子商务有限公司是一般纳税人，上海四星科技发展有限公司与上海鸿志贸易有限公司是小规模纳税人，主要经营对象是商场与邮购等零售业务，也销售开票给同样性质的批发客户。

辩护人之所以要强调这一点，是希望不要误认为被告上海健妮实业有限公司是经销健妮健瘦鞋的唯一单位。同样，不能简单地将健妮健瘦鞋的销售收入，全部归于被告上海健妮实业有限公司一家。

第四，公诉人使用控诉证据时出现证据滥用现象。

如公诉人对证人孙菊瑾2001年4月16日询问笔录中谈及的"2000年初和年末的存库帐页"，在庭审中出示的却是二份未注明年份的出库帐页(见附件五)。

又如公诉人根据"2000年分公司经营费用明细表"在庭审中竟称"被告上海健妮实业有限公司2000年一年营业额达一亿多"，且不说这份明细表未经会计核实(见附件六)，即使按照那张明细表，这其中不应算入被告上海健妮实业有限公司营业额的(因是其他独立核算公司，而非被告上海健妮实业有限公司的分公司)，就达3000多万。更不用说，在上海部分，其中还包括了关联企业(如健妮电子商务等公司)的部分。

第五，辩护人注意到起诉书中有"案发后，公安机关从健妮公司追缴赃款1757万余元，"但从本案卷宗中相关扣押物品清单中发现，侦查机关扣押的款项为1964万余元，相差整整200多万元。再则按《刑法》第64条之规定，即使按起诉书指控本案两被告所涉犯罪事实看，所谓"赃款"也只有1318万余元，那相差的400万元(或与实际扣押款项差600多万元)究竟是何款项?

第六，在本案庭审的当天在上海公开发行的《劳动报》上，即发表署名为"山久思"、篇幅近八百字的有关被告上海健妮实业有限公司偷税案件的报道(见附件四)，这种未审就定性的做法，对被告上海健妮实业有限公司极不公平，且报道中偷税金额与公诉机关指控的金额相差近700万元。

审判长、审判员，辩护人希望合议庭在审理本案时，能充分考虑并采纳本辩护人的辩护意见，依法维护上海健妮实业有限公司的合法权益，对被告上海健妮实业有限公司作出公正的判决。

此致 上海市第一中级人民法院

辩护人：上海市大道律师事务所

蒋 昊、刘正梁律师

二○○二年二月二十一日

侯鹏基虚开增值税发票案辩护词

一、上诉人侯鹏基不具有虚开增值税专用发票罪的目的要件。

虚开增值税专用发票罪是目的犯，在主观上必须以偷骗税款为目的，即行为人明知虚开增值税专用发票会造成国家税款流失，而故意虚开，以达到抵扣税款或获取其他非法利益的目的。刑法虽然没有明确规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的应该作为该罪成立的必要条件。因为，形式上的虚开行为不可能造成很大的社会危害性，只有行为人虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款或谋取非法利益才能构成本罪。

本案的事实是：

莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司在收到邯郸矿务局发来的974.6吨煤后，迟迟不支付煤款，上诉人侯鹏基——作为与邯郸矿务局形成实际代理关系的代理人多次到莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司索要煤款，莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司均以“得不到全额增值税专用发票不支付煤款”为由拒付，而邯郸矿务局的态度是收不到全额煤款不开增值税专用发票。

在这种情况下，上诉人为了让莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司尽快支付煤款，经邢台铁路经贸公司烟台分公司经理陈少剑的同意，他和该公司会计姜玲一起到莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司，陈少剑同意由会计姜玲开出邢台铁路经贸公司烟台分公司的增值税专用发票给莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司。

上诉人做这件事的目的既不是为了非法抵扣税款，也不是为了获取其他非法利益，只是为了让莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司尽快支付煤款，因而上诉人不具有虚开增值税专用发票罪的目的要件。

二、上诉人在客观方面没有实施虚开增值税专用发票的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第205条的规定，虚开增值税专用发票罪在客观方面应表现为实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。在本案中，上诉人显然不存在为自己虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票的情况，只是涉嫌为他人虚开、介绍他人虚开增值税专用发票两种情况，下面分别说明侯鹏基既没有为他人虚开增值税专用发票，也没有介绍他人虚开增值税专用发票。

1、侯鹏基没有实施为他人虚开增值税专用发票的行为。

所谓为他人虚开增值税专用发票是指在没有货物销售或者没有提供应税劳务的情况下为他人开具了增值税专用发票，或者虽然有货物销售或者提供了应税劳务而为他人开具了内容不实的增值税专用发票。

本案涉及的两张增值税专用发票的收票人是莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司，该公司的法定代表人是曲耀森，财务科长卞学荣;出票人是邢台铁路经贸公司烟台分公司，该公司的法定代表人是陈少剑，会计人员是姜玲。侯鹏基既不是两公司的负责人也不是两公司的会计人员，因而侯鹏基不可能成为为他人虚开增值税专用发票的主体。

2、上诉人也没有实施介绍他人虚开增值税专用发票的行为。

所谓介绍他人虚开增值税专用发票是指在合法拥有增值税专用发票的单位或个人与要求虚开增值税专用发票的单位或个人之间进行撮合、中介的行为(摘自全国著名刑法专家赵秉志主编的《新刑法教程》第513页，中国人民大学出版社出版)。

在本案中，莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司并没有要求“虚开”增值税专用发票，邢台铁路经贸公司烟台分公司也没有“虚开”增值税专用发票，两张增值税专用发票所反映的买卖关系是客观存在的，发票上记载的煤的数量、单价、金额、税额与实际情况也是一致的。

莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司在取得货物后，迟迟没有开具增值税专用发票。为了尽快取得货款，邢台铁路经贸公司烟台分公司便开具了与实际货物相对应的增值税专用发票，这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性，但却因为用票者与第三者具有实际的货物买卖关系而在事实上不具有虚开增值税专用发票罪的刑事违法性。

如果以代开行为违反行政法规为由而从形式上一律评价其为刑事违法行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票的宗旨。

本案中，不管是邢台铁路经贸公司烟台分公司开票还是邯郸矿务局开票，莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司抵扣的税款额都是相同的，造成国家税款流失的原因是莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司在没有支付煤款的情况下，将增值税专用发票入了账抵扣了税款，并不是因为开具增值税专用发票的主体由邯郸矿务局变成了邢台铁路经贸公司烟台分公司。

三、一审判决认定上诉人“是增值税专用发票的持有者，起主要作用，应为本案主犯”，这显然与事实相悖。

增值税专用发票的拥有单位是邢台铁路经贸公司烟台分公司，开具发票的人是该单位会计姜玲，受票人是莱州展润水泥工业(集团)股份有限公司，无论从哪个角度来看，侯鹏基都不是发票的持有者，更不可能得出侯鹏基是主犯的结论。

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。

以上辩护意见供合议庭参考并以采纳为盼!

济南烟台同济律师事务所

王毅 刘桂林律师

2002年10月

崔清职务侵占、虚开增值税专用发票案辩护词

审判长、合议庭：

受本案被告人崔清的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌职务侵占、虚开增值税发票一案发还重审(一审)的辩护人，依法参与者本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，查阅了卷宗材料，特别是通过今天的庭审调查，我们认为本案的基本事实已经查清，相关的全部证据：⑴ 不能证明有职务侵占的犯罪事实的发生;⑵ 可以证明确有“虚开增值税专用发票”(偷税)的事实，但不能证明此罪与本案被告人崔清有关。现依法发表辩护意见如下：

一、关于职务侵占罪

根据我国刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪的客观方面表现为利用职务上的便利;所侵害的客体为单位财产所有权。对本案被告人崔清关于职务侵占罪的指控，应当查明以下层次不同的相关问题：

1.应查明普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处的企业性质。

如果第十八工程处确系起诉书上所称的集体企业，则存在被职务侵占的可能性;反之如果它实质上是个个体企业(夫妻店)，则不存在职务侵占的问题。那么一个企业所有制性质应如何进行界定呢?

根据国有资产管理局《关于<企业国有资产所有权界定的暂行规定>的说明》的规定：“不应以企业法人登记的企业性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金的来源，按各种经济成份‘谁投资、谁所有、谁受益’的原则确定”。这是界定企业性质的法律依据。

在控方出具的相关证据中，仅仅证明了普兰店市校办建筑工程公司是集体企业，而对第十八工程处的企业性质确没有任何书证加以证明。根据“谁投资、谁所有、谁受益”的法律原则，控方指控本案被告人崔清犯有职务侵占罪，应当也必须证明有集体向第十八工程处的投资情况。如果有集体向第十八工程处投资，相关财务资料(书证)必定能够予以证明。本案已经经过两年多的时间，经过侦查、一审、二审，现又发还重审，控方仍不能证明确有集体向第十八工程处有投资。这就如同指控某人杀人而又不能证明其所杀害的对象确实是人一样荒唐。

2.第十八工程处依约定向校办建筑工程公司交纳了管理费，依法缴纳税金后的剩余资金性质(辩护人庭前已申请法律鉴定)。

这是又一个层面的问题。现有证据显示，第十八工程处同校办建筑工程公司的关系，类似于一种承包关系。辩护人介入本案后，依法在被告人崔清的材料中查找到的一份原始书证(普兰店市校办建筑工程公司法定代表人——高祥满的“证明”。原件已经提交法庭)进一步证明了这种关系。由高祥满亲笔签字的该“证明”表述：“普兰市校办建筑工程公司第十八工程(滕宝玉)截止1999年12月30日以前上交公司所有管理费用以及税款(含营业税、城建税、教育费附加、个人所得税、人们教育基金)全部交清”。该企业的法定代表人认定“管理费”及“税款”已经全部交清，那么除此之外的剩余资金的性质又是什么呢?它不属于单位(集体)，因为唯一与其相关的普兰店校办建筑工程公司已不再关心它;又不属于国家，应该也只能属于私人。客观地讲，第十八工程处(滕宝玉)向校办建筑工程公司交纳了管理费和相关税款后即完成了自己的全部义务。

关于上述资金的性质问题，公诉人在庭审辩论中也作出了客观的表述：即校办建筑工程公司确实是只关心管理费和税金是否交纳，对剩余的钱并不关心，从而否定了职务侵占罪的指控。辩护人在此特别提请法庭，对依据客观证据控辩双方已经达成共识的观点予以充分重视。但是，与此同时控方又提出崔清犯有普通侵占罪——意思是崔清侵占了滕宝玉的个人财产的错误观点。

崔清与滕宝玉至今仍是合法夫妻。庭审调查否定了第十八工程处集体企业的性质，卷宗材料中的相关证据又可以证明第十八工程处系滕宝玉和本案被告人崔清共同经营的事实。如：起诉书认定崔清是第十八工程处的出纳员;滕宝玉亦称(2001年3月9日公安询问笔录)崔清“负责十八工程处的现金出纳，每一笔工程款的进出帐由她办理。因为她是我的妻子，所以我把公司所有的印章，包括财务、法人等印章都交给她……”等等。这是典型的夫妻共同经营。依照我国法律规定，其收入属于家庭共有财产。崔清即使“侵占”了这些资金，其行为也没有触犯刑事法律而应当是民法调整的范畴。崔清的普通侵占罪名同样不能成立。

3.被告人行为的主观分析

将本单位财物非法占为己有是职务侵占罪的主观特征。起诉书指控：“被告人崔清……私自开设了一个个人特户和一个信用卡帐户。从1998年9月到2000年3月……擅自将本公司资金……转入这两个帐户……全部被其非法占有。”。事实是否如此呢?辩护人在庭前提交纷呈法庭的“进帐单”否定了上述指控。⑴ 这些进帐单否定了“私自”和“擅自”的指控。因为“私自”和“擅自”中隐含着背着他人的隐蔽性，而这些进帐单证明了被告人行为的公开性;⑵ 这些进帐单否定了被告具有“非法占有”的主观故意。这些进帐单的出票人是被告人崔清，而持票人分别为普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处和普兰店市机电设备安装公司，也就是说崔清在被指控实施职务侵占行为期间又公然地将自己特户上的资金以支票的形式打回被侵占单位。这是不合常理的。可以依此确切否定被告人“非法占有”的主观故意。

4.2001年11月15日滕宝玉以十万元出售金买断普兰店市校办建筑工程公司的事实(卷宗99页《协议书》)，可以辅助印证起诉书指控被告人所侵占的340余万元资金非校办建筑工程公司所有。

综上，辩护人提请法庭对通过庭审调查已经查明的事实予以高度重视：⑴ 没有集体向第十八工程处投资(滕宝玉在卷宗中也明确表示，签订合同后对方给预付款，所以不须要投资);⑵ 个人有投资(做工程必定要有相应的机械设备);⑶ 第十八工程处(滕宝玉)同校办建筑工程公司的经济关系清楚，不存在债权、债务关系。这些事实表明：起诉书指控的职务侵占罪的客体及被侵害对象都是不存在的。

二、关于虚开增值税专用发票罪

虚开增值税专用发票罪，是指违反国家发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。起诉书因普兰店市机电设备安装公司同大连造船新厂在结算劳务时使用了李昌东提供的其他厂的空白增值税专用发票，而以虚开增值税专用发票罪提起公诉。关于本诉的认定，辩护人提出如下意见：

(一)关于行为性质的认定

所谓虚开增值税专用发票，是指没有交易事实或者开具与营业收入不相符的增值税专用发票的行为。就本案而言，有客观的交易事实(劳务)的存在，“虚开”行为的实质上是企业不缴纳税款的一种手段。起诉书对此行为的定性应进一步研究。

(二)关于行为主体及责任承担者

1.关于犯罪主体

辩护人认为，起诉书的此项指控本身就是模糊、混乱的。如果指控崔清、李昌东个人犯罪，应当证明他们的犯罪目的。此类经济犯罪必须具有获取非法利益的犯罪目的，这是构成犯罪所必须的要件。庭审调查(法庭讯问)也仅仅证明了李昌东往返200多里地(7次应当是1400多里)，提供违法发票并且亲自开具只是为了吃点儿饭。对崔清的犯罪目的却没有一点儿证明材料;如果指控的是单位犯罪，却没有要求该单位的法定代表人出庭受审。

卷宗材料表明，全部开票款——240余万元都进到普兰店市机电设备安装公司的单位帐户;35万余元的非法利益被该单位享有;被追缴的税款也是单位缴纳。根据利益关系分析，客观地加以认定，该犯罪主体应为普兰店市机电设备安装公司这个单位而非崔清、李昌东个人。

2.关于责任承担者

本诉所涉及的基本事实有：⑴ 普兰店市机电设备安装公司1993年成立(注册为集体所有制)滕宝主为经理，承担法人代表所承担的职责(见卷宗103页普兰店市个体劳动者协会出具的《法人代表委托(招聘)书》);1998年11月滕宝玉签字、经手注销，并且缴回全部公司印鉴。⑵ 1998年9月——2000年5月“做案”时间长达一年零八个月，“虚开”了7次，金额达两百四十余万元的资金全部进入该公司帐户，企业获取非法利益(逃避纳税义务)35万余元。⑶ 普兰店市机电设备安装公司所逃税款已全部被追缴。缴款单位为滕宝玉的普兰店市长城船舶修造厂(原为普兰店市机电设备安装公司)。

对上述事实进行合理的分析、判断，不难推测本案的责任承担者。但是无论如何，现有证据不能证明被告人崔清犯有此罪。

(三)相关证据分析

1.本案现有证据不能证明“虚开”行为与被告人崔清有关。

依照起诉书，此项指控的全部证据为：滕宝玉、滕宝林、沙兆华、王珍成证言笔录;增值税专用发票、税收通用缴款书、普兰店市机电设备安装公司档案材料;公安机关说明材料;被告人崔清、李昌东供述笔录等。

起诉书所罗列的这些证据，通过庭审调查可以作出客观的评价：增值税专用发票证明了有“虚开”事实发生，同时卷宗材料又证明，该发票是李昌东提供并亲笔填写;税收通用缴款书证明了税务机关向滕宝玉的普兰店市长城船舶修造厂追缴所逃税款的事实;普兰店市机电设备安装公司档案材料证明了240余万元全部进入该公司帐户;公安机关说明材料说明了案件来源及本案另一被告李昌东的“自首”情况;被告人崔清没有作任何供述。通过分析可以看到在卷宗中的这些“证据”中除李昌东的供述和相关证人证言外，无一书证可以证明被告人崔清参与了此“虚开”行为。而在这些证人中，滕宝玉应当列为本案犯罪嫌疑人;滕宝林是滕宝玉的哥哥，与本案有极大的利害关系;沙兆华、王珍成都是滕宝玉的员工，他们的证言又有多大的证明力和可信性;李昌东不能自圆其说的供述纯系伪证。

通过上述分析，这些证据仅能证明有“虚开”的犯罪事实发生，但不能证明此行为是崔清所为。

2.被告人的身份没有确切证实。

起诉书认定崔清是普兰店市机电设备安装公司的财务主管，所依据的“证据”同样是上述的证人证言。然而关于这一身份的认定完全可以通过书证予以证明。如税务机关的纳税申报表中必定要填写财务负责人是谁。由于辩护人调查手段的限制，虽亲自到税务局调查亦没有得到相关证据(庭前已经申请法庭依法调取)，对于侦察机关而言此项调查极为容易，控方为什么不去调取该书证而要用证明力极差的证人证言来证明呢?

3.有证据可以否定对“崔清伙同李昌东虚开”的指控。

⑴ 根据原普兰店机电设备安装公司员工杨杰证实：“99年末、2000年初崔清夫妇两个为了保险的问题吵得很厉害，崔清在这个时候就离开公司了……”;

⑵ 根据侦查人员对普兰店市机电设备安装公司法定代表人滕宝玉的询问笔录(2001年1月3日5——6页)“问：崔清在几年前做过现金出纳员工作，什么时间不干了?答：她是94年春天在我公司第18工程处做现金出纳员工作，99年底她与我分居，她就提出不做现金出纳员工作，离家出走。并带走第十八工程处的财务印章等。”

上述证据表明本案被告人崔清99年底就已离开公司并且离家出走。这一事实，辩护人提请法律予以高度重视：

⑴ 被告人已经同滕宝玉分居并且离家出走为什么还要为本单位或者说为滕宝玉开具假发票呢?“分居”、“离家出走”说明了崔清同滕宝玉的感情危机的程度，庭审证据表明，开票款全部进入滕宝玉公司的帐户，全部非法利益被该公司所占有。客观地加以分析可以得出结论：崔清主观上不应当具有“虚开”的故意。

⑵ 被告人已经离家出走她又是如何伙同李昌东开具假面具发票的呢?庭审中辩护人多次向李昌东发问：是否每一次开发票都是崔清找的他?是否每一次开票都是只有他和崔清两个人?被告人李昌东虽然吞吞吐吐，但最后还是都得到了肯定的回答;问他是否同崔清有什么特殊关系，回答是没有;问他得到了什么好处，回答只是吃了点儿饭。但是，在指控“虚开”的七张发票中，有两张是1999年12月末开具、有一张开具的时间是2000年5月。控方的有罪证据(“李昌东的供述”和“证人证言”)同客观事实之间出现了重大矛盾。客观分析又可以得出另一结论：客观上崔清已不具有参与“虚开”的条件。

综上所述，现有证据不能证明有职务侵占或普通侵占的犯罪事实的发生;相关证据可以证明“虚开”(偷税)事实，但不能证明此行为系本案被告崔清所人。相反有证据可以否定对崔清参与“虚开”(偷税)的指控。

三、本案存在的问题

本案的侦查、审理，自2001年3月始，至今已经过了两年多的时间。但通过庭审看，本案又并非十分复杂。为什么一个简单的案件会经过如此长的时间、经过如此多的程序呢?为这些引起了辩护人的注意。介入本案后，根据案件事实分析，辩护人认为本案确实存在一些问题。现向法庭禀明，供法庭合议时参考：

1.从案件来源看

本案起源于“一个有良知的人”的匿名举报。这个有良知的人是谁众所周知。他是否真的是一个有良知的人?他同本案被告崔清又是什么关系?他同“被害单位”——普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处又是什么关系?这些大家也都心知肚明。据被告讲，抓她的人开始说她是贪污，后又说她挪用资金，最后以职务侵占被起诉。据此看来，办案人员当时也并不能确定有何种犯罪事实发生，仅凭“一个有良知的人”的匿名举报就盲目抓人，并且是在本案被告人崔清同其丈夫——“职务侵占罪”的重要“证人”、“偷税罪”的犯罪嫌疑人——滕宝玉的离婚诉讼的法庭上将人抓走。

2.诉讼方面

本案的第一次起诉是2001年10月，指控本案被告人崔清犯有职务侵占罪，一审判决支持了该诉。但是二审法院通过对该案上诉的审查，支持了辩护律师的意见，明确指出：“普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处是否为挂靠企业，该处的资产属何种性质事实不清，证据不足。”发回重新审判。一年半后，普检刑诉[2003]52号起诉书重新起诉，仍将“职务侵占罪”诉至法院。而且辩护人注意到，通过法庭审理控方仍没有拿出能够解决二审法院所提出的问题的证据。更值得注意的是，在重审的辩论中，公诉人也表明了“本案的‘被害单位’——普兰店市校办建筑工程公司所关心的只是管理费和税款是否足额上缴，对其他的钱并不心，因而崔清可能犯有普通侵占罪”的观点。

如果说一年半以前的第一次起诉是认识水平问题的话，那么在一年半以后、在二审法院已经明确提出了问题、在办案人员对案件已经有了新的认识、在滕宝玉已经以10万元的出售金买断了至少尚有340余万元的债权的普兰店市校办建筑工程公司的情况下的新的起诉又是什么问题呢?

起诉书的第二项指控也是十分混乱的(前面已有说明)。值得关注的是，有确凿证据(本人亦供认不讳)证明参与了犯罪的人可以以没有现实社会危险性为由取保候审，而不能证明其参与犯罪、甚至庭审证据已经否定了其参与犯罪的人却身在囹圄，一关就是两年。

3.关于本案证据问题

客观、全面、充分的证据，是正确定案的保障。根据本案的庭审看，辩护人认为在证据方面至少存在如下问题，提请法庭给予重视：

⑴ 证据的收集不客观、不全面

根据我国法律要求，侦查人员的侦查应当收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。就本案所侦查、指控的证据来看，凡是能够证明被告人无罪、应当收集也能够收集的证据都被忽略甚至有被隐匿之嫌。如：① 关于职务侵占罪的客体——普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处的企业性质及第十八工程处依约定向校办建筑工程公司交纳了管理费、依法缴纳税金后的剩余资金的性质。如果确有集体向该十八工程处投资、如果所剩资金确属集体所有，都应当有书证予以证明。事实上这些证据都没有收集或没有提交法庭;② 关于普兰店市校办建筑工程公司同十八工程处的关系。卷宗第一卷第147页有一份普兰店市校办建筑工程公司法定代表人高祥满为甲方，滕宝玉为乙方的文件的尾部(辩护人推测它是一份确定承包关系的协议书)，辩护人当庭要求公诉人出示该文件全文而公诉人没能出示。这份文件哪里去了?是否帷幄证据还需要断章取义?③ 关于被告人崔清的身份。公诉出示的是一份1996年的、有崔清签字的工资表，而需要证明的却是被告人98——2000年的身份。98——2000年的工资表又到哪去了?④ 关于“虚开”罪中被告人崔清的身份。起诉书认定她为财务主管。对此，纳税申报表及企业税务报表必定能够予以证明或否定。但对该证据却没有收集、提取。

⑵ 以证人证言拼凑有罪证据而忽视甚至隐匿应当有或者一定有的相关书证。

全部庭审调查表明：凡是证明被告人崔清有罪(包括身份、行为等)的，都是“证人证言”。而这些相关事实都应当有或必定有相关书证。不去收集这些相关书证而以证明力极差的甚至与本案有厉害关系的人的证言来证明犯罪违反证明规则、有拼凑犯罪之嫌。

辩护词二(第三次二审)

审判长、合议庭：

受本案被告人崔清的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌职务侵占、虚开增值税专用发票一案第三次二审的辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们多次会见了被告人，查阅了卷宗材料，特别是通过2003年4月16日发回重审、2004年1月5日再次发回重审的庭审调查，我们认为本案的基本事实是清楚的。普兰店市人民法院(2004)普刑重字第9号《刑事判决书》关于“公诉机关指控被告人崔清犯职务侵占罪证据不足”的认定是正确的，但认定崔清犯有“虚开增值税专用发票罪”是错误的。辩护人在坚持原辩护意见的基础上，仅针对普兰店市人民法院(2004)普刑重字第9号《刑事判决书》的错误认定，依法发表辩护意见如下：

一、关于行为性质的认定

所谓虚开增值税专用发票，是指没有交易事实或者虽有交易事实，但开具的发票额远大于该交易额，即开具与营业收入不相符的增值税专用发票的行为。而本案的客观事实是，普兰店市机电设备安装公司同大连造船新厂有客观的交易事实(劳务)的存在。对大连造船新厂而言，其所接受的发票反映了真实的交易关系，其实实在在地应当、也必须支付发票的票面金额-劳务费，该发票并非虚开;对普兰店市机电设备安装公司而言也没有“虚开”。它的违法之处在于使用了其他单位的发票、从而偷逃了纳税义务。属《刑法》第201条规定的“进行虚假的纳税申报的手段”。因此，起诉书所指控的“虚开”行为，实质上是普兰店市机电设备安装公司逃避纳税义务、不缴纳税款的一种手段，是一种偷税行为。(2004)普刑重字第9号《刑事判决书》没有客观地考察该行为完整的犯罪构成，在没有“虚开”事实的情况下，认定崔清、李昌东构成“虚开增值税专用发票罪”缺乏事实和法律依据，此定性是错误的，应当依法予以纠正。

二、关于犯罪主体

辩护人认为，判决书关于该犯罪行为主体的认定是错误的。判决书认定：此行为系被告人崔清、李昌东的个人犯罪。虽然理论上“虚开增值税专用发票罪”属行为犯，但是同样应当探究他们的犯罪目的、犯罪动机;其行为同犯罪目的、犯罪动机之间同样应当符合逻辑。但全部证据并没有证明他们的犯罪目的，庭审调查也仅仅证明了李昌东往返200多里地(7次应当是1400多里)，提供违法发票并且亲自开具只是为了吃顿饭。而对崔清的犯罪目的却没有任何证据予以证明。

卷宗材料所反映的事实以及通过庭审调查所查明的事实有：⑴ 普兰店市机电设备安装公司1993年成立(注册为集体所有制)滕宝主为经理，承担法人代表所承担的职责(见卷宗103页普兰店市个体劳动者协会出具的《法人代表委托(招聘)书》);1998年11月滕宝玉签字、经手将该公司注销，并且缴回全部公司印鉴。⑵ 1998年9月——2000年5月，行为人“作案”时间长达一年零八个月，“虚开”了7组增值税专用发票，金额高达两百四十余万元的资金全部进入该公司账户，企业获取非法利益(逃避纳税义务)35万余元。⑶ 普兰店市机电设备安装公司所逃税款已全部被追缴，缴款单位为滕宝玉为法定代表人的普兰店市长城船舶修造厂(原普兰店市机电设备安装公司)。

对上述这些事实进行客观、合理地分析，不难判断：(1)此“虚开”行为的受益人是普兰店市长城船舶修造厂(原普兰店市机电设备安装公司)而非崔清，更不是李昌东个人。(2)此“虚开”行为的过程长达一年零八个月时间内，期间必定经过一个年度会计核算。崔清不是会计，会计报表该单位的法定代表人应当签字，没有理由说不知道此事。

综上，无论是从单位意志还是从单位利益角度分析，都会得出此“虚开”行为(实质是偷税)是单位行为的客观结论。一审法院不以单位犯罪追究是错误的。这种错误认定的危害后果是显而易见的：(1)单位如果构成犯罪，该判决不能起到警示其今后行为的作用;(2)该犯罪单位的行为没有依法受到惩罚。根据我国法律规定，单位如果构成偷税犯罪，应当受到偷税额1倍以上(35万余元)5倍以下的罚金。而判决书仅仅判处崔清、李昌东各5万元的罚金，国家利益明显地受到了损害。

三、相关证据分析

1.本案现有证据不能证明“虚开”行为与被告人崔清有关

一审判决书认定崔清犯有虚开增值税专用发票罪的全部证据为：滕宝玉、滕宝林、沙兆华、王珍成的“证言”笔录;增值税专用发票复印件;税收通用缴款书;普兰店市机电设备安装公司档案材料;公安机关说明材料;被告人李昌东供述笔录等。

一审判决认定此罪的这些证据，通过庭审调查可以作出客观的评价：(1)增值税专用发票证明了有“虚开”事实的发生，同时又确切证明，该发票是李昌东提供并亲笔填写。此可以证明李昌东参与犯罪的事实;(2)税收通用缴款书，证明了税务机关向滕宝玉的普兰店市长城船舶修造厂追缴所逃税款的事实;(3)普兰店市机电设备安装公司档案材料证明了240余万元全部进入该公司帐户，35万余元的非法利益(税款)也被该公司占有;(4)公安机关《说明材料》说明了案件来源及本案另一被告李昌东的“自首”情况。

通过对上述“证据”的评价、分析可以表明：在认定犯罪的全部“证据”中，只有李昌东的“供述”能够“证明”崔清参与了此“虚开”行为。但李昌东不能自圆其说的庭审供述又表明此系伪证(后面将进一步分析);相关证人证言只是间接地证明崔清可能参与了此“虚开”行为。而在这些证人中，滕宝玉理应列为本案犯罪嫌疑人，与本案有极大的利害关系;滕宝林与滕宝玉是兄弟、沙兆华、王珍成都是滕宝玉的员工并且是使用非法发票的人，有可能也是本犯罪行为的参与者，他们的证言又有多大的证明力和可信性。请二审法院对这些证据予以客观、公正地评价、采信。

通过上述分析，这些证据仅能证明有“虚开”的犯罪事实发生，但不能证明此行为是崔清所为。

2、有证据可以否定对“崔清伙同李昌东虚开”的指控。

(1)原普兰店机电设备安装公司员工杨杰证实：“99年末、2000年初崔清夫妇两个为了保险的问题吵得很厉害，崔清在这个时候就离开公司了……”。

(2)侦查人员在查处“职务侵占罪”时，对滕宝玉的询问笔录(2001年1月3日5—6页)记载：“问：崔清在几年前做过现金出纳员工作，什么时间不干了?答：她是94年春天在我公司第18工程处做现金出纳员工作，99年底她与我分居，她就提出不做现金出纳员工作，离家出走。并带走第十八工程处的财务印章等。”。滕宝玉的这份“证言”是在没有追究虚开增值税专用发票案时做出的，至少在当时他还没有考虑时间的问题，因此具有极大的可信性。此外，崔清的家人也都可以证明崔清与滕宝玉的关系以及崔清离家出走的事实。

上述证据表明本案被告人崔清99年底就已同滕宝玉分居、离开公司并且离家出走。辩护人提请二审法院对这一事实以及它可以客观地说明的问题予以高度重视：

(1)被告人崔清已经同滕宝玉分居并且离家出走。“分居”、“离家出走”的事实，说明了崔清同滕宝玉感情危机的严重程度。庭审证据表明，开票款全部进入滕宝玉公司的帐户，全部非法利益被该公司所占有。也就是说，此“虚开”行为的受益者是滕宝玉所控制的公司而并不是崔清和李昌东。崔清在与滕宝玉感情出现严重危机甚至破裂的情况下，为什么还要为该单位或者更确切地说为滕宝玉开具假发票呢?客观地加以分析可以得出合理的结论：崔清主观上不应当具有此“虚开”行为的故意。

(2) 被告人崔清已经离家出走，她又是如何伙同李昌东开具假发票的呢?庭审中(第一次发回重审)，辩护人和合议庭法官多次向李昌东发问并得到其确认：每一次开发票都是崔清找的他、每一次开票都是只有他和崔清两个人，无一次例外;问他是否同崔清有什么特殊关系，回答是没有;问他得到了什么好处，回答只是吃了点儿饭。但是，在指控“虚开”的七组发票中，有两组是1999年12月开具、有一组开具的时间是2000年5月。此时崔清已经同滕宝玉分居并且离家出走，又怎么能够同没有任何特殊关系的滕宝玉的老乡――李昌东约会、开具假发票呢?当然李昌东在做上述“供述”时，辩护人还没有提出崔清这时已经离家出走的事实，李昌东不能预料到这样的“供述”在时间上存在漏洞。李昌东的此项“供述”同客观事实之间具有重大矛盾。

(3)庭审中，被告人崔清理直气壮、义正词严地向李昌东发问，而李昌东却一直低头不语，无法做答。此可以进一步印证李昌东“供述”的虚假性。

综上所述，现有证据可以证明“虚开”(偷税)事实的存在，但不能证明此行为系本案被告崔清所为。相反有证据可以否定对崔清参与“虚开”(偷税)的指控。

3、一审判决书的认定具有常识性的严重错误

普兰店市人民法院(2004)普刑重字第9号《刑事判决书》认定“被告人崔清的辩护人提供的进账单系崔清所填制，上面盖有椭圆形的普兰店市机电设备安装公司的财务专用章，说明被告人崔清正在使用冠以‘普兰店市机电设备安装公司’名称的印章”。这一认定的用意十分明显：进账单是你辨方提供的，你无法否定;进账单是崔清填制的且上面盖有椭圆形印章，说明印章在你崔清手里、说明增值税专用发票上的印章是你崔清所盖。因此，证据形成完整的证据链。

上述认定的推理成份自不必说，辩护人仅指出该认定的常识性错误：虽然同是‘普兰店市机电设备安装公司’名称的椭圆形印章，但是应当看到，更应当知道(常识)它们一个是财务专用章，一个是发票专用章;一个是红色而另一个是蓝色的。它们是两个并且是两个颜色不同、性质不同的印章。以被告人可能掌握的红色的财务专用章来断定其“正在使用”蓝色的发票专用章是错误的，并且是不应当犯的常识性的错误。由此看来“完整的证据链”并不完整，其间是断裂的。

四、本案存在的问题

本案的侦查、审理，自2001年3月始，至今已经近三年的时间。但通过庭审看，即使是加上原来的、曾被判处15年有期徒刑，后又改判无罪的“职务侵占罪”本案也不复杂。为什么一个简单的案件会经过如此长的时间、经过如此多的程序呢?这些应当引起二审法院及相关领导的高度重视。

1.从案件来源看

卷宗材料表明，本案起源于“一个有良知的人”的匿名举报。这个有良知的人是谁应当众所周知。他是否真的是一个有良知的人?他同本案被告人崔清又是什么关系?他同“被害单位”——普兰店市校办建筑工程公司第十八工程处、同犯罪单位――普兰店市长城船舶修造厂(原普兰店市机电设备安装公司)又是什么关系?他的匿名举报又是出于什么目的?这些大家也应当心知肚明。据被告讲，抓她的人开始说她是贪污，后又说她挪用资金，最后以职务侵占被起诉。据此看来，办案人员抓人时并不能确定有何种犯罪事实发生，仅凭“一个有良知的人”的匿名举报就盲目抓人，并且是在本案被告人崔清同其丈夫——“职务侵占罪”、“偷税罪” 的重要“证人”——滕宝玉的离婚诉讼的法庭上将人抓走，一关就是三年。办案人员同这个“有良知的人”又是什么关系、所起的作用又是什么呢?

2.诉讼程序方面

本案原一审判决被二审法院以“事实不清，证据不足”为由发回重审后，按普兰店市法院的惯例应当由审判监督庭审理。事实上，该案卷已经到了该院审判监督庭某法官的手里，开始了正常的审理。但是，就在辩护人同该法官约好阅卷时间并到达普市时，此案又被无端要回刑事审判庭。是什么人对审判监督庭如此地不信任?是什么人对此案如此地关心?

综上所述，普兰店市人民法院(2004)普刑重字第9号《刑事判决书》的认定是错误的，被告人崔清虚开增值税专用发票罪名不能成立。辩护人恳请二审法院查清事实、依法改判，维护法律的尊严与公正。同时提请二审法院及相关领导对本案所反映出的一些耐人寻味的问题予以高度关注。

辩护人：北京市京都律师事务所律师 田文昌

辩护人：北京市京都律师事务所律师 曹树昌

二零零四年三月十一日

首科软件公司虚开增值税发票案辩护词

审判长、审判员：

我今天依法出庭为被告单位北京首科软件及系统集成有限责任公司(以下简称为被告公司)辩护。针对今天庭审查证的事实，依据我国的刑事法律，提出被告公司的行为不宜按犯罪处理的辩护意见。

从对公司的业务和财务人员的调查及目前帐目情况看，不存在虚开增值税专用发票及为此而得利5万元的问题。被告公司之所以成为被告，是基于其经营负责人张某的行为而涉案。因此，被告张某的行为是否构成犯罪，直接确定被告公司是否也构成犯罪。

据庭审查证的事实，辩护人提出三点辩护意见：

一是虚开增值税专用发票的目的是为了财务平帐，不具有抵扣税款的直接犯罪故意;

二是指控虚开增值税专用发票的证据不足;

三是被告单位非法收入5万元的依据不当。

下面，阐述如下：

一、被告没有虚开增值税专用发票的主观故意。

虚开增值税专用发票犯罪是直接故意犯罪，其主观故意的内容就是为了抵扣税款。其社会危害性就是危害国家的税收。因此，不是以抵扣税款为目的而开具增值税专用发票，不具有犯罪的主观故意，不宜以犯罪论处。

本案中，公诉人指控的是因套取现金为财务平账而虚开增值税专用发票，开增值税专用发票的直接故意内容非常清楚和特定，具有唯一性，显然不具有抵扣税款的直接故意和间接故意，故无犯罪的主观故意。

现代企业管理，应建立一套与市场经济相适应的管理体制，建立按劳取酬和适应于竞争与生存的财务管理制度。而现有的一些企业的管理模式不适应企业的生存与发展，为奖勤职工和业务的需要，利用各种方式提取现金，本质上不属违法行为，而是应由内部进行调整的违规行为。

本案中，签定假合同，并用虚开增值税专用发票的方式平帐，是提取现金必然产生的后果：产品的流通中购销发票，只能是增值税专用发票，只要用发票平帐，就不得不用增值税专用发票。为此而开增值税专用发票，没有造成税收的损失，在司法实践中，经多年的争论，已达成共识，不按犯罪处理。

二、不能认定为被告虚开增值税专用发票。

虚开增值税专用发票的特点是不存在货物交易而开增值税专用发票。是否存在货物交易，是判定是否虚开的关键。

本案中的事实是：合同已签，货款已付，货未交，货款也未退，张伟说是假合同，经纬公司认为是真合同，因房屋装修和纪委查案导致未能履行交货义务。上述事实说明：结果没出来，即要么履行交货义务，要么退款。没有结果，就不能定案，不能确定为不存在货物交易，而是存在货物交易的可能性，即存在不是虚开增值税专用发票的可能性。据辩护人了解，此合同中，已履行义务的权利方并没放弃而要求继续履行合同。因此，增值税专用发票不能确定为虚开。

对证据的证明效力，辩护人认为应按证明的原则，进行分析判断，而不能运用推定的方式。显然，指控虚开增值税专用发票，是推定为不存在货物交易，而没有证据证明不存在货物交易。对张某的供述，要根据案件的具体情况分析：在与经纬公司所签定的几千万的交易合同中，经纬公司并未确定用031012号合同不履行了而是用来提现金，张某自己认为不履行了，不是具有法律效力的认为，一旦经纬公司要求履行，张某无权决定不履行。因此，张某的口供只能反映出个人的意思，不能确定案情的真实情况。

三、 控被告单位非法收入5万元的依据不当。

被告张某称按10%留取费用，经纬公司的负责人承认按7%留取费用，事实上55万的款均在被告处。即使指控所称的按百分比留取费用，也未确定此费用的真正含义，事实上，这个费用就是被告单位开发票时先行支付的税款，并不是被告单位的非法收入。因此，指控被告单位非法收入5万元的依据不当。

以上意见，请考虑。

辩护人：于云斌

2004年7月2日

樊某某等虚开增值税专用发票案无罪辩护词

审判长、审判员：

云南大韬律师事务所接受周某的委托，指派我作为虚开增值税专用发票一案被告人樊某某的辩护律师，现根据庭审，提出如下辩护意见，供法庭参考：

本辩护人认为，公诉机关指控被告人樊某某等构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪名不能成立。被告人樊某某等人客观上不存在虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的行为，也没有造成税款的流失，主观上没有偷逃税款的故意，其不构成犯罪，人民法院应当对几被告人作出无罪判决。理由如下：

一、从犯罪客观方面来看，樊某某没有犯罪行为。

(一)在外部关系上，赢缎丝厂是法律意义上的交易主体，是法定的纳税义务人。

增值税是流转税，纳税义务人是交易主体，是法律认可的市场交易主体，而不是其他人。

本案中，原料收购和成品销售的法律意义上的主体都是丝厂，丝厂是权利义务的享有者和承担者。换句话说，买卖都是以赢缎丝厂的名义进行的，收货和交货，收款和付款都是如此，交易的对方只可能把丝厂作为交易的对象，如果流通环节发生争议，有资格进入诉讼程序的、被法院认可的原告或者被告只能是丝厂，樊某某等人永远是局外人。

辩护人认为，公诉机关以开票主体与经营主体不符为由指控樊某某等人构成虚开增值税专用发票犯罪，是混淆了内部和外部关系，以内部关系取代了外部关系。本案中，樊某某等人与丝厂之间的内部关系并不影响外部关系中丝厂的经营主体身份，也不影响丝厂成为纳税义务人的身份。对于这一点，税务机关作为作为征税机关，是权威的、专业的，在对交易过程参与并明知的情况下，税务机关将丝厂作为纳税义务人，而不看重、也不分析樊某某等人与丝厂之间的内部关系，在整个案件过程中，从来没有指出他们有任何违法的行为，这种做法和态度恰恰说明，内部关系不关键，甚至无关紧要，关键是看外部关系中谁是交易主体，谁就应当成为纳税人，成为开票人!

因而，可以断定，本案增值税的纳税主体就是赢缎丝厂，而不是樊某某或者其他人。那么，赢缎丝厂就成为当然的纳税义务人，自己开票、自己纳税，完全符合法律规定，没有任何的违法和不规范之处。相应的，也就自然不存在赢缎丝厂帮助樊某某等虚开发票的行为，虚开增值税专用发票犯罪也就不可能存在了。

本案中，公诉机关认为交易主体是樊某某等人而非丝厂，这是十分错误的，也是没有法律依据的，其判断标准也是不能成立的。理由是：

1. 法律上判断交易主体是根据权利义务的归属来进行的，如前所述，交易过程的权利享有和义务承担者都是丝厂，那么，交易主体在法律上就是丝厂，至于交易完成以后，丝厂与樊某某等人如何根据双方的约定确定利润和亏损的承担，这丝毫不影响丝厂成为市场交易的法律主体。

2. 公诉机关认为产品所有权属于樊某某等人，因而交易主体实际上是樊某某等人，这一观点明显不能成立。因为，一方面，丝厂与樊某某之间并没有产品(生丝)的交付过程，产品的所有权在法律上并没有发生转移，一直属于丝厂;另一方面，所有权的归属也不能成为判断市场交易主体的标准，大量的挂靠行为以及公司所有权与经营权分离的机制即否定了这一判断标准，否则，只要存在挂靠行为和公司制度，则必然存在虚开增值税专用发票违法和犯罪行为，岂不荒唐可笑!

(二)在销售蚕丝过程中，所有的发票都是根据实际销售数量、金额交易开具，不存在虚开发票的情况，更不存在虚开增值税专用发票的行为。

虚开增值税专用发票的本质是“虚开”，是指没有实际经营活动，虚构货物销售额和税额等内容开具发票，或者存在实际经营活动但开具与实际经营活动涉及金额不符的发票的情况。然而，本案被告人存在实际经营活动，并且实际经营活动涉及金额与发票相符。

同时，需要特别说明的是，税务机关对双方的合作关系是十分清楚的，进项税发票和税款都是经过税务机关认证的，税务机关并没有指出这一过程是违法的，更没有进行查处。

(三)樊某某等人在经营活动中各项税款都是据实缴纳，没有任何偷税、漏税的行为，客观上有没有造成税款的流失。

在合作经营过程中，之所以约定由丝厂开具发票，还有一个目的，就是将税款交给宜良县税务局，可以为当地增加税收。根据协议约定，票据由丝厂开具，税款实际由樊某某等人承担;实际操作过程中，各项税款也都是据实缴纳，没有任何偷税、漏税的行为，客观上没有造成税款的流失。

有一点必须明确指出，任何一种纳税方式(包括一般纳税人、小规模纳税人，或者是通过税务机关开票的个人)，尽管存在计税依据和计税方式的不同(比如一般纳税人增值税率17%、允许抵扣进项税额，小规模纳税人增值税率6%、不允许抵扣进项税额等)，但是只要如实开票，如实纳税，均是国家允许的纳税方式，均不会造成国家税款的流失。

二、从主观方面来看，樊某某等人并非以偷逃税款为目的，没有犯罪的故意。

虚开增值税专用发票犯罪是目的犯，主观上必须呈偷骗取税款谋取不正当利益为目的，正是由于行为人是通过虚开增值税专用发票抵扣税款以达到偷骗国家税款的目的(从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》 “为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收” 的规定来看，虚开增值税专用发票犯罪是目的犯)，会给社会造成很大危害，立法上才将这一罪名作为重罪处罚，法定最高刑为死刑。

然而，本案中，对于樊某某等人来说，由丝厂开具发票，不仅没有偷骗国家税款的目的，相反是为增加陆良县当地政府的税收和财政收入。

同时，刑法规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。可见，刑法上的故意不仅要求行为人对自己行为的明知，更重要的是对自己行为的危害结果的明知。本案中，几被告人都不认为自己的行为会有任何的社会危害，自然也就不可能不具有主观上的犯罪故意。

三、樊某某等人的行为不具有严重的社会危害性，本质上不属于犯罪。

法学理论认为，任何违法行为的本质属性都是具有社会危害性，犯罪的最本质特征是其严重的社会危害性。然而，本案中，樊某某等人的行为并不具有这一特征，他们的行为为国家创造了税收，并不损害国家利益;维护了社会稳定，不损害社会利益;使农民创收、使工人有工资收入，也不损害他人利益，根本不具有丝毫社会危害性，自然也就不构成犯罪。

综上，辩护人认为，犯罪被告人樊某某等人客观上不存在虚开增值税专用发票的行为，也没有造成税款的流失，主观上没有偷逃税款的故意，本质上不构成犯罪，人民法院应当依法做出无罪判决。

最后，谈一点感受，在办理本案的过程中，我了解到，如果丝厂不与樊某某等人合作，丝厂厂长李树华、胡秀莲等人进入破产清算组，每个月可以多领200元左右的工资，为了数十名工人，他们选择了合作，每月少200元收入!樊某某等人在第二次合作亏损40万元的情况下，他们没有少缴一分钱税款，没有少给丝厂一分钱，没有让丝厂承担丝毫亏损!

就是这样几个被告人，他们有公心，有正气，为社会承担了责任，为国家做出了贡献，为工人牺牲了自己的利益!如果法院不能还他们公道，如果法律不能给他们公正，如果我们今天的审判不是一次真正意义上的审判，而只是实现某部门领导人的个人意志的一个过程、仅仅具有符号意义的形式，那将是中国法律的悲哀!是我们的所有参与这一所谓的司法程序的法律人的耻辱!

谢谢法庭!

云南大韬律师事务所

律师： 朱素明

2009年12月25日 当庭发表

2009年12月30日 提 交

郭x虚开增值税专用发票案辩护词

审判长、审判员：

根据法律规定，北京市京都律师事务所接受被告人郭x家属的委托，指派我们律师担任被告人郭x的一审辩护人，为郭x涉嫌虚开增值税专用发票罪辩护。现就本案的定性问题，发表如下辩护意见，请合议庭予以采纳。

辩护人认为，公诉机关指控被告人郭x构成虚开增值税专用发票罪，缺少事实和法律依据。

一、公诉机关指控被告人郭宏构成虚开增值税发票罪事实不清，证据不足。

辩护人认为，有以下三个事实请法庭查清予以认定。

1、公诉机关指控被告金山公司和被告人郭x虚开增值税发票事实不清。

根据法庭调查和质证，金山热电公司开据620万增值税发票后，又于2008年10月，经被告人郭宏同意，为了弥补620万的石灰石粉合同，又与阜新鑫晨矿业机电修造有限公司(简称鑫晨公司)签订了608万元的石灰石粉购销合同，这是620万合同的延续。对此，法庭调查中已经得到证实。

一是鑫晨公司是原四海公司法定代表人李四海重新设立的公司。李四海是因为原来与金山公司签订合同的四海公司名称不妥，才撤销了四海公司，重新设立了鑫晨公司，与原来的四海公司完全具有承继性和关联性。没有四海公司的注销，也没有鑫晨公司的设立。对此，李四海、苗青在法庭上供述完全一致，应当予以认定;二是李四海设立鑫晨公司的目的就是为了继续与金山公司履行石灰石粉合同，对此，李四海和苗情在法庭上供述也完全一致;三是金山公司与鑫晨公司签订的608万石灰石粉合同目的，就是要履行620万的合同，是620万元合同的延续，并且合同已经实际履行。四是608万石灰石粉合同的履行时间问题，是合同双方约定的事项，法律没有限制性规定。合同法明确规定，签订合同和履行合同的时间，是当事人意志自治的原则。对此，公诉机关提供的证据中苗青证实，陈树峰答应开完发票就让我们给金山供应石灰石粉;马正良也证实，签订620万合同的目的是为了以后让四海公司为金山公司供应石灰石粉。由此可见，该石灰石粉收购合同延续履行证明，事实上，该发票项下已经发生了真实的货物交易。公诉机关指控金山公司和郭宏虚开增值税专用发票的事实是缺乏证据支持的。

2、本案曾经于2008年7月做出过处理，不应当再提起诉讼。当时在阜新市政府有关领导的重视下，公安机关进行了妥善处理，做出三项处理：一是及时补交了税款和罚金58多万;二是罚没了提出400万剩余的84.5万元;三是责令下不为例。阜新市政府有关领导在全市中层以上干部大会上也公开做出了说明。鉴于当时620万元增值税专用发票的事情已经处理完了，金山公司与鑫晨公司的608万元的石灰石粉合同才进行了单独结算。但2010年3月，又重新提起此案，进入审判程序并不妥当，这一点法庭应当予以认定。

3、公诉机关指控被告人郭宏与公司班子成员决定虚开发票的事实不清。

金山公司班子在研究虚开发票时，按照金山公司的内部请示要求，郭宏专门请示了上级公司，即沈阳金山能源有限责任公司的领导，在得到上级公司领导同意后，金山公司才安排人员实施的。这说明，没有上级公司的同意，金山公司是不能自行决定此事的，公诉司机关认定郭宏对此承担全部责任，缺少事实和法律依据，这一点法庭也应当查清予以认定。

二、被告人郭宏主观上不具有骗取国家税款的故意和目的。

被告人郭宏在公司班子会上同意虚开增值税专用发票具有两个目的：

第一个目的是：为了取得国家电力部门对脱硫工程的认证，达到购买石灰石粉的数量认证要求，保住脱硫电价。

第二个目的是：为了提出400万现金，用于迎来送往工作中不好处理的账目费用。对以上两个目的，公诉机关在公诉词中也已经予以认定。除此，没有其他目的。

因此，从事实和证据上完全能够证明，被告人郭宏在公司班子会上同意以出钱缴纳税款的方式开具增值税发票，主观故意和目的并不是为了骗取国家税款。完全是为了保住企业的正常运营，挽救金山公司。所以，认定被告人郭宏构成虚开增值税专用发票罪，缺少构成本罪的主观要件。

三、本案客观上没有给国家造成实际税款损失。

被告金山公司虚开增值税发票后，于2008年7月，在市政府有关领导的重视下进行了妥善处理，及时补交了税款和罚金，合计5,842,273.27元。由于得到了脱硫工程的认证，保住了脱硫电价，使其上缴税收增加了近千万元。因此，从实际处理的情况看，客观上不仅没有给国家造成实际税款损失，而且多缴税金千万元，不具有实际危害性或者造成该种危害的现实可能性。

四、正确理解虚开增值税专用发票罪的基本特征，依法妥善处理好本案，有利于企业和阜新经济的发展。

由于《刑法》第205条的立法表述不够明确，致使司法实践中直至理论界对该罪的犯罪构成的理解也发生一些岐义。概括起来，主要体现在对“虚开”概念的理解不同和对该罪的基本特征的认识不一致。在立法不明确的情形下，这种认识的岐义具有必然性。

辩护人认为，虚开增值税专用发票和虚开用于抵扣税款发票罪的基本特征是：行为人虚开增值税专用发票的目的在于骗取国家税款，其侵害的客体是国家税收征收管理制度，其犯罪的形态是结果犯。

“虚开”罪的客体是税收征收管理制度而不可能是发票监管制度，“虚开”罪的基本特征是骗取国家税款而不可能仅仅是违规、违法的开具发票的行为本身，“虚开”罪的构成必然具有骗取国家税款的目的和结果。“虚开”罪只能是结果犯，而不可能是行为犯。在理论和实践中，确曾有人将该罪理解为行为犯。这种认识事实上形成了“以行为犯定罪，以结果犯量刑”的冲突。所以，这种认识是违背罪刑相适应的立法原则和司法原则的。

通过分析，我们可以得出如下结论：本罪的基本特征是，“以虚开增值税专用发票的手段骗取国家税款”而并非仅仅是“虚开增值税专用发票的行为本身”。正确认识本罪基

本特征的意义非常重大，因为它直接关系到本罪犯罪构成的具体要件。

最高人民法院于2004年11月24日至27日，在苏州召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，会议形成了《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》，在关于虚开增值税专用发票犯罪的认定中明确：虚开增值税专用发票犯罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。侵犯国家税收征管制度的客体要求，客观上决定了该罪的目的犯性质。这次会议明确否定了虚开增值税专用发票罪是行为犯的观点。

2002年6月4日，最高法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的。

2000年12月28日上海高级法院组织的司法审判会议并印发的《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出，认定虚开增值税专用发票罪，“还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性……，如果缺少这一实质特征，则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家税收管理制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”上海市高级法院会议在如何正确审理和认定“虚开”问题上强调构成刑法第205条罪与偷税罪的界限――即必须具有骗取国家税款的目的和主观故意。

因此，即使立法表述上有缺陷，即使理论上有不同认识，但在最高法院已有明确解释意见的情况下，应当作为本案的依据。

综上，辩护人认为，认定被告人郭宏构成本罪，必须坚持主客观相一致的定罪原则。否则，本案就只有行为，没有故意。而在本案中，即使抛开延续合同履行的事实不论，仅就开具发票当时的情况而言，金山公司和郭宏等人以先交付税金的方式开具发票的行为，并未使国家税收受到损失，被告人郭宏主观上恰恰不具有骗取国家税款的目的和主观故意。金山热电公司是阜新市的纳税大户，请合议庭根据本案的事实和证据，以及本案发生的特殊性，依法妥善处理此案，对被告人郭宏不认定为犯罪和处以刑罚，这样有利于企业的发展和阜新市的经济建设。也诚恳的建议，公诉机关从本案的事实和证据出发，撤回起诉，以使本案经得起历史的检验。

被告人郭宏辩护人

北京市京都律师事务所律师

田文昌 金 杰

2010年9月7日

四川长虹范德均虚开增值税专用发票案无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

上海诺维律师事务所接受被告人范德均妻子的委托并经其本人同意，指派我们担任其涉嫌虚开增值税专用发票案一审的辩护人。经过阅卷、会见被告人并经过刚才的法庭调查，辩护人认为范德均不构成虚开增值税专用发票罪，理由如下：

一、范德均没有实施任何虚开增值税专用发票的行为

根据《刑法》第205条规定及相关司法解释，本案可能涉及的虚开增票的情形是“没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”。因此，范德均若构成本罪必须具备两点要素：一、前提是没有货物购销;二、手段是为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具四种手段，而范德均不存在上述两要素的任何一点。

(一)四川长虹开票存在真实货物购销，有真实交易背景

在本案法庭调查阶段，公诉方的发问和举证重点是本案所涉增票不存在真实交易。公诉方证明“没有真实交易”的逻辑是这样的：范德均及手下工作人员先把长虹公司彩电卖给终端零售商，然后再签订长虹与经销商邵东公司之间的合同，这样合同就是“虚假”的;因此基于这所谓“虚假”的合同开出的增值税发票，也是虚假的。辩护人认为这样的理解是错误的。

以起诉书指控的第二节事实为例(因第一节比较简单，仅涉及长虹与金信两方关系，第二节涉及三方)：根据《电子产品购销合同》(长虹与邵东之间)、《代购代销协议书》(邵东与金信之间)、以及邵东授权湖南管委会及所辖联络处代理提货并销售长虹电器产品的协议书(邵东与湖南管委会之间)，可以看出本案的整个销售流程由三个法律关系构成：

第一个是长虹与邵东之间的买卖关系。邵东是长虹的经销商，这是经过倪润峰签字同意的(出示书证)，不是范德均擅自做主的。这份协议这没有违反任何法律规定，因此是合法的。

第二个法律关系是邵东与金信之间的附条件买卖关系。根据合同约定，金信从邵东处购买长虹彩电后附随了一个义务，就是金信再委托邵东代替金信卖掉。同样没有违反法律规定。基于这一法律关系，金信公司向邵东开票，并指定邵东公司背书转让给长虹，完全合法有据。

第三个法律关系是邵东委托湖南管委会及所辖联络处代理提货并销售长虹电器的委托关系。邵东公司既然已经获得彩电的所有人金信公司授权代卖彩电，当然也能从便于实现委托目的的角度转委托湖南管委会代卖。这样，湖南管委会及下属联络处员工虽然同样是在向终端零售商出售彩电，但彩电的所有权已经不属于四川长虹，而是金信。

因此，这整个一套流程是环环相扣、紧密联系的。每一步都是真实交易。公诉人认为，证人纷纷表示是终端零售商以邵东公司名义向四川长虹提货，邵东与金信之间没有看到货物流动，因此真实的交易发生在长虹与终端零售商之间。但是，现在已经不是农耕社会以物易物的年代了，不是所有交易都伴随着货物“能看见”的交付;更不能因为其中有两步没有发生货物的运输和转移就认为没有真实交易，这是违背《物权法》的。《物权法》设立的动产交付方式不仅是最常见的直接交付这一种，还有占有改定、简易交付和指示交付等多种方式。举个例子，A把一瓶饮料卖给B，B付了钱，但是最后让C来拿饮料，A便根据B的指示把饮料给了C，但买卖关系还是存在于A和B之间。同样的道理，长虹本来应该把彩电给邵东，但邵东因为委托湖南管委会卖给中小散户了，所以就让中小散户以邵东名义去长虹提货，长虹当然有义务按照邵东的指示进行交付，这就是典型的“指示交付”。提货单足以证明货物的真实交付。

公诉人又说，书面协议签订的时间晚于彩电卖给终端零售商的时间。范德均已经在法庭上解释过，其与邵东公司、金信公司的负责人均电话达成初步协议，然后出售彩电，具体数字分阶段售完后用书面协议确定下来。从法律上讲，这是一个合同事后签订效力的问题。双方交易行为未必需要先签订合同，先行为后合同不能推出真实交易的不存在。

同理，公诉人主张的“中小散户付款在先，金信开具承兑汇票在后”，也不能推出后面的交易是假的。如前所述，范德均已口头获得邵东公司委托，则其根据委托先行出售电视机，具体数字由协议固定下来后金信再根据协议开具银行承兑汇票，有何不可?这种先行买卖日后交割的方式其实就有“期货”的性质，且口头委托事后也得到书面委托、书面协议的确认。并不违反法律规定。

公诉方又认为，本案的大量证人证言都表示交易是发生在长虹和终端零售商之间的，合同是虚假的。而且公诉人还用了很奇妙的排比句：“书证记载的不能证明实际操作，法人委托书不能证明委托关系，保证书不能体现真实情况，协议是范德均草拟的也不能采信……”总之，就是凡是对范德均有利的证据都不能采信。首先，什么叫虚假，合同签名伪造那才叫虚假，合同内容遭到篡改不能代表缔约方的本来意思那才叫虚假。合同关系是一个法律行为，本来就是人为制造的，不像出生、继承等属于不可因人的意志改变的法律事件。既然是人为的，合同意思自治是基本原则，只要双方愿意，何来造假?范德均草拟又如何?协议的关键是双方签字认可的内容，而不是这些内容是由谁先提议的。再说，没有任何证据能够表明本案任何一份书证的签名盖章系伪造，那么，在增值税发票材料完备，《电子产品购销合同》、《成品提货单》、《冲账表》、汇票四证相符，票、款、货高度一致的情况下，说其虚假，法律依据何在?

关于本案证人。首先，《刑诉法》规定，证人应当出庭作证。然而本案所有证人均未出庭，导致辩护人无法对着真人质证。其次，大量证人是2000年范德均职务侵占案中的证人，他们在今年所作的书面证言实为照搬十年前的内容，且新证言中都有侦查人员向其出示十年前证言后说“我看了以前的证言，现在我想起来了……”等内容，公诉人对此的解释是任何事情过了十年记不得很正常，侦查人员是在唤起他们的回忆。辩护人不禁要问，证人本身就是凭着对案件亲身经历的记忆才有资格作证，既然记不得了，那有什么作证资格?既然新证言只是重复十年前的话，那么直接把该案的卷宗搬到今天的法庭上做证据得了。第三，这些证人多为长虹员工，长虹的影响力在四川绵阳如日中天，或者说一手遮天，其中利害关系不言而喻，证人怎么可能做出对长虹不利的证言。第四，刑诉法中，书证在证据种类的排序中优先于证人证言，因为证人证言是事后采集的，可以“制造”的;但书证是案件当时就固定下来的，更接近事实真相。

综合上述内容，交易是实实在在发生的。事实上，这套由三个法律关系组成的销售模式创造了一个三赢的局面：四川长虹解决了电视机库存积压滞销的问题，通过合法手段增加销量且没有一分钱的价格损失;中小散户以低于出厂价的价格买到了电视机;经销商也完成了销售指标。没有这一创新，长虹产品在当时的价格大战中势必落于下风，产品卖不出去整体效益会受影响，无论对职工还是股民都是损失。长虹向邵东卖彩电，当然应该开增值税发票;邵东相应地也要向金信开增值税发票。

反过来说，什么叫没有真实交易，就是没收到钱但是把增值税发票开出去了。而本案中，有一个铁的事实：开出去多少票，收回了多少钱。而且开票对象和付钱对象是一致的。长虹卖给经销商比方说100块钱的电视机，分文不少地收到了经销商支付的承兑汇票，难道它不应该给付款人开100块的增值税发票吗?

(二)范德均从头到尾没有参与过开票流程

范德均作为长虹公司一个外围销售点的负责人，根本无权也无资格接触到长虹公司的结算冲账流程。范德均在法庭上已经介绍过，长虹的结算流程是非常严密且复杂的，增值税发票是由专门的结算中心在审查合同、冲账表、提货单、汇票等材料并经多个部门负责人签字后方能开具的，范德均一个人即便想开都没能力，公诉方也没有出示任何证据证明范德均曾经指示、授意任何其他人去“虚开”增值税专用发票。在没有证据的情况下，起诉书指控他“为别人虚开”，实在是无稽之谈。他甚至连见都没有见过这些所谓被“虚开”的增值税发票。因此不符合刑法条文中任何一种对虚开这一罪行的描述。长虹的任何一个在冲账表上审核签字的财会人员都没有承担责任，为什么却独独要与此无关的范德均来承担责任?

(三)范德均主观上不存在虚开增票的故意

本罪在主观上必须是故意的，就是说冲着虚开增值税发票这个目的去的。如果说范德均设计这么一个三层法律关系的周密方案只是为了虚开增值税发票，这是何苦呢?动机是什么呢?根据《人民检察院刑事诉讼规则》，任何犯罪必须查明动机。而在本案中，虚开增票对任何一方都没有好处。如果公诉人说是为了侵占承兑与现汇之间的息差，那么此案已经处理过，不能两判，稍后详述。

(四)税收征管秩序没有被破坏，国家没有税收损失

虚开增值税发票罪作为刑法分则第三章第六节中的一个罪名，其侵犯的大客体是社会主义市场经济秩序，说得小一点是税收征管秩序。而现在我们看到，税收秩序并未被破坏，国家也没有税收损失。长虹公司不管是将彩电卖给一般纳税人还是非一般纳税人都要交增值税。而且，邵东公司负责人唐和平就此事曾经过司法调查，调查结论并未认为邵东公司有虚构交易的行为。如果范德均构成“为他人虚开”增票，那邵东公司就是这个所谓的“他人”，那么唐和平与范德均“通谋”此方案并付诸实施，是否也算是共犯呢?还符合法条对“让他人为自己”虚开的描述呢。“共犯”不处理，又为什么只处理范德均一个人呢?

二、退一万步说，假定范德均的行为构成犯罪，也已经在2000年经过刑事处罚，禁止对其重复评价

检察院给人造成一个错觉，今天要指控B罪，就说他的做法符合B罪;十年前指控A罪，就说他的做法符合A罪。这样分别看，表面上似乎符合了;但这是十分可怕的，因为如此的话一个行为可以被无数遍地被重复评价。正确的做法是，从行为出发，如果一个行为既符合A罪又符合B罪，则想象竞合择一重罪处罚，剩余轻罪不再追究。回到本案，撇开结果，来看范德均做了什么事：

范德均到底做了什么事，就是找了那些中间商，构建了一个由多方构成的多层次买卖关系。这一关系已经被(2000)涪刑初字第213号刑事判决认定为职务侵占的手段。而一模一样的模式到今天又被指控为虚开增值税发票的手段，连其中一节的数字也一样(即购买金信公司2900万的银行承兑汇票)，且本案大部分证据也来自于该案的卷宗，大部分证人证言更是直接重复前案的证言。因此本案的情况早在十年前就已完完全全被司法机关所掌握。那么十年前的那个判决就应该考虑到，范德均设计了这样一个交易模式还拿了点钱，构成职务侵占，同时构成虚开增值税发票，那时选择了职务侵占罪处罚，就等于宣布不再处理虚开增值税发票了，整个行为已经盖棺定论了。不然想象竞合制度可以宣告作废了。辩护人不否认一个人要为他做错的事情承担责任(辩护人无法核实那个判决正确与否，先假定它是对的)，但我们不容许一个人为他做错的同一件事反复承担责任，这也是“一事不二审”的根基所在。更何况范德均已经服刑完毕，如果今天再次入狱，那不仅是一事二审，而且一事二罚，违背刑法基本原则，变相延长刑期，那分明就是赤裸裸的打击报复。

本案中还有非常重要的一点是，范德均自述，其按照此种交易模式使长虹取得的销售收入并非只有起诉书指控的1646万，而是至少4054万。(范德均述：绵阳市公安局曾经委托司法鉴定，鉴定结论的“代卖”数字为5000万元，并让范德均签名。该份鉴定报告并未在控方证据中出现，辩护人已申请法庭调取。)辩护人免不了深深地担忧，那么剩下的2400万呢?会不会日后范德均又服刑完毕了、又开始举报长虹了，这时再追究这个2400万的“漏罪”呢?会不会如同一个永久的把柄、不定时的地雷，随时可能引爆，等于判了范德均无期徒刑呢?

三、即便构成虚开增值税发票，也是单位行为

毋庸置疑的，本案增值税发票的开票主体是四川长虹，开票前经过结算中心层层签字审核，开具的发票代表单位意志。而范德均只是单位一员工，执行与单位业务有关的事情，说他是为了个人利益开票实在说不过去。

综上所述，范德均是在其举报长虹财务问题的节骨眼上被抓，关押至今，又是以这么经不起推敲的罪名，不禁让人浮想联翩。欲加之罪，何患无辞，这是辩护人庭审至现在的真切感受。范德均在开庭伊始就申请合议庭整体回避，理由是长虹公司在绵阳绑架司法，可能影响案件的公正审理。真心希望范德均的担忧不要变成事实。最后希望合议庭采纳辩护人的意见，宣告范德均不构成虚开增值税专用发票罪。谢谢。

辩护人：上海诺维律师事务所

薛昌 谷莎律师

2011年9月9日

白xx虚开增值税专用发票案无罪辩护词

尊敬的法官：

根据法律规定，受被告人的委托和贵州哲瀚律师事务所的指派，我担任被告人白xx涉嫌虚开增值税专用发票罪一案的的辩护人，现就本案发表辩护意见，供法庭裁判时参考。

我认为被告人白xx涉及此案的事实不清，证据不足，应当依法判决无罪。其理由如下：

一、该被告人没有犯罪动机。

由于该被告人在瓮安县城生活了多年，对本地的人文环境较为熟悉。而河南省家乡朋友马xx(涉案公司董事长)远道来此办厂，确实需要得到一些必要的帮助。于是，在马xx的要求和具体安排下，他出于友情而无偿参与了涉案公司的工商办证、开具农产品购销和增值税发票等活动。显然，他在主观上根本没有通过参与犯罪而获取利益的动机。

二、主要涉案人马xx没有抓捕归案，他到瓮安县开办了涉案的独资企业(涉案公司)，并独自掌控着企业营销及已开具发票的使用事宜，其他人无法知晓他的犯罪意图，只是消极地受其指挥、安排而参与一些次要的企业经营，以及开具发票环节的活动。

显然，只有在涉案公司董事长马xx到案的情况下，才能查实其犯罪流程，并明确所有涉案人的作用和罪责大小。

三、起诉书指控本案犯罪行为给国家造成了三百多万元的巨额税款损失不能成立。

本案涉嫌虚开增值税专用发票罪涉及两个环节，即收购棉花并抵扣税额行为，以及将所开具的增值税发票交付给深圳市一家公司的行为。从中可以清楚地看出， 公司在瓮安县没有收购棉花业务情况下，向税务机关申报抵扣进项税额的行为，只是为下一步开具增值税发票作准备，不论它是否开具此收购棉花的发票，其自身都没有缴纳此项业务税款的义务。也就是说，该公司在没有发生此项收购业务时，完全没有纳税义务，其开具虚假棉花收购发票的行为，也就不可能给国家造成直接的税款损失，反而给其自身造成了一定的经济损失;同时，因该公司的全部营销活动都是由董事长马xx自行处理，而侦查机关没有查明该公司销售业务的实际情况，也没有查明该公司所开具增值税发票的去向及抵扣税额情况，这就无法确定国家税款损失的数额。

综上所述，本辩护人认为，由于该被告人白xx涉及此案的事实不清，证据不足，其罪名不能成立。因此，望人民法院查明事实后，依法作出该被告人无罪的判决。

我的辩护意见完毕，谢谢!

委托辩护人：段明祥

二0一一年九月二十九日

刘x红虚开增值税专用发票案无罪辩护词

审判长、审判员：

河北冀人律师事务所接受上诉人刘x红亲属的委托，指派律师尹宗凯、王景霞为刘x红虚开增值税专用发票案的第一审(重审)辩护人。接受委托后，我们认真查阅了案卷材料，依法会见了被告人刘x红，对本案事实有了全面了解。根据本案事实和相关法律规定，辩护人认为公诉机关对被告人刘x红犯虚开增值税专用发票罪的指控不成立，请求人民法院依法判决被告人刘建红无罪并予以释放。事实与理由如下：

一、 隆x隆达公司、吉x达公司的收购、加工、销售、开票行

为均是法人行为，不是刘x红个人行为;单位不构成犯罪，刘x红本人也不构成犯罪。

被告人刘x红开办的隆x隆达公司、吉x达公司是经国家工商行

政管理部门依法核准登记注册的公司法人，并在国家税务机关登记为一般纳税人，该两个公司在工商行政管理机关核准的经营范围内从事收购、熔炼、加工、销售业务以及领购税票、开具收购发票和增值税专用发票、申报纳税等公司活动，是公司法人行为，不是刘x红个人行为。永吉县检察院在原一审法院判决前，已认定两个公司均不构成犯罪，撤销了对两个公司的指控。即然刘x红开办的两个公司不构成犯罪，刘x红个人也不存在犯有虚开增值税专用发票行为。刘x红在公司负责生产，公司有专职会计和专职业务员，刘x红本人在公司没有开过一张收购发票和增值税专用发票，也没有指使公司的会计及其他任何人员虚开增值税专用发票，公诉机关的指控和原一审判决认定刘x红犯虚开增值税专用发票罪没有任何事实和法律依据。

二、原一审判决认定隆x隆达公司无货凭空销售给吉x达公司4075.466吨废铜，并据此部分货物向吉x达公司虚开43,985,035.30元的增值税专用发票，造成吉林市吉x达公司多抵扣进项税18,862,681.17元，这一认定与事实和证据不符。

公诉机关的指控和原一审判决在审理查明部分认定：“吉林市隆x隆达废旧有色金属回收有限公司成立以来(2007年至2008年)共销售给吉林市吉x达有色金属熔炼有限公司废铜16063.581吨，其中有4075.466吨没有实物，是凭空销售，并(据此凭空销售的货物)向吉林市吉x达有色金属熔炼有限公司虚开243,985,035.30元的增值税专用发票，造成吉林市吉x达公司多抵扣进项税18,862,681.17元”，属认定事实错误，没有任何证据。

(一) 公诉机关的指控和原一审判决上述认定与事实不符。

根据隆x隆达公司《入库单》和收购《实物台账》统计，隆x隆达公司2007年至2008年共收购废铜、废铅合计22000余吨，销售给吉林市吉x达有色金属熔炼有限公司(简称吉x达公司)的废铜、废铅 数量是21619.2250吨(其中废铜16063.581吨，废铅5555.644吨)，销出的该21619.2250吨废铜、废铅，其中有：15538.6844吨(废铜9805.3784吨，废铅5733.306吨)在收购环节开具了收购发票;有2008年4-6月份收购的6258.2026吨废铜暂时未开收购发票，其中有2182.737吨已付款，有4075.4656吨当时未付款(此未付款部分即一审判决认为虚假销售的数额)，但该部分废铜隆x隆达公司确实收了货，并在收货时给交货人开具入库单，双方凭此入库单结算(证据详见一审判决列明的证人逢x凡、李x微、王x战等人证言，另有二审期间上诉人刘x红家属提供的部分交货人证言及其保存的未付款入库单共七套)。此4075.4656吨废铜是在有真实货物情况下销售给吉x达公司的，不是无货凭空销售，因此不存在虚开增值税专用发票违法犯罪事实。当时未及时开收购发票的原因一是万元版收购发票开起来数量庞大需要大量时间，二是会计马x艳家中有急事(14岁女儿失踪)急回河北，造成未能及时开收购发票。但收购环节确实收购有货物只是未及时开收购发票而销售的行为，不构成虚开增值税专用发票犯罪。

(二)永吉县人民检察院指控和原一审判决认定隆x隆达公司向吉x达公司凭空销售4075.466吨废铜与相关证据完全不符。这些证据已在原一审判决中列明。原一审判决是为了给上诉人(被告人)刘x红强行定罪，故意歪曲事实，故意无视证据存在。

卷宗中有下列证据证明“不是凭空销售”货物：

1.《吉林市隆x隆达废旧有色金属回收有限公司2007年至2008年收购销售明细表》，即原一审判决书所列证据5，在侦查卷第一卷第67页。此明细表证明：该企业2007年5月至2008年6月“两年销售废铜数量16063.581吨，已填开收购凭证(指收购发票，下同)数量9805.3784吨，差额6258.2026吨，减去未开收购凭证已付款数量2182.737吨，未开收购凭证未付款数量4075.4656吨。2008年4月销售48.7456吨，5月3653.85吨，6月372.87吨，合计4075.4656吨(注：表中此处数字为4179.5676吨，并为判决书引用，当属笔误)，销售金额243,985,035.6元。”马x艳对此4075.4656吨货物的表述为：“2008年4-6月份我单位未开具收购发票也未付给送货人货款的收购废铜数量4075.4656吨已销售给吉x达”。此表下面的机打文字说明以及会计马x燕手写说明均得到了吉林市国家税务局稽查局的认可，加盖了吉林市国家税务局稽查局的公章。该证据证明公诉机关的指控和原一审判决认定隆x隆达公司无货凭空向吉x达公司销售4075.4656吨废铜，是故意歪曲事实，不顾证据。

2.隆x隆达公司入库单

本案刑侦卷第一卷第54页《公安局调取证据清单》记载，侦查机关于2008年6月11日调取隆x隆达公司入库单58本。该入库单应能证明隆x隆达公司开业后至账册被查抄前共收购废铜、废铅22000余吨。但该58本入库单在本案于2009年12月18日至22日原一审第一次开庭期间，公诉机关未出示。第一次开庭后，一审法院让公诉机关提取该58本入库单，但公诉机关迟迟不提供，直到2010年6月18日才向一审法院提交了58本入库单，但该58本入库单是拼凑的，其中既有隆x隆达公司、吉x达公司、丰x公司、又有归属不明和空白的入库单，并且缺少隆x隆达公司2008年4-6月份的入库单，被告人及其亲属称2008年4-6月份收购的货物都开有入库单，本案证人也能证实。原一审期间公诉机关出示的该58本入库单的具体情况如下：1本丰x公司入库单;12本吉x达公司的入库单(其中1本封皮和内页均盖有吉x达公司公章的入库单，7本在封皮上标注吉x达公司的入库单，4本在入库单内写明“铜锭”、“铅锭”的吉x达公司入库单);4本归属不明的入库单;12本空白入库单;29本隆兴隆达公司入库单(其中2007年17本，2008年一季度的入库单11本封皮上均标有“隆”字，并以月份和当月使用的本数先后顺序编号，另有一本右上角标注为25号的入库单记载内容与隆1-1号入库单重复，我们在统计数量时，未重复计算)。

根据对上述隆x隆达公司入库单统计，2007年17本入库单收购数量为9290.5885吨;2008年1-3月份11本入库单收购数量6312.063吨。合计为15602.6515吨。因隆x隆达公司2008年4-6月份入库单公诉机关未提供，以隆x隆达公司收购实物台帐记载的2008年4-6月份收购数量6590.159吨补充之，隆x隆达公司2007-2008年共收购22192.8105吨(收购台账也丢失了第149页数量未计入)。此数额大于该公司2007-2008年实际销售给吉x达公司的21619.2250吨。隆x隆达公司不存在一审判决认定的“无货凭空销售4075.4656吨废铜”的事实。

3.隆x隆达公司收购实物台账(共二本，缺少了第149页)记载：隆x隆达公司2007年至2008年共收购废铜、废铅约21000吨。经与入库单比较，台账上对部分送货人的收购未记到台账上。这是因为台账只是内部记载统计，不作为与交货人结算的凭据。

4.证人李x微证言(刑侦卷第二卷第49页)、逢x凡证言(刑侦卷第三卷第7页至第9页)证明：隆x隆达公司收购废铜、废铅均于收货时开具入库单并交给交货人一份作为结算凭证，2008年4-6月份也照常开具入库单。王x战证言(刑侦卷第三卷第12页倒数第6行)也能证明这一点。

5. 本案侦查机关调查了隆x隆公司收购《实物台账》上记载的

所有交货人(有的因外出打工未找到本人)，见侦查卷第三卷。虽然侦查机关并没有把调查隆x隆达公司2008年4-6月份是否收购废铜当作调查方向和重点，但这些被调查人的证言，完全证实了隆x隆达公司收购《实物台账》、《入库单》载明的废铜、废铅收购是真实的，同时证明《吉林市隆x隆达废旧有色金属回收有限公司2007-2008年收购销售明细表》中2008年4-6月份因未开具收购发票而未统计入表的收购(有付款有未款的)也完全是真实的。例如：逢x凡证明2008年4、5月份一共给隆x隆达公司送了6次货，见侦查卷第三卷第8页。甘x证明从2007年10月份到2008年6月份给隆x隆达公司送货，见侦查第三卷第18页。邢x社证明从2007年5月份到2008年5月份，将收购的废铜卖给林x围，见侦查卷三卷第48页。林x围证明从2007年8月至2008年6月将从邢x社、林x四、邢x扣等人处收购的铜卖给隆x隆达公司，见侦查第三卷第51-55页。邢x学证明，隆兴隆达公司收购实物台账上记载的收购邢开学废铜、废铅的时间和数量都是真实的，见侦查第三卷第63-64页。冯x涛证明从2007年9月份到2008年4月份将自己收购的废铜交给其姨夫臧占英，见侦查第三卷第74页。臧x英证明冯x涛、杨x军、臧xx等人收购来的废铜向外卖，从2007年9月份到2008年4月份将收来的废铜卖给吉林的隆x隆达公司，侦查第三卷第84页至第85页。臧x英又说：从07年底开始到08年5月份向隆x隆达公司销售废铜，见侦查第三卷第92页。张x东证明与邢x学合伙做废铜生意，自2007年9月至今(2008年6月被调查时)，向隆x隆达公司销售过废铜，见侦查第三卷第77页。王x全证明，从2007年至2008年大概收到隆x隆达公司货款2千多万元，见侦查第三卷第107页，另查隆x隆达公司实物台账，第114页记载隆x隆达公司在2008年5月12日收过王x全的废铜。陈卯忠证明：我记得大概是在2007年底2008年初的时候，我往吉林隆x隆达公司送过几次铜，具体几次回忆不起来了，几次送货的数量加起来大概有一百四五十吨，单价在五、六万元之间，总款额在八、九百万元左右(见侦查第三卷第146页)，查隆x隆达公司实物台账第3页记载2007年12月2日收购陈x忠废铜50.075吨，第113页记载2008年5月11日收购陈x忠废铜两笔共计106.23吨。数量，单价、金额也完全与陈x忠证言相符。其他证人证言在此不再一一列举，但均能证明隆x隆达公司《实物台账》记载是真实的，包括2008年4-6月份暂未开收购发票部分的收购货物也是真实的。至于有的证人未在收购台账上亲自签名按手印，是因为有些证人没有亲自去交货，是由他人给代送的，此并不能否定收购的真实性。

除上述侦查卷宗中这些证据和证人证言外，下列证据也证实隆x隆达公司2008年4-6月份收购货物是真实的，并证实未开收购发票未付款，但给交货人开具了入库单作为结算依据是真实的：

6. 二审期间上诉人刘x红家属提交的邢x林、马x林、马x清、刘x堂、刘x良、李x民、王x二、张x东等人证言，证明他们在2008年5月间向隆x隆达公司交货，当时隆x隆达公司因资金紧张未付款，向其开具了入库单作为结算依据。该各位证人并提交了其手中持有的入库单。今天一审(重审)开放，证人 出庭证明上述事实，并出示了其持有的入库单。

三、吉林市国家税务局稽查局关于永吉县系列虚开增值税专用发票案件定性情况的函》，对隆x隆达公司、吉x达公司及刘x红行为性质的认定是错误的。第一，该函认定是在未经公安机关侦查前，在缺乏证据的情况下进行的猜测;第二，该认定是税务机关的一种主观认识，并非客观证据;第三，任何人未经人民法院审判，都不能认定被告人有罪，税务机关无权定性任何人犯罪;第四，经过一审法院多次开庭和二审开庭法庭调查，大量充分证据证明，被告人刘x红及其开办的公司是无罪的。第五、该函认定隆x隆达公司是在未开具收购发票的情况下向吉利达公司销售了部分货物，并未否认未开具收购发票销售的货物的真实存在。据上述理由，《吉林市国家税务局稽查局关于永吉县系列虚开增值税专用发票案件定性情况的函》认定被告人刘x红犯虚开增值税专用发票罪是错误的。被告人刘x红及其所开办的隆x隆达公司、吉x达公司不仅没有虚开增值税专用发票，也没给国家税款造成损失，且除正常纳税外，税务稽查部门还证明刘x红的企业向永吉县税务机关多交税款100多万元。

综上所述，吉林省永吉县人民法院的指控和原一审判决认定事实错误、判决被告人刘x红有罪证据不足，适用法律错误，为此，请求合议庭按照《刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)、第(三)项规定作出公正判决，还被告人刘x红以清白。刑事诉讼法第一百六十二条第(二)项明确规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;第(三)项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。本案符合上述法律规定， 请重审此案的人民法院根据事实和法律依法被告人刘建红无罪，并立即释放。

此致

吉林省永吉县人民法院

辩护人河北冀人律师事务所律师尹宗凯、王景霞

二○一一年十月二十五日

王西林虚开增值税专用发票案无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我们依法接受委托，担任虚开增值税专用发票、敲诈勒索、行贿案被告人王西林的辩护人。辩护人认为，根据事实和法律，应当认定被告人王西林不构成虚开增值税专用发票罪，也不构成敲诈勒索罪，由检察机关指控的行贿罪属定性错误，且被告人王西林具备免除处罚的法定条件。为此，辩护人提出如下辩护意见，敬请合议庭采纳。

一、关于虚开增值税专用发票罪

起诉书指控被告人王西林在担任华旗公司业务员期间，明知该公司与中腾公司、君子兰公司无真实业务往来的情况下，经徐刚介绍，由华旗公司为两家公司虚开22份增值税发票。在起诉书的理由部分，公诉人以“被告人王西林系直接责任人员”为由而认为触犯刑法的规定。辩护人认为，起诉书的这一指控显与事实和法律规定不符。

1、起诉书以被告人王西林系“直接责任人员”，而认为其构成属于单位犯罪的虚开增值税专用发票罪。基于这一指控，就有必要首先依据“直接责任人员”的构成条件作出判别。最高人民法院关于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，对于单位犯罪中的“直接责任人员”作出了明确的界定：“直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员”。这一规定，明确了能够构成单位犯罪中“直接责任人员”的两大要素，即既要“具体实施犯罪”、又要“起较大作用”。对照本案由证据可资证明的事实，应当认为该两项要素相对于被告人王西林是不存在的。

2、作为华旗公司的业务员，被告人王西林代表华旗公司与其他企业进行业务交往，包括与徐刚(以及徐刚为股东的天恒公司)之间的买卖关系的确立和履行，均属于正当与合法的。徐刚在尚欠华旗公司大量货款的情况下，要求华旗公司暂缓开具发票，也不违反法律的禁止性规范。因此，这些事实应当排除于所谓的“犯罪事实”之外，并且不能与检察机关所指控的“虚开增值税专用发票”的行为相混同。

3、既然起诉书指控的犯罪是虚开增值税专用发票罪，那么所谓的犯罪行为也就是指“虚开”之行为。根据案卷材料中所证明的“虚开”的事实过程，可以清晰地看到，相关的开票经过是：徐刚打电话给华旗公司的会计何娟，告诉何娟“要开票了”，并且是由徐刚直接将“开票资料”传真给何娟。然后，何娟根据“本子上记录的给徐刚发货的情况和徐刚要求的开票金额，去国税局开出了发票”。待发票开出后，还是由公司会计在公司股东处取得发票印章进行加盖，并交予徐刚。由此可见，整个发票开具(或称为“虚开”)的过程，被告人王西林并没有参与，根本不存在“具体实施犯罪”的问题。而即使被告人王西林知道徐刚所要开具发票的受票单位，也仅仅是知道，是否开票、如何开票的决定和实施，均不是仅凭借“知道”就可作出的。显而易见，被告人王西林在这些“虚开”的过程中，并没有“具体实施犯罪”，起诉书以所谓“直接责任人员”而对王西林提出的指控是完全不能成立的。况且，由于本案所涉的增值税专用发票是由华旗公司申请由国税局开具(这一行为并非是由被告人王西林所实施)，那么国税局在开票之前和开票过程中应当履行怎样的审核义务，本身就是一个值得关注的重要问题。

4、需要指出的是，徐刚在服刑期间接受检察机关的讯问中所述的事实，与其原来的陈述已存在差异。由徐刚所述的操作开具增值税发票的相关行为，包括中腾公司曾经为其开具增值税专用发票，然后再由徐刚操作让华旗公司向中腾公司开具增值税专用发票用于抵扣的事实，以及徐刚通过华旗公司向君子兰公司开具增值税发票后，收取君子兰公司的钱款等事实，对于被告人王西林而言是根本不知道的。从这个意义上讲，被告单位华旗公司和被告人王西林本身也是属于被欺骗的。

5、在起诉书对虚开增值税专用发票的指控中，起诉书采用了主体混淆的表述方式以期支持其指控内容。起诉书是这样表述的：被告人王西林在明知与中腾和君子兰公司无真实业务往来的情况下，经徐刚介绍，由华旗公司虚开22份增值税专用发票。即使假定被告人王西林“明知”了，但在客观上是否实施了后续的“虚开”行为，是判定犯罪能否成立的主客观相一致原则的具体和直接的衡量标准。“知道”没有交易，与“决定”并“实施”“虚开”的行为是绝对不能等同的。起诉书称被告人王西林“明知”无业务往来，随后却表述：A.经徐刚介绍、B.华旗公司虚开。那么，在前后的主体上已非同一。在没有任何证据证明被告人王西林“具体实施犯罪”的情况下，认为被告人王西林构成虚开增值税专用发票罪，显然系指控错误。

6、“具体实施犯罪”只能是指就被指控的犯罪中客观方面所体现的行为。虚开增值税专用发票罪的客观方面，也就是“虚开”的行为。这一行为不能与华旗公司和徐刚之间正常合同成立与履行过程中的要约与承诺、发货和收货等相混淆。既然在本案中被告人王西林连“具体实施犯罪”的情形都不存在，当然地也就不存在“起主要作用”的问题。因此，被告人王西林在任何一个构成“直接责任人员”的要素上均是不相符合的，不能构成被指控的犯罪已成显而易见的事实。

为此，辩护人请求合议庭对检察机关的这一指控不予认定。

二、关于敲诈勒索罪

起诉书指控被告人王西林在明知华旗公司与中腾公司无货物往来的情况下，凭借虚开的增值税发票等向常熟法院起诉中腾公司，并采用庭外威胁、恐吓等手段，使查志忠在违反自身自愿的情况下，支付华旗公司110万元，属于敲诈勒索公民财物。对此指控，辩护人认为同样是不能成立的。

1、公诉机关对敲诈勒索的侦查，违反刑事程序法律的规定，是不合法的。常熟市检察院于2011年5月30日决定立案侦查“王西林涉嫌敲诈勒索一案”。在常熟市检察院“常检反渎立[2011]3号”《立案决定书》中，引述的是《刑事诉讼法》第八十三条的规定。在此，不妨全文抄录该条文：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”。在这一规定中，对于立案侦查的前置条件是“按照管辖范围”。那么，敲诈勒索案的侦查权力的归属究竟如何?对此，《刑事诉讼法》第十八条已作了明确的界定。该条文第一款明确了除另有规定的之外，刑事案件的侦查由公安机关进行;该条文第二款规定了检察机关立案侦查的犯罪种类，而其中并没有敲诈勒索罪。在最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》第八条中，又再次强调了与刑诉法规定相同的检察机关立案侦查的范围。需要特别指出的是，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，除进一步明确了检察院的对刑事案件管辖的分工之外，在其第6条还专门规定了“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关”。由此可见，常熟市检察院自行立案并侦查属于公安机关管辖的敲诈勒索案，是违反法定的刑事案件管辖的要求的，属于违法侦查，由此也就导致该侦查中所形成的证据属于无效。此外，被告人王西林在被逮捕后，被告人的家属没有收到过对逮捕人员家属通知书。根据《刑事诉讼法》第七十一条第二款的规定，司法机关“应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属”。由于未依法通知，导致被告人依法享有的诉讼权利受到阻碍。

2、在对敲诈勒索的指控中，公诉人对于110万元的支付主体都未作出应有的准确判断。起诉书称：中腾公司法定代表人查志忠……支付华旗公司人民币110万元。在起诉书的理由部分，还在“本院查明”的表述中称：“被告人王西林伙同他人以非法占有为目的，敲诈勒索公民财物”。但在由检察机关所提供的证据材料中，既不能证明被告人王西林对款项的“非法占有”，同时也不能证明查志忠作为自然人支付过货款。相关证据所体现的是由中腾公司向华旗公司以转账支票的方式支付了该款项，在此事实过程中，何来“敲诈勒索公民财物”?

3、即使暂且不论对敲诈勒索案侦查的不合法性，仅就起诉书所称的“威胁、恐吓”，亦是没有确凿充分的证据可资证明的。被告人王西林曾经讲到，他说过“买发票要吃官司的”，但此话实际上是用通俗的语言表达了法律规定的内容，并不构成所谓的“威胁、恐吓”。可以设想，在合法的侦查机关讯问(询问)相关人员时，也会作出相类似的表达和法律释明。 至于查志忠在陈述中所称的情形，一方面查志忠所述的“很凶的对我说”的人并不是被告人王西林，另一方面查志忠又称“王西林的具体原话记不清了”。对于“记不清”了的内容，却被当作“威胁、恐吓”的指控事实，着实让人费解。此外，查志忠还多次表示了“意思是不但不要我太平，而且不让我家里人过的不太平”，这样的表述已属于查志忠自己的内心判断，根本不能作为证明客观事实的依据。况且，查志忠的陈述内容，并不能得到其他证据的有效印证，根本不具有对事实的证明效力。

4、在相关的主体确认问题上，起诉书亦采用了混淆法律关系的方法。起诉书称：被告人王西林“伙同他人”，在明知无货物往来的情况下，向常熟市人民法院起诉中腾公司。那么，这一民事诉讼中的起诉主体(原告)到底是谁?根据由公诉人提交的证据，被告人王西林既不是该民事纠纷案件的当事人，也不是该案的诉讼代理人。这样的主体混淆，只能理解为是旨在为了指控有罪而无视真实的事实状况。同时，起诉书所称的被告人王西林“以非法占有为目的”，也同样是没有依据且与事实相违的。

5、特别需要指出的是，由中腾公司向华旗公司支付的110万元，是基于该两家公司在常熟市法院主持下自愿达成的调解，并由常熟市法院向争议双方送达了《民事调解书》。《民事诉讼法》第八十九条第三款明确规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。因此，中腾公司所支付于华旗公司的110万元，系双方在自愿基础上达成的谅解，应当受法律所保护。将此种经法院调解后依据《民事调解书》而支付款项的行为指控为敲诈勒索，显然是与事实不符的，更是与法律规定相背离的。虽然常熟市检察院曾就该民事诉讼案件向常熟市法院发出过“再审建议”，但常熟市法院于2011年4月11日已作出“(2011)熟商监字第0001号”《民事裁定书》，确认了“原审调解协议系双方当事人自愿达成，且原审被告常熟市中腾针纺织有限公司按协议向原审原告常熟市华旗经贸有限公司自动履行了110万元。检察机关认为原审调解严重违反了自愿原则，调解协议的内容违反法律的依据不足”。为此作出裁定：“本案终结审查”。根据法律规定，上述《民事调解书》和《民事裁定书》均是生效的诉讼文书，具有法律效力。而与此相对应的，检察机关所认为的、且与生效的法院诉讼文书完全背离的指控，也就是根本不能成立的。

基于上述分析，可以充分显示出起诉书对于被告人王西林的敲诈勒索罪的指控，既在程序上违反立案侦查管辖的法定要求，也是对具有法律效力的法院诉讼文书进行任意的否定，甚至还混淆了相关的主体关系、违背了证据运用的基本规则。因此，起诉书的这一指控完全是不能成立的，辩护人敬请合议庭对这一指控亦不予认定。

三、关于行贿罪

起诉书指控被告人王西林接受张惠元的请托，并与张惠元一起就潘国龙开设赌场案向吴庆说情，并将潘国龙家属交由张惠元的钱款交给吴庆，由此而构成行贿罪。辩护人认为，起诉书的这一指控，显属定性错误和适用法律错误。

1、在起诉书就“行贿”的指控中，采用了下列这些措词：接受张惠元请托、说情、潘国龙家属将钱交张惠元、转交王西林后再转付吴庆、要求从轻处理，以及王西林为谋取不正当利益、王西林给予吴庆钱款，等等。在对这些措词稍作分析后就不难发现，这些措词与指控内容在本质上是自相矛盾的。既然王西林是受他人委托，就不存在王西林自己去谋取不正当利益;既然是由潘国龙家属出钱，从根本上讲就不是王西林给予吴庆钱款(王西林交钱给吴庆只是一种“过手”)。在这一过程中，王西林所起的作用或其行为性质至多是属于“介绍”。

2、在起诉书中业已确认王西林“主动到案、如实供述”了上述行为。根据《刑法》第三百九十二条第二款的规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”(注：在《刑法》第三百九十条第二款中，对于“行贿罪”也作了量刑相同的规定)。因此，这一特殊自首的量刑规定应当在对被告人王西林的判决中予以体现。

3、由于《刑法》三百九十二条第一款所规定的法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”，且依据《刑法》第六十三条第一款规定的减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”的要求，在进行减轻处罚时唯一的可选择的主刑也就只有管制。考虑到本案的实际情况，完全有理由认为本案的事实在可选择的法定量刑情节中，确定并判处“免除处罚”是更为适宜的。

为此，辩护人敬请合议庭在对本事实进行准确定性后，依法作出免除处罚的判决。

四、关于“共同犯罪”

起诉书在其理由部分有这样一段文字表述：“被告人王西林系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定”。这一表述，令辩护人疑惑与不解。起诉书所称的“共同犯罪”，是“挂靠”在哪个罪名上的?还是所指控的三个罪名均有份? 起诉书所称的“共同犯罪”(法定标准是2人以上)，除了被告人王西林之外的他人是谁?是如何构成共同的犯罪故意并实施共同的犯罪行为的?既然是共同犯罪，其共同的故意和共同的行为通过何种证据予以体现且得到印证?在这些问题得到合法的解释并得到有效证明之前，起诉书的这一观点也就是无源之水，是不能成立的。

审判长、审判员、人民陪审员：

以上辩护人就检察机关针对被告人王西林的指控发表了辩护意见。辩护人认为，在根据事实和法律应当认定被告人王西林不构成虚开增值税专用发票罪和敲诈勒索罪的情况下，应依法宣告无罪。在被告人王西林就有关贿赂犯罪具备特殊自首的法定条件的情况下，应依法作出免除处罚的判决结论。为此，恳请合议庭对辩护人的辩护意见予以充分的关注并予以采纳。

2011年11月1日

王西林案补充辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

王西林虚开增值税专用发票、敲诈勒索、行贿一案，在经过11月1日的开庭审理后，检察机关又向贵院提供了相关的证据，用于支持其起诉观点。但是值得注意的是，这些证据无论在取得的程序上或是在实体的证明效力上，均存在着明显的违法。在此，辩护人对检察机关“补充”提交的“证据”依法进行剖析如下。

一、关于检察机关对敲诈勒索实施侦查的合法性问题

1、在上次的开庭过程中，公诉人针对辩护人提出的由检察机关侦查敲诈勒索案系属不合法的问题，回答称“这是有内部规定的”。对此，辩护人已引用了最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。在该《规定》的第1条中明确指出：“任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效”。这一规定，已对任何与法不符的内容作出了绝对性的排斥。这是认定侦查行为是否有效的基本准则。

2、由检察机关所提供的苏州市人民检察院“苏检反渎准并[2011]2号”《批准并案侦查决定书》中，其作出“并案决定”首先是引用《刑事诉讼法》第十八条的规定。该法律条文共有三款，其第一款是除法律另有规定的之外，刑事案件由公安机关进行侦查;其第三款是对自诉案件的管辖规定;相对于本案而言，其引述的内容当是指该条文的第二款。但是在第二款中，除了规定国家机关工作人员的特定犯罪由检察机关立案侦查之外，对于其他案件由检察院行使侦查权的问题是这样规定的：“对于国家工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”。这一规定至少明确了两项内容，一是犯罪主体上仍为国家工作人员(即“国家工作人员所实施的其他犯罪”)，二是必须由省级以上检察院决定。然而，这些规定与本案的事实之间根本不具的起码的关联。以一份地市级检察院的决定书，对一个非国家工作人员进行立案侦查，显然是与法定的要求背道而驰的!再回到《刑事诉讼法》第十八条第一款的规定，其所要求的是刑事案件的侦查由公安机关进行，而对于例外的情况，该条款明确要求的是“法律另有规定的除外”，也就是说，除了法律，其他任何与法律不符的规定均是无效的。

3、既然公诉人对于敲诈勒索案的侦查声称是“并案侦查”，那么从常识性的角度而言，“并案”的前提在数量上至少应有两个或两个以上的案件，才能构成可“并”的事实。那么，与敲诈勒索案件相“并”的是什么案件?对此，公诉人应当加以明确的说明并提供相应的证据。《刑事诉讼法》规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。如果公诉人不能就此进行证明的、也未经法庭审理进行质证的，难道仅凭口称的“并案”就能得到确认?在此次开庭之前，公诉人从未就此提供过任何的证据、亦未提出过任何的解释。在今天开庭中，公诉人在其公诉词中，称与敲诈勒索相并的案件系指公安局吴庆的渎职案。但令辩护人不解的是：吴庆的渎职(其本身是否存在，就未作出过证明)与所谓的敲诈勒索有何关联?而更加令人不解的是，在今天的开庭审理中，公诉人还提供了一份林全的“敲诈勒索”进行“并案”的《决定书》。那么，无论林全的敲诈勒索是否能够成立，其与吴庆的渎职又有什么丝毫的关联?检察机关违法侦查的性质是显而易见的。

4、辩护人还注意到，公诉人在上次开庭后还提交了两份文件，即最高检察院《关于加强和改进新形势下惩治和预防渎职侵权犯罪工作若干问题的决定》和《关于渎职侵权检察工作的决定》。暂且不论该文件的效力指向问题，仅就其表述的要求，也是与本案不能构成关联的。文件中称“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案查处”。这一要求的前提是存在渎职犯罪、并且这种渎职犯罪已达到“重特大”的程度。那么，这种“重特大”的渎职犯罪在哪里?而且，在最高检察院的上述文件中，对于“并案”还提出了查处重特大渎职案中“必须及时查清的案件“的要求，那么对于所谓的敲诈勒索，对吴庆的渎职查明有什么联系?对此问题，辩护人不希望公诉人以所谓的“秘密侦查”为借口进行搪塞。倘若真有“秘密侦查”的合法与合理事由的，也不能回避法院的司法审查。让法院在不明真相的情况下作出判断，本身就是有违法律规定的。既然没有或者没有可资证明的可“并”之案件，公诉人所称的所谓“并案”也就是根本不能成立的。因此，由所谓“并案侦查”所取得的证据也就是不合法的，不应采信。

5、公诉人在今天发表的公诉词中，称“管辖权的问题，不影响对实体的认定”，对此辩护人深感惊讶。作为程序法，是保证案件能够得到公正审理的基本法律。没有法定的程序规则，也就没有对案件事实的准确、合法的判定。作为法律监督机关，理应严格遵循法定程序进行诉讼操作，无视《刑事诉讼法》的规定、任意并违法地进行诉讼活动，不仅证明其行为的违法性，也必然地导致实体指控的违法。

二、关于虚开增值税专用发票的相关证据

1、有关被告人王西林不构成虚开增值税专用发票罪的理由，辩护人已在上次的开庭过程中进行了详尽的阐述。对于业已表明的辩护观点，辩护人不再重复赘述。

2、公诉人在今天的庭审中宣读了对林全的讯问笔录。但是，辩护人注意到，检察机关对“犯罪嫌疑人”林全进行侦查的案由是“涉嫌敲诈勒索”。这就又回到本辩护意见第一部分所述的问题上了：检察机关是按照何种法律依据对林全以“涉嫌敲诈勒索”进行立案侦查的?在本辩护意见的第一部分，辩护人已充分阐述了所谓“立案”与“并案”的不合法性。本来本案中的所谓“并案”就是不合法的，甚至与最高检察院文件中的规定也是不相符合的。因此，在这种违法背景下所取得的证据，是不具有证明效力的，不能加以采信。

3、即使在林全的这些笔录中，其所称的“事实”，不仅采用了“肯定”是怎样、“不可能”是怎样等判断性表述，而不是亲历感受的事实，而且与亲历开票过程的证人证言存在根本性的矛盾。华旗公司会计何娟在其证言中明确陈述：“王西林跟我讲徐刚要货，我们公司是把货发到徐刚那里了。王西林对我讲送给徐刚多少货，我在本子上记录下徐刚要了多少货。我问过王西林什么时候给徐刚开票，王西林说等以后徐刚需要开发票了再把发票开过去”。需要说明的是，这些行为完全属于正当合法的交易行为，不具有任何的犯罪特征。接下来何娟陈述道：“发票后来是开给徐刚的，但开的不是徐刚的名字。是徐刚打电话过来，告诉我要开票了，他说他把开票资料用传真发给我。我收到的中腾公司的开票资料。因为王西林之前对我讲过徐刚要发票的时候就开给他。所以我根据我本子上记录的给徐刚发货的情况，和徐刚要求的开票金额，去国税局开出了发票”。“后来，徐刚把君子兰公司的开票资料传真给我，我也是按照一样的程序开票的”。在被问及“在华旗公司起诉中腾公司之前，林全是否知道华旗发给徐刚的货，而华旗公司在开增值税发票时把发票开给了中腾公司与君子兰公司?”时，何娟明确回答：“他是知道的”。由此可见，林全之所称与亲历开票过程的证人证言明显是有根本性冲突的，公诉人欲以林全的说法来印证其指控的观点，是完全违反证据运用规则的。

4、需要指出的是，在法院的审判阶段，检察机关在何娟已有笔录在案的情况，不是通过法庭调查当庭向何娟提出询问，而是以通知其到检察院讯问室的办法进行调查，不能不给人以甚多的联想;况且，何娟在本案审理中的诉讼身份是华旗公司的诉讼代表人，已经参加了上次开庭的全部过程。根据最高法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十九条关于“向证人发问应当分别进行”和“证人不得旁听对本案审理”的规定，在何娟已经参与了庭审过后，再行进行“调查”和“作证”的行为，在程序上明显是属于不合法的。

三、关于敲诈勒索的证据

关于对敲诈勒索侦查违法性的问题、以及相关当事人根据生效法律文书支付款项的问题，辩护人已发表了辩护意见。现就林全的笔录中的情况再作补充说明。在林全的笔录中，根本没有谈及王西林有过对查志忠的威胁行为。因此，无论从哪个角度进行观察和分析，王西林是根本没有所谓的敲诈勒索行为的。至于在林全笔录中所称的将110万元“退出来”，本身就是在不合法侦查状态下、在未经法院作出有罪认定的结论、并且在法院的法律文书(民事调解书)依然有效的情况下的举动，不能构成对本案的合法证明。至于由常熟法院决定对民事案件进行再审的问题，辩护人认为，由于尚未进行再审的审理，任何人无权“代表”法院作出认定;更何况，无论再审结果如何，在民事调解书送达与签收的当时，调解书的效力是存在的，并且成为钱款“合法的支付基础”。

审判长、审判员、人民陪审员：

基于上次及本次的开庭，以及辩护人两次在辩护意见中就相关问题依法所作的分析，应当认为被告人王西林不构成虚开增值税专用发票罪和敲诈勒索罪，应明确宣告无罪。对于检察机关指控的行贿之行为，辩护人请求合议在作出准确定性后，依法定之量刑要求，作出免除处罚的判决。

2011年11月17日

(被告人及相关证人系用化名)

鲁壁钦虚开增值税专用发票案无罪辩护词

审判长、审判员：

作为被告人鲁壁钦的辩护人，现根据事实和法律发表如下辩护意见：

一、关于定罪方面的意见

根据今天法庭调查查明的事实，辩护人认为：被告人鲁壁钦没有虚开增值税发票的主观故意，本案他人虚开增值税发票的行为，与其也没有任何利益关系，其行为依法不构成虚开增值税发票罪。主要事实和理由如下：

1、鲁壁钦是祁东顾和贸易公司聘用的职员，顾和公司的实际股东陈金荣、雷保山、杨秋伟在雇佣鲁壁钦时及之后鲁壁钦在该公司工作中，均向其表示顾和公司是经工商注册从事钢材贸易的公司，从没有人向鲁壁钦提过利用顾和公司虚开增值税发票。可见，其他被告人与鲁壁钦从没有虚开增值税发票的意思联络。

2、本案公诉方指控的11起虚开增值税发票行为，均是陈金荣或雷保山直接与受票单位或中间人谈妥，鲁壁钦与中间人及受票单位之间没有任何联系，并且受票单位每次均足额将票面款项打到顾和公司基本账户。鲁壁钦仅仅是按陈金荣或雷保山的指示收款或向供货的钢材企业付款并收集传真过来的业务资料，根本不知道业务的实际情况。

3、鲁壁钦在顾和公司的主要工作是负责公司基本账户的收付款及内部转账，从该账户的转款方向看，付款主要是根据雷保山的指示向钢材供货企业，转账主要是向股东设立的单位内部账户即雷保山及吴秀芳名义的私户转款。这在我国民营企业是普遍存在的情况，可以说是正常民营企业财务人员的岗位及职责，不可能得出如此行为是为掩盖虚开增值税发票而虚构资金流向。而退还受票单位款项一直是吴秀芳私户完成的，该账户在广州是陈金荣亲自管理的，鲁壁钦根本无从知晓。

4、公诉方认为鲁壁钦明知存在虚开增值税发票行为的证据仅仅是鲁壁钦在侦查机关的部分供述，而这几次笔录，基本上是这样记载的，首先是讯问人介绍每笔虚开增值税发票交易的情况，然后问：顾和公司有没有实体店、有没有仓库、有没有见过公司拉钢材?再问：顾和公司有没有具体经营行为或有没有真实货物交易?鲁壁钦回答：没有。这样的供述充其量只说明鲁壁钦在讯问时已经知道顾和公司是在没有真实货物交易情况下开了增值税发票。根本不能证明鲁壁钦在顾和公司工作乃至转款时知道有虚开增值税发票的情况。

并且，鲁壁钦在侦查机关有十几次供述，每次讯问其是何时知道顾和公司虚开增值税发票，均回答当时不知道，查处后知道了。结合本案其他证据分析，这样的供述是客观的、可信的。

5、鲁壁钦在顾和公司工作的十个月期间，带着老婆及两个孩子，其工资加上伙食补贴最高不过2800元，顾和公司被查处时，连回家的路费都没有。可以说，顾和公司虚开增值税发票与鲁壁钦没有任何利益关联，并且，鲁壁钦在顾和公司的收入与周福生、肖洛等员工基本相当。如果讲鲁壁钦明知陈金荣或顾和公司虚开增值税发票，却在经济上没提出任何要求，这个推理能成立，那只能得出鲁壁钦的精神状况完全不在正常人之列的结论。

二、关于量刑的意见

如果鲁壁钦构成虚开增值税发票犯罪的从犯，辩护人认为，被告人鲁壁钦存在诸多法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，且其本人一贯表现较好、家里有两个不及3岁的小孩靠其抚养的客观情况，建议法庭给予鲁壁钦缓刑。具体分述如下：

1、在共同犯罪中，鲁壁钦仅仅是在掩盖犯罪事实而虚构资金流环节，起了一定的辅助作用，在犯罪中作用非常小。

2、主观恶性不大，鲁壁钦仅仅是为了一份工作养家，而被动参与了犯罪，如果构成主观故意，也是间接故意。

3、鉴于被告人平时一贯表现较好，通过这次教训后，再犯的可能性小。

4、被告人鲁壁钦认罪态度较好，在本案税务机关初次查处时，即将其掌握的7个记录本主动交给了查处机关，客观上为侦查机关迅速查清本案提供了帮助，并能如实供述其参与犯罪的事实。依法构成坦白。

5、从我国各地判例看，同类犯罪，从犯判刑均较轻，缓刑居多。

6、从本案各被告人量刑平衡看，本案所有被告人中，只有鲁壁钦是被动参与，且没有任何营利目的，情节较其他被告均相对较轻。

7、鲁壁钦家庭经济困难，且有两个3岁以下的小孩需要抚养，如果对其处以实刑，其家庭生活将立刻难以为继，并会造成不可估量负面后果;如能给予缓刑，既惩罚了本人，又让其能以自身劳动尽抚养家庭义务，客观上有利社会稳定，体现了我国宽严相济的刑事政策。

以上意见，供合议庭参考。

辩护人：湖南金雁律师事务所

律师 汤永林

2012年11月7日

王某合同诈骗、虚开增值税专用发票案无罪辩护意见

尊敬的检察官：

受犯罪嫌疑人王某的委托，唐建华律师作为王某涉嫌合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪一案的辩护人。辩护人根据本案案卷及相关法律，为犯罪嫌疑人王某提出如下初步辩护意见：

王某没有犯罪事实。建议人民检察院依法严格审查起诉，依法对王某不起诉，保障无罪的人不受刑事追究。

一、王某不存在合同诈骗罪的主观故意，主观上不具有非法占有京某某公司财产的目的。

1、王某没有主观故意。

根据目前本案案卷反映以及本辩护人依法会见王某了解到的情况，综合判断，本案中，王某本人没有犯罪动机和目的，主观上不存在合同诈骗的故意。

而且，王某没有犯罪前科。另外，据王某的周围邻里和业务上的朋友反映，王某平素遵纪守法，为人忠厚。王某家庭和睦，生意兴隆，没有重大对外债务。王某根本不想碰触刑法的红线，没有希望或放任犯罪后果发生的主观心理，王某没有犯罪预谋，没有实施犯罪的组织、策划、准备行为。

2、本案证据不能证明王某个人与胡某、张某之间有过犯罪预谋和合谋。

根据本案案卷反映的情况，王某个人与胡某、张某之间不存在就涉嫌犯罪的预谋和合谋的事实，包括不存在王某与胡某之间的预谋和合谋，也不存在王某与张某之间的预谋和合谋，更不存在胡某指示张某再由张某与王某进行的预谋和合谋。通观本案，没有证据能够证明王某个人与胡某、张某有犯罪的预谋和合谋，而这些证据是对一个公民提起公诉应当所必须的。

首先，根据本案证据胡某、张某二人的口供，尤其是胡张二人比较稳定后的口供，均能证明王某没有参与本案指控犯罪。

其次，根据案卷反映，系胡张二人在王某不知情，或胡张二人故意蒙蔽王某，或胡张二人故意欺骗王某的情况下，由胡张二人主导和实施了相关被指控行为。

合同诈骗罪属于故意犯罪。鉴于法律严肃性和遵循宽严相济、克服重刑主义的刑事政策，本辩护人建议在证明王某是否有合谋的问题上要慎之又慎，不能将没有合谋说成有合谋，不能将不知情并被欺骗说成是“相勾结”。作为预谋和合谋，人的语言表示和意思沟通是至为关键的证据，当没有这类证据却强行入罪，势必造成“客观归罪”。即使王某的行为有失之严谨，但应当结合主客观去判断，以区别罪与非罪。王某没有犯罪意图，胡张二人的合谋与王某无关，胡张二人合谋产生的刑事法律后果跟王某也是无关的。

3、反映王某个人不存在和胡张二人预谋合谋的胡张口供举例如下，供参考。

案卷1《胡某法律手续、口供卷》：2012年6月4日14时，公安机关对胡某的《讯问笔录》第1页显示，胡某称：“当时北京京某某有限责任公司跟我要转库单，要求将北京京某物资有限公司的那2000多吨货物转到北京京某某有限责任公司名下，没有办法我就让张某从外面做了一个北京东某物资有限公司的假章，制作了这个证明交给了北京京某某有限责任公司”。当公安机关问及“张某为什么参与，他从中得到了什么实惠”，胡某答“实际上我与张某商量的，我俩共同托盘，挣就共同挣，赔就共同赔，但我没有与王某商量过”。

2012年10月29日9时，公安机关对胡某的《讯问笔录》第4页显示，当公安机关问及“你与张某、王某是如何商量的?”胡某答：“我之前所在的天津丽某钢铁贸易有限公司北京分公司库存亏库一事张某是知道的，我让张某跟别的公司签订合同购买钢材转到我所在的公司，以及直接货款打到我公司，直接办理假出库，都是为了平所亏空的库存，这些他都知道。”当公安机关追问：“王某知道怎么回事吗?”胡某答：“他应该不知道。”

案卷2《张某法律手续、口供卷.：2012年6月18日，公安机关对张某的《讯问笔录》第3页第7行显示，当公安机关问及“托盘购货是王某公司和百某公司签订的购销合同，托盘的事是王某参与着吗”,张某答：“实际上他(王某)没参与，都是胡某去谈的，然后胡某让我去跑跑腿，做一些具体的事”。

综合胡张二人口供，类似供述有多处体现，不一而足。从判断是否构成犯罪、是否构成共同犯罪根据的上述同案口供可见，王某没有犯罪的主观故意和没有犯罪行为这一点是确凿的。

二、王某没有实施骗取京某某公司财产的行为。

1、王某系可能被胡某、张某所利用。

王某在不知胡某、张某二人合谋、不知胡张二人涉嫌实施犯罪的情况下，出于对朋友张某的信任，在得到张某不会违法犯罪的承诺下，以北京京某物资有限公司(以下简称京某公司)名义与北京京某某有限责任公司(以下简称京某某公司)签订买卖合同，这不能必然推定王某有利用合同诈骗京某某公司的故意和行为。

仔细梳理本案发展脉络，可以发现，王某系被动无知的被胡某、张某牵累至本案事件中，胡张二人的行为完全超出了王某的预料范围和控制范围。王某个人本身不存在侵害被害单位京某某公司利益的想法和行为，说的浅显一些，王某主观没有胆量，客观没有实力去侵害京某某公司。在这个买卖合同中，王某是真诚的督促和希望合同顺利履行的。至于如果胡张二人为其涉嫌犯罪行为利用王某，王某是难以判断和发现的。王某系被胡某、张某所利用，对王某的行为和胡张二人的行为应进行严格区分。

另外，多年来，在京津以及全国钢材市场业界形成的交易习惯，比如一些交易行为不转库等，均具有一定的普遍现象。在此，请人民检察院考虑本案发生的案件背景和这种特殊的业界情况，全面判断涉及本案的交易行为，不能以交易习惯的不规范性(但不一定触犯刑法)作为单独给王某入罪的根据。

2、胡某、张某二人欺骗王某货物已经交付京某某公司。

首先，由王某的角度而言，系胡张二人积极欺骗王某，告知王某钢材已经交付了京某某公司。根据王某的《讯问笔录》以及他对本辩护人所称，系胡某、张某对王某称已经办理完从京某公司向京某某公司的钢材转库手续，王某相信了胡张二人的话，认为京某公司已经完成了对京某某公司的交货。胡某系京某某公司的员工，其对外的职务行为，让王某有理由认为是京某某公司的行为。王某有理由认为胡某作为京某某公司的经理，在涉及一千余万货物的情况下，不可能把没有收到货说成已经收到货。王某难以预料胡某是在毁掉胡自己前程的情况下来欺骗京某某公司和王某自己的。胡某、张某提供给京某某公司“北京东某物资有限公司假证明”，不向京某某公司交付货物，王某并不知情，更未参与。另外可以相信，如果王某知情，一定会阻止他们的行为。

其次，本案他人的行为也进一步促使王某认为货物已经交付京某某公司。据王某向本辩护人称，作为本案所涉1000万元托盘合同的卖方，北京百某经贸有限公司给王某经营的京某公司开具了先期近200万货物的增值税专用发票，王某认为胡张二人控制的托盘合同是成立并得到了履行的，京某公司收货后，胡某再提货应是将货物交付给京某某公司的。在王某听胡张二人称已交货给京某某公司后，除胡某、张某之外，京某某公司业务员郭某、京某某公司会计佟某、京某某公司业务员王某等均曾催促王某给京某某公司开具增值税专用发票。综合全部外来的信息，王某有理由认为京某某公司确实收到了货物，不然的话，京某某公司会要求京某公司退款，而不是催着让开具增值税专用发票。

本辩护人对本案案卷的查阅，并未查见上述对王某有利的证据，包括北京百某经贸有限公司给京某公司开具的增值税专用发票，京某某公司催促王某开具增值税专用发票的口供和证言等。本辩护人认为，如果上述证据确实存在和属实，则其对王某的定性有重大关系和影响。目前，本案案卷在厘清王某责任的证据、无罪的证据收集不足，请人民检察院依法收集对王某有利的上述证据。

3、王某不存在合同诈骗罪所规定的情形。

《刑法》对合同诈骗罪的构成有着明确的法律规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的”。

结合本案案卷证据，王某并不具有上述情形，如果生硬的给王某定罪，有可能会违背罪刑法定原则。当王某不存在犯罪共谋的情形下，胡某一人的逃匿行为不能成为给王某定罪的根据。据王某称，当京某某公司发现胡某失踪后，王某也很吃惊，积极和京某某公司(梅某总经理等)联系和查明事实，并一度想以自身名义报案。当公安机关介入本案后，在王某被羁押前，王某也是积极配合公安机关工作，随叫随到，积极提供证据，积极到公安机关办公地配合查明案件等。

另外，本辩护人认为，经济活动中充满了流动性，不能要求任何卖方在签订合同时必须有完全的履行标的物。所以公安机关不能以签订合同时有没有合同标的相同或等值的钢材来推定当事人有无犯罪故意和行为。也就是说，按照一般常识，正常的交易里，如果王某经营的京某公司收到京某某公司货款后，再去向其他公司购买钢材的行为是合法的，否则如此轻易入罪，那我国的刑法就成了中国公民人人头上的达摩克利斯之剑。

三、王某不构成虚开增值税专用发票罪。

1、王某和京某某公司均是被胡某、张某欺骗的对象，王某不存在虚开增值税专用发票的主观故意。

首先，王某是否存在合同诈骗，对王某是否存在虚开增值税专用发票罪有着重大影响。对王某是否存在合同诈骗罪的分析，均可以作为分析王某是否存在虚开增值税专用发票罪的基础。

综合本案指控的事实，王某对胡某、张某(主要是胡某)之前屡次交易亏损的情况并不了解。王某不知道自身被胡某、张某所利用，更不知道胡某跳槽到京某某公司的用意。当胡某、张某可能形成一个相当亲密的小圈子，而胡某和王某并不太熟悉，交往不多的情况下，当“有能力”、又加盟京某某公司并任“副总”的钢材圈的“人物”胡某以及王某信任的张某说京某某公司要购买托盘的钢材时，作为一个善良的圈外人，王某认为一切都是真实的。

在王某的印象里，胡某近乎呼风唤雨，能力很大，几乎是没有什么不能搞定的(当然指的是合法的)。当胡某代表京某某公司签订合同，办理转库，对王某而言，出于对胡某应具有的职业道德和人格的信赖，王某认为都是正常的合同行为。另外，相信京某某公司最初也是信任胡某的，从案卷中胡某入职京某某公司时接受的比较隆重的待遇可以看得出。被胡某欺骗的王某和京某某公司，对合同的履行确是抱着诚意的。王某和京某某公司无法预料：胡某欺骗王某说钢材已经交付了京某某公司，而胡某又以假的转库证明欺骗京某某公司说已经收到了货物。

2、王某开具增值税专用发票的行为不能定性为虚开。

不能认为任何卖方在签订合同时必须有完全的履行标的物。也不能认为任何卖方在合同未真实履行开出来的增值税专用发票就一定是虚开，尤其是如果有他人的犯罪行为介入。而本案就是特殊的例子。

作为王某一方，京某公司认为有真实的合同交易，并且在对方表示已经收到货物后的前提下才开具增值税专用发票，被骗开具不等于王某的故意行为。如果王某虚开增值税专用发票罪要成立，则一定要主客观相结合。本案中，王某个人是一个被骗的受害者，不能以他人的犯罪行为事后给没有犯罪故意的王某入罪。

如上所述，当胡某告诉王某货物已经交付京某某公司，当京某某公司的其他员工郭某、王某、会计佟某等催促京某公司开具增值税专用发票时，王某确信本次买卖合同主要义务已经合法履行后，从而按照付款方京某某公司的要求才开具了增值税专用发票。王某没有虚开的主观故意，他的行为不是虚开。

四、王某没有犯罪事实，建议人民检察院依法对王某不起诉。

1、王某没有犯罪事实。

王某不存在合同诈骗罪的故意和行为，也不存在虚开增值税专用发票罪的故意和行为。合同诈骗需要积极共谋，但是王某没有;虚开增值税专用发票，需要明知而虚开，但是王某确实在被欺骗和被害单位的催促下开具的票据。他人的犯罪行为和欺骗，以及其他因素促使的误解，不能成为王某入罪的理由。

京某某公司作为被害单位，其损失值得同情。但是刑事追诉的范围应该严格依法界定，不应当在没有事实基础和法律根据的情况下为一个公民入罪，更不应当存在多抓人以增加弥补被害单位损失可能性的想法，不应当使无罪的人无端受到势将摧毁其一生的刑事追究。

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定”

本案中，本辩护人认为王某没有犯罪事实。为了维护王某作为一个公民的合法权益，建议人民检察院依法客观处理本案，对王某不起诉。

以上辩护意见，请贵院予以考虑。

此致

北京市人民检察院第一分院

辩护人：唐建华律师

二○一三年六月十三日

黄某某虚开增值税专用发票案无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京大成(南宁)律师事务所接受被告人黄某某家属的委托，并征得黄某某的同意，指派我担任被告人黄某某的辩护人，通过会见被告人黄某某，查阅本案卷宗，并通过参加刚才的法庭事实调查，现就本案的定性、社会危害性等发表如下辩护意见。

本辩护人认为，被告人黄某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。主要的理由是：

一、虚开增值税发票犯罪须以行为人具有非法占有税款为目的主观意图，否则不构成本罪。

(一)刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良教授及最高人民法院《刑事审判参考》刊载的《被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案》肯定了虚开增值税专用发票是目的犯。

对于构成虚开增值税发票罪是否以偷、骗税为目的，如果没有上述目的，是否构成犯罪?单从刑法第205条条文上的理解，就会得出只要行为人实施了虚开增值税发票的行为，不管其主观意图是为了偷税、骗税或其他目的，客观行为上是否已经完成了骗税或抵扣税款的行为，都构成虚开增值专用发票罪。持此观点是对“虚开”行为属于行为犯的一种简单的字面上的理解。刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良教授对于该罪属于行为犯作了精彩阐述，他认为行为犯里面又分为两种情形：一种是单纯的行为犯;另一种是短缩的行为犯。这种短缩的行为犯涉及两个行为：一个是法定的行为，即刑法规定的构成要件行为，无该行为不构成犯罪;第二个是附带的行为，即构成该罪并非一定有该行为，但实施了该行为仍属于该罪的情形。对于法定的行为和附带的行为，刑法并不要求行为人都需要完成这两个行为才构成犯罪，只要实施其中一个即可构成犯罪。但是，主观上需要具有实施第二个行为(即附带行为)的目的。因此缩短的行为犯是目的犯的一种情形，目的犯的另一种情形是断绝的结果犯。在刑法理论上，目的犯可分为法定目的犯和非法定目的犯。刑法第205条虚开增值税专用发票罪，刑法对以骗取税款为目的并无明文规定。但陈兴良教授认为虚开增值税发票是目的犯，应界定为非法定的目的犯，即虚开是法定行为犯，但构罪需要具有实施骗税的目的。从最高人民法院编印的《刑事审判参考》(2002年版 第三卷。下册)中选登的《被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案例》的一二审法院的裁判理由来看，已证实了虚开增值税发票是目的犯成立的观点。

本辩护人认为，从最高人民法院编印的《刑事审判参考》选登的被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案可以引申出：虚开增值税专用发票罪，行为人即使实施了虚开的行为，如果主观上没有抵扣税款的意图的，不构成本罪。(被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案例附后)

(二)、清华大学法学院教授，博士生导师张明楷教授认为虚开增值税专用发票罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代kai增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不宜认定本罪。再如，代kai的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。(张明楷教授《刑法学》第3版，第613页，法律出版社，2007)。

(三)、2002年6月4日，最高人民法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的。

(四)最高人民法院专家法官著述与主流观点认为行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

最高人民法院专家法官高憬宏、杨万明主编的《基层人民法院法官培训教材(实务卷· 刑事审判篇)》(人民法院出版社2005年版，第214一215页)阐述：

实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家激纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。

(五)最高人民法院牛克乾法官撰文《虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪法律适用的若干问题》认为对于不具有社会危害性的虚开增值税专用发票行为，可适用目的性限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。

牛克乾法官撰写的刊发在《刑事审判参考》(第49集，139-140页，法律出版社，2006)的文章《虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪法律适用的若干问题》，文章认为：对于不具有严重社会危害性的虚开增值税专用发票的行为，可适用目的性限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。所谓目的性限缩的解释方法，是基于规范意旨的考虑，依法律规范调整的目的或其意义脉络，将依法律条文已被涵盖的案型排除在原系争适用的规范外。刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取国家税款虚开增值税专用发票的行为。因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪论处。

(六)、2000年12月28日上海高级法院第二次刑庭庭长会议，最终作出了《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见对虚开增值税发票罪的认定要求行为人在主观上必须有骗取增值税的目的。

该《意见》明确：“认定本罪，还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性…… 如果缺少这一实质特征(即虚开以后如实申报缴税)，则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家的税收征管制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”该意见同时还对几种不宜认定为虚开增值税发票罪的行为进行了列举，这几种行为均属主观上没有骗取增值税的目的的情形，因此，可以肯定的是上海市的各级法院均认为虚开增值税发票罪主观上必须有骗取增值税的目的和故意。

(七)、2004年11月24日至27日最高人民法院在苏州市召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上倾向性意见认为虚开增值税专用发票行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

从会议讨论得最为热烈的关于虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题上，其一是关于虚开增值税专用发票犯罪的客体问题。倾向性观点认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。其二是关于虚开增值税专用发票犯罪的性质问题。主流观点认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;(3)为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。

(八)从我国刑法的立法体系上看，虚开增值税专用发票罪被规定于刑法分则第三章第六节“危害税收征管罪”这一类罪，通过体系解释的解释方法得知该罪侵犯的客体是双重客体，从虚开增值税专用发票罪与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列上看，后者是目的犯，那并列的增值税专用发票罪亦应为目的犯。

《刑法》分则第三章第六节“危害税收征管罪”共十二个罪名。其中偷税罪、抗税罪、逃避追缴税款罪、骗取出口退税罪侵犯的直接客体是国家的税收征管制度。伪造、出售伪造的增值税专用发票罪等后七个罪名侵犯的直接客体主要是国家的发票管理制度。而虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，作为一个承前启后的罪名，其侵犯的客体是双重客体，一是增值税专用发票或者其他可以用于出口退税、抵扣税款发票的管理秩序，二是国家税收征管制度，国家税收征管制度是该罪的主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但并未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。另外，从刑法第二百零五条本身的规定来看，该条规定了两个罪名，一是虚开增值税专用发票罪，二是虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。后一罪名带有明显的骗取税款的目的，是目的犯。刑法将这两个罪名规定在二百零五条的同一款中，虽然未明确规定虚开增值税发票犯罪为目的犯，基于并列的关系，本辩护人认为也可以认为虚开增值税要票属于目的犯。再者，从虚开增值税发票的最高刑期为死刑的规定上看，刑罚如此之重不是因为形式上的虚开行为就可以造成极大的社会危害性，足以判处死刑，而是因为行为人通过虚开增值税专用发票抵扣税款，造成国家税收的损失，刑法是基于行为人的主观恶性和可能造成的社会危害性予以评价，才处予极刑，因此，该罪构成的关键点还是因为税款被非法占有的问题。从这点上看，偷骗税款的目的应当作为该罪成立的必要条件。

综上，以上列举的《刑事审判参考》判例、《意见》及陈兴良教授、张明楷教授的文章、最高人民法院资深法官、原副院长都在不断的重复这样的一个观点：虚开增值税发票罪须以行为人主观上必须要有骗取国家增值税的目的，如未造成国家税收损失的，不构成此罪。人民法院都以追求统一尺度评价刑事犯罪，以实现法律面前人人平等，最高法院定期的公布一些疑难、典型案例的目的，各个地方的高级法院出台的一些“内部意见”、“会议纪要”无非就是追求实现刑法的统一评价，特别是最高法公布的典型案例对指导各地法院审判工作具有现实的指导意义。因此，本辩护律师认为，行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票罪论处的处理意见应成为各地法院审理此类案件参考标准。

二、被告人黄某某虽然有虚开发票行为，但不具有非法占有税款之意图，不构成虚开增值税专用发票罪。

从被告人黄某某向云南省昆明制药厂金X得药业股份有限公司(以下简称“金X得公司”)开具的3张增值税专用发票以及向云南省白药集团文山七X有限公司(以下简称“七X公司”)开具的2张增值税专用发票来看，可以确定一个不争的事实就是：李X全与金XX公司、七X公司之间存在真实的经营活动。李X全找黄某某代上述两家公司开具增值税发票，黄某某是基于李X全与上述两家公司存在真实的交易下才开具。这是一种如实代kai的行为。黄某某为他人如实代kai发票，这只是违反了增值税专用发票的独立使用原则，尽管对于黄某某所在公司而言没有实际经营活动，但取得发票者(金X得公司、七X公司)毕竟存在实际的经营活动，这种代kai是“实开”，有别于“虚开”。 “虚开”系指内容虚假，“代kai”系指形式虚假。如果代kai的发票内容本身也虚假，例如根本没有实际经营活动，虚构货物销售额和税额等内容开具发票，以及存在实际经营活动但开具与实际经营活动涉及金额(金额是关键，因发票金额直接影响到税款的多少)不符的发票两种情况，对代kai者和要求他人代kai者可以认定为犯罪，此情形是符合最高人民法院答复上海市高级人民法院即《最高人民法院关于对为他人代kai增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》提到的“对为他人代kai增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。”的构成犯罪的情形。但是，本案的事实是，黄某某代kai的发票有实际经营活动相对应，从总体上考察，发票的开具是“实开”而非“虚开”。尽管代kai的目录产品与数量与实际交易的产品与数量不一致，也就是交易的是“三七皂苷”，而发票体现出来的是“三七剪口”，但是对于发票的金额是据实开具的，只是将实际交易的“三七皂苷”数量折算出“三七剪口”的数量(因为“三七皂苷”是“三七剪口”初提取物，可以折算)，但交易的货款总金额保持不变。而对于国家税收而言主要是根据交易金额大小征收税款的，交易金额的大小将影响国家税收的多少。而本案中，交易金额大小是如实开具，品名与数量虽然与实际交易不符，但由于交易金额大小与实际交易相符，最终没有造成国家税款征收的减少，从这点上看，代kai并非“虚开”，而是“实开”，是存在真实的经营活动，不符合《最高人民法院关于对为他人代kai增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》中提到的代kai构成犯罪的情形。

由于存在真实的经营活动，黄某某所在公司也是根据李X全与金X得公司、七X公司的真实交易额开具金额相符的发票，黄某某所在公司在李X全给予的所谓的“开票费”均不足以缴纳税款的情况下，黄某某所在公司均已按开具增值税发票额向国家缴纳相应税款，对于国家税收来说，没有也不可能造成税收损失。那么，对于受票的金X得公司、七X公司来说是否逃避了税款的征收，造成国家税收的损失呢?根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定：除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物或者提供应税劳务(以下简称销售货物或者应税劳务)，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。进项税额是指纳税人购进货物或应税劳务所支付或者承担的增值税税额。根据税法规定，准予从销项税额当中抵扣的进项税额限于下列增值税扣税凭证上注明的增值税税款和按规定的扣除率计算的进项税额。受票的金X得公司、七X公司在购进“三七皂苷”而支付货款时，货款中已包含了应承担的增值税税额，而事实上黄某某所在的公司也已经将票面税款上缴税局，受票公司将所取得的增值税发票上的税款申报抵扣税款认证，即用于抵扣销项税额符合税法规定，金X得公司、七X公司不因此少交一分税款，国家并未因此损失一分税款。因此，对于金X得公司、七X公司而言并未逃避国家税款的征收，国家税收也未造成损失，金X得公司、七X公司更不可能具有非法占有税款为目的主观意图，而且这种可能性也不会存在，被告人黄某某的行为不具有社会危险性，因此被告人黄某某不应构成虚开增值税专用发票罪。如果以代kai行为违反行政法律为由而从形式上一律评价其为刑事违法犯罪行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票罪的宗旨。

综上，本辩护人认为，被告人黄某某在客观上虽然有为他人代kai增值税发票的行为，但其并没有非法占有税款的目的，事实上也不存在占有税款的可能，因此，被告人黄某某不构成虚开增值税专用发票罪。

以上辩护意见，供合议庭断案参考，并希望得到合议庭及参与本案决断的法律人的指导。如有共鸣，请酌采纳。

北京大成(南宁)律师事务所

熊潇敏律师

2013年11月5日

周兴雨虚开增值税专用发票案无罪辩护词

审判长、审判员：

根据法律规定，湖南宇能律师事务所依法接受被告人周兴雨的委托，指派我作为被告人周兴雨的辩护人。作为周兴雨的辩护人，在充分尊重该案客观事实及法律明文规定的前提下，发表如下辩护观点：

1、(2012)娄星刑初字第530刑事判决书对被告人周兴雨行为的认定及定性是准确的，适用法律也是正确的，在对案件审理过程中的程序也是合法的;

2、结合该案的证据材料及相关法律规定，娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书所述抗诉理由均不能成立，且与该案客观事实及相关法律规定相违背。

一、(2012)娄星刑初字第530号刑事判决书对被告人周兴雨行为的认定、定性是正确的，适用法律也是准确的，程序合法。

要判定某个案件被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，首先要审查的是被告人的行为是否具有社会危害性，是否与某一具体罪名所界定的“犯罪构成要件”相吻合;同时在适用该罪名时，也同样不能生搬硬套，还须结合刑法理论、立法原意、法学基础理论等来综合考量。

针对本案，公诉机关指控被告人周兴雨的行为构成虚开增值税专用发票罪，就必须要使被告人周兴雨的行为同时符合该罪的四个犯罪构成要件即①侵犯的客件是国家对增值税专用发票的监督管理制度;②客观方面表现为“没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己开具增值税专用发票，或者即使有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不符的增值税专用发票，或者进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为”。而实施这些行为导致的必然结果就是使所开具发票不能反映出交易双方进行实际经营活动以及应纳或已纳税款的真实情况，主要体现为“票与物或经营项目不符、票面金额与实际收入的金额不一致”;③主观方面表现为直接故意且一般均具有牟利的目的，且最终目的就是为了“骗取(抵扣)国家税款”;④主体系一般主体。

同时刑法意义上的“虚开”含义是“没有缴税而伪装缴税”(“逃税”是不缴或少缴应纳税款，使国家得不到应该得到的税款)。

综合上述法律规定、刑法理论，并根据最高人民法院关于适用“全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定若干问题的解释”第一条第二款之规定，就不难得出一审法院对被告人周兴雨行为的定性论述、适用法律条款等系正确的结论。

娄星公刑诉(2012)537号起诉书指控的八次事实除第三次外，其他7次行为从具体的增值税专用发票上反映出的货物数量、金额与侦查机关查实的交易双方实际经营的数量、金额等均是相符的，虽然交易方名称不一致，但实际交易双方明细对帐单、会计帐薄等证据上均能反映出同时期均有支付货款、煤款及缴纳税款的事实。根据交易双方在交易过程中的行为，被告人周兴雨的行为根本不符合“虚开增值税专用发票罪”的构成要件，其仅支付价、税款合计为12.5%费用之行为所体现出来的直接动机、目的就是为了少缴应纳税款，使国家得不到应该得到的税款(17%)，而并不是为了追求“没有缴税或伪装缴税”之目的。一审法院对该7次事实确定为“逃税”行为是正确的。

至于公诉机关指控的第三次事实，交易双方的直接目的就是为了使生效的“煤炭购销合同”能够顺利履行，主观上也确实没有抵扣国家税款、不缴税或伪装缴税之故意，客观上也确实没有给国家税收造成任何损失，其行为本身从某种程度上讲也不具有社会危害性。故一审法院对该次事实不作为犯罪论处也是符合法律明文规定的。

二、娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书抗诉理由不成立，抗诉理由既与本案的客观事实不符，也与法律规定相悖：

1、娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书的第一个抗诉理由为“骗取国家税款”并不是《刑法》第205条构罪的构成要件，并以此抗辩一审判决对原指控第三次事实不构成犯罪之理由。

针对该理由，首先要陈述的是公诉机关所犯之错误系“教条主义”错误，属典型的“生搬硬套法律条款”。如果仅从条文字面上去理解《刑法》所规定的罪名，那不是只要识字的人都可以从事法律工作?那还需要去学什么法律专业、法学基础理论等?那还需要搞什么全国律考、全国司考?

其次要讲的是“犯罪”具有三性即“刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性”。《刑法》每个条文、每个罪名的出台都是有特定前提的，同时为了正确理解《刑法》上所规定的具体罪名、同期也有大量的司法解释出台。立法者如此作的动机、目的为了什么?就是为了正确理解、运用《刑法》上所规定的每个特定的罪名、以正确适用《刑法》。现在被告人实施的该次行为连社会危害性都没有，谈何应受惩罚性?谈何构成犯罪?

2、娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书的第二个抗辩理由为：被告人所开具的发票中体现出的出票人与受票人之间的货物流、资金流和票据流即“三流合一”不一致，并以此作为认定“虚开”的关键来判定起诉书指控的第三次事实系犯罪。

针对该理由，首先要讲的是套用公诉机关抗诉的第一个理由即《刑法》第205条所规定的罪名描述是没有“三流合一”等类似规定的，纯属公诉机关自个陈述的所谓理由，在法律上是站不住脚的;

其次，根据最高人民法院“关于适用全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的规定若干问题的解释”第一条第二款之规定，公诉机关所陈述的“三流合一”之理由也是无法律依据支撑的;

最后，刑法意义上的“虚开”是指“行为人没有缴税而伪造缴税的行为”，试问公诉机关所指控的第三次事实，行为人没有缴税吗?行为人伪装缴税了吗?

3、娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书的第三个抗诉理由为：以第二个抗诉理由即“三流合一”之观点来作为抗辩一审判决认定其他7次指控事实不构成犯罪之理由：

针对该理由，首先要陈述的是刑法意义上的“虚开”及“逃税”的特定法律含义，“虚开”的法律含义为“没有缴税而伪装缴税”，“逃税”的法律含义为“不缴或少缴应纳税款，使国家得不到应该得到的税款”。根据“虚开”及“逃税”的法律含义，结合被告人周兴雨的该7次行为，不难得出对其行为只能界定为“逃税”行为的结论;

其次，最高人民法院“关于适用全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的规定若干问题解释”第一条第二款已对《刑法》第205条所规定的罪名作了详细、详尽的解释，也并不是公诉机关所简单理解的“三流合一”;

最后，一审法院根据庭审查明的实际情况，考虑到交易方进行了实际的经营活动、开具发票的直接目的和动机就是为了少交税款及保障经营活动的顺利进行等理由，结合法律的明文规定，对被告人周兴雨的行为定“逃税罪”完全合乎该案客观事实及法律，无任何不当或不妥之处。

综上所述，本辩护人认为：娄星检公刑抗字(2013)1号刑事抗诉书所述的三个抗诉理由既不合乎一审已查明的客观事实，也无充足的法律依据，且与法律明文规定相违背。故建议二审法院依法驳回其抗诉请求，维护被告人周兴雨的合法权益。

辩护人：湖南宇能律师事务所

贺春林 律师

2014年2月28日

叶某虚开增值税专用发票案无罪辩护词

尊敬的合议庭法官：

受上诉人叶某的委托和北京大成(合肥)律师事务所指派，我依法担任叶某的二审辩护人。通过二审开庭，辩护人认为，一审法院认定“上诉人以牟利为目的，为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪”，事实不清，证据不足，具体理由如下：

一、上诉人与丁某之间存在借贷关系，一审法院没有查清上诉人将部分资金退回丁某(购买方)的实际用途，就将退回的资金全部认定为虚开发票金额，与本案事实不符。

上诉人在庭前供述：丁某多次向其借钱，因想继续合作下去，当时没有借条。丁某本人也证实，其与叶某合作期间多次向叶某借钱，已经陆续还了部分借款，至今仍未还清，当时没有借条。该借款事实除了有两人的供述外，还有丁某利用曹志永的农业银行账户转款的银行交易明细予以佐证。据统计，从2012年2月21日至2012年12月24日，丁某通过曹志永账户分12次转款2059875元到叶某及姜某(系叶某妻子)的账户(见证据卷10第1至49页)。从2013年1月至6月，丁某向姜某账户转款1685134元(见辩护人提交的证据一)，合计转款3745009元。由于丁某与姜某之间没有生意往来，涉案的城步永盛公司也于2012年6月注销，上诉人也于2013年3月被刑事拘留，而丁某直到2013年6月仍将资金不断转入姜某的账户，足以证实该转入的款项系丁某向上诉人偿还的借款。因此，即使上诉人存在虚开增值税发票的行为，也应当将退回资金中的借款部分予以扣除。一审法院将退回的资金统统认定为上诉人虚开发票金额，明显错误。

二、“湖南远扬司法鉴定所出具的司法鉴定意见书”是完全按照侦查机关的办案意图，依据不完整的检材做出的，不具有真实性、客观性，而且与其他证据存在明显矛盾，不具有证据力。

根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的司法解释第84条规定，司法鉴定意见的检材是否充足、可靠，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求以及与其他证据是否矛盾等是人民法院应当着重审查的内容。

首先，从检材看，(1)该司法鉴定机构没有获取交易双方经济往来期间的完整财务资料(见侦查卷四57页)，而且城步永盛公司财务管理混乱，部分会计资料遗失;(2)河北深泽县国税局出具的协查报告及相关税务、财务资料等侦查机关已于2012年10月16日获取，但在2013年10月28日28日委托鉴定时，侦查机关却没有将这些重要资料送检;(3)部分银行交易资料侦查机关没有调取送检，如2013年1月至6月丁某通过曹志永账户转款的银行交易记录等。

其次，从鉴定的过程和方法看，该份司法鉴定意见不符合涉税司法鉴定规范的相关要求。

此类鉴定，鉴定人应当依据完整的财务、会计资料、相关实物及涉税法律法规，运用鉴定人的税务及会计知识，进行科学客观的分析，作出鉴定意见。但是在该司法鉴定意见分析过程中，发现多处引用证人证言、犯罪嫌疑人供述等言词证据。引用言词证据违背了税务司法鉴定的本质内涵。因为言词证据与司法鉴定意见都属于本案中的诉讼证据，都是用来证明案件事实的，而言词证据本身也是待证事实，具有不确定性，可靠性较差，引用不确定的、待查证的言词证据作为本案司法鉴定的依据，不符合涉税司法鉴定规范的相关要求。

而且上诉人在庭前笔录及一二审开庭时，多次称在城步当地收购药材时，农户不愿意提供身份证信息，为了应付税务检查，才通过当地熟人关系，找到一些村民(李明发、刘丙淑、段汝民、银祝强等人)冒充收购发票的收款人，所以才会出现这些村民否认与上诉人存在收购交易的证言。但这并不能否定上诉人从当地其他农户手中进行收购药材的事实。可是该司法鉴定意见却将这些证人证言也作为鉴定依据，有失客观。

在分析说明中，仅对城步永盛公司退回购货方的款项进行了分析说明，但对在此期间购货方(丁某)将三百余万元款项又转回上诉人账户这一资金流向的性质未做任何分析和评价，该司法鉴定意见带有明显的倾向性，甚至完全按照侦查机关的意图提供鉴定意见，不具有合法性及客观性。

此外，该司法鉴定意见与现有证据相矛盾，且没有排除。

辩护人在一审开庭前辗转河北、湖南两省，依法调取了河北省深泽县国家税务局发给城步县国税局的“增值税协查报告”，检察人员也于二审开庭前移送了该协查报告及相关资料。该协查报告详细列举了城步永盛生物科技有限公司与河北深泽医药公司第三批发部及西苑批发部直接的业务往来情况、货物运输情况、资金流情况及票流等情况，并明确指出，双方企业之间存在真实的货物交易。辩护人认为，国税稽查部门通过调查、询问、分析，依职权出具的协查报告具有合法性、真实性，其证明力应当大于司法鉴定意见，因为鉴定意见系在侦查机关有选择性的提供检材的基础上，依据不完整的检材进行的分析与推测，具有明显的主观性及片面性。即使两者的证明力相当，证据矛盾也是依然存在。

虽然检察人员提出，税务人员没有实地调查企业实际经营状况就出具协查报告，所以协查报告内容不真实，辩护人不能认同。税务人员是否进行了实地调查目前没有充分的证据，即使没有进行实地调查，也属于程序上的瑕疵而已，不能因此否定税务人员依据证人证言，财务、会计资料做出的结论就一定不真实。而且到目前为止，出具协查报告的河北省深泽县国税局既没有撤销该协查报告，也没有出具新的法律文书否认其真实性。

最后，该司法鉴定意见仅仅从资金流向就推断存在虚开增值税发票，是片面和错误的。是否虚开增值税发票与资金流无直接关系，因为企业间的资金往来太频繁，是否虚开增值税发票关键要看是否存在真实的交易，这个交易也许不是2011.12-2012.6月期间发生的，也许是之前或者之后相近的时间发生的。另外，鉴定书中没有说明是否获取城步永盛生物科技有限公司汇款资金用途的直接证据，也没有披露2011.12-2012.6月期间交易的明细资料，既然如此，所开具的165份增值税专用发票，到底哪一份是虚开的?虚开金额是多少?这显然要根据增值税发票所附货物明细与实际发货明细才能够判断，如果没有获取到相关交易的资料应该做出无法发表意见的鉴定结论。

三、上诉人的庭前供述出现反复，上诉人在庭前做了14次供述(见证据卷二P1—51页)，其中有罪供述6次，无罪供述供述8次。这其中6次有罪供述大多是在被非法轮流羁押在新宁、绥宁县看守所做出的。从这6次有罪供述与其他证据的形成时间来看，是其他证据在前，口供在后。否则上诉人是不可能记住曹志永、王琼等人的银行账户的，更不可能记住许多交易数据，包括银行数据，有的甚至精确到小数点两位。从证明价值上讲，在“先证后供”的情形下，除非能够确保被告人供述的自愿性和合法性，否则无法确定被告人供述的真实性。

四、一审法院认定本案系自然人共同犯罪，而且让上诉人对涂某虚开299万增值税发票的行为承担责任，没有事实及法律依据。

城步永盛生物科技有限公司经过合法程序注册成立，一审法院认为该公司的成立是以牟取非法利益为目的，所以系自然人犯罪。既然如此，上诉人是否牟取到了非法利益以及牟取了多少非法利益?所获利益归谁所有?这些重要事实，一审法院没有查清，目前也没有证据能够证明。因此辩护人认为，一审法院认定本案系自然人共同犯罪，证据不足，依法不能成立。

退一步说，即使是自然人共同犯罪，也无证据证明涂某与上诉人有合谋行为。涂某在虚开行为完成后，为了向上诉人要钱缴纳税款，无奈中才告诉上诉人自己为他人虚开发票的事实。因此对于该299万虚开的增值税发票，上诉人既没有指使，也没有参与，更没有从中获利，不符合共同犯罪的犯罪构成，上诉人对此不应承担法律责任。

综上，辩护人坚持认为本案事实不清，证据不足，且主要证据间存在无法排除的矛盾。恳请合议庭法官能够明镜高悬，充分考虑辩护人意见，一切事实让证据说话，对本案做出公正的判决。

辩护人：王金胜

2015/5/8

蔡某虚开增值税专用发票、骗取贷款、非法吸收公众存款、信用卡诈骗、挪用资金案无罪辩护词

内容概述：

第一部分 基本事实——本案是地方政府个别领导李某、王某、唐某、魏某等犯罪团伙故意一手人为制造的假案。

第二部分 程序违法问题

(一)单位犯罪未建议补充起诉。

(二)先抓人后找罪。

(三)未强制关键证人出庭作证。

(四)非法证据未排除、未回复。

(五)八天的庭审，法庭未给予蔡某充分的陈述权和辩护权。

第三部分 起诉书指控有罪证据不足——实体无罪

一、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪

1、虚开增值税专用发票

指控事实：

2010.5—2011.11，蔡某(以下简称“蔡”)作为阳信华瑞公司法人，安排公司孙某、张某等为朱建新虚开增值税专用发票68份，价税总计7214972.48元，税额1048329.44元，被滨阳燃化公司抵扣。

指控罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，是单位(阳信华瑞公司)犯罪而不是个人(蔡某)犯罪。

(二)需税务机关前置处理。

(三)朱某与阳信华瑞系合作关系，是单位行为。

(四)阳信华瑞与滨阳燃化货物销售(煤炭销售)真实，数量或者金额真实。

(五)阳信县经侦大队已处理。

2、虚开用于抵扣税款发票(运输发票)罪

指控事实：

2009.9-2011.10，蔡某作为阳信华瑞和京通物流实际负责人，从京通物流为阳信华瑞虚开运输发票抵扣税款，35张，金额3320914元，阳信华瑞抵扣税款232462.98元。

指控罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，是单位(京通物流)犯罪而不是个人(蔡某)犯罪。

(二)需税务机关前置处理。

(三)京通物流为阳信华瑞运输煤炭，运输真实，提供了应税劳务，数量或金额准确，开具运输发票经阳信地税局审核合法。

二、骗取贷款罪

指控事实：

1、2012.12，蔡以阳信华瑞公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向阳信县农村信用合作联社骗取贷款250万元，该款逾期尚未归还。

2、2012.12，蔡以阳信华瑞公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向阳信县农村信用合作联社骗取贷款600万元，该款逾期尚未归还。

罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，是单位(阳信华瑞)犯罪而不是个人(蔡某)犯罪。

(二)上述两笔贷款是从2009年开始的，多次还后再贷。每次提交的材料都是按银行要求整理提供，银行对企业了如指掌。

(三)未能偿还是地方政府个别领导“抢劫”造成(保全抵偿、签订零元价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果。

(四)两笔贷款均有足够担保，未用尽司法手段。

(五)上述两笔贷款已起诉，系民事纠纷。

(六)财务报表增加收入和提高利润的审计报告问题，银行是明知的(详见附件21)，仅仅是提供的贷款资料存在瑕疵。

(七)《购销合同》仅为“受托支付”，销货方属于与借款企业出资人员关联企业，符合信用社公司类贷款的规定(详见附件17)。购销合同看是否盖了红章(详见附件18)，仅仅是形式要件。

指控事实：

3、2013.4,蔡以邦奥公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向滨城区信用联社旧信用社骗取贷款1000万元，该款逾期尚未归还。

罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，是单位(邦奥公司)犯罪而不是个人(蔡某)犯罪。

(二)贷款是还后再贷，并非第一次贷款。

(三)传唤、刑拘时贷款未到期，还不上不具有唯一性。

(四)贷款还不上是高新区个别领导人为造成的(保全抵偿、零资产转让股权、将蔡某投进大牢)的后果。

(五)有邦奥公司17亩土地抵押和高新区投资公司担保贷的。担保充足，担保人是财政局出资设立，完全有偿还能力。

指控事实：

4、2013.5，蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向建行滨州西城支行骗取贷款500万元，该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还。

5、2013.7，蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向中国银行滨州分行骗取贷款500万元，该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还。

罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，均是单位(邦奥公司)犯罪而不是个人(蔡某)犯罪。

(二)刑拘时贷款均未到期。

(三)有足额担保和反担保。

(四)邦奥公司未能偿还是政府个别领导“抢劫”人为造成(保全抵偿、零资产转让股权、将蔡某投进大牢)的严重后果。

(五)上述两笔贷款已由担保人代为偿还，没有给银行造成任何损失。

骗取贷款罪综合无罪意见：指控证据不足，指控罪名不成立。

(一)如果构成犯罪，均是单位犯罪，第一被告人依法应当为邦奥公司和阳信华瑞。

(二)不存在骗取，审计报告、购销合同仅仅是存在瑕疵，不存在虚假，不是“三假”。

(三)购销合同系受托支付，购销合同未履行与虚假不同，销售方属于与借款企业出资人关联企业，均符合金融企业公司类贷款的规定(详见附件17)。

(四)骗取贷款罪与违法发放贷款罪对应，未追究银行相关责任人员责任，同时也证明骗取贷款罪不成立。

(五)银行、审计师事务所对公司收入、利润的调整和购销合同未实际履行是明知的和默许的。

(六)未能偿还银行贷款是政府个别领导“抢劫”人为造成(保全抵偿、签订零价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果。

综上，阳信华瑞和邦奥公司上述五笔贷款，均系合法取得的贷款，全部用于生产经营，部分没有按“购销合同”规定的贷款用途使用，到期没有归还，是邦奥公司资产被区投资公司抵偿债务和零价格“抢走”，还不上是意志以外的原因，完全是政府个别领导犯罪(抢劫罪和滥用职权罪)行为直接导致。故指控骗取贷款罪证据不足，指控不成立。

三、非法吸收公众存款罪(70678242.94元)

指控事实：2005.12.7-2013.11.16期间，蔡以自己或阳信华瑞、邦奥公司名义，向社会不特定对象46人、4家单位非法吸收资金70678242.94元，后归还本金39010036元，支付利息9435310.25元。

罪名不成立理由：

(一)如果构成犯罪，是单位犯罪，第一被告人依法应当为邦奥公司和阳信华瑞公司。

(二)起诉书指控的46人、4家单位全是蔡某亲朋好友，没有一个是不特定的人员，而且一般不给利息，企业股权被强制转让前无任何人报案和起诉。蔡某以单位名义向亲朋好友借的，至于同学、亲朋好友在哪儿借的是另一借贷关系，公司与蔡某亲朋形成借贷关系，三方形成三角债。故蔡某并非面向“不特定“对象融资。

(三)蔡某未从事金融服务，将从亲朋借支款项用于生产经营。如果将此“民间借贷”款项用于生产经营认定为犯罪，明显不利于经济发展。

(四)未能偿还亲朋部分借款是政府个别领导人为造成(保全抵偿、签订零价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果。

四、信用卡诈骗罪(36万)

指控事实：2013.10.13，蔡用其名下的中国银行信用卡刷卡套现360125.05元，将其中的36万用于偿还个人欠款，逾期经银行多次催收未还。

罪名不成立理由：

(一)透支时有偿还能力，不具有以“非法占有为目的”的善意透支行为。

(二)没有银行两次书面催收的书面催收证据，并非逾期经银行多次催收未还。

(三)未能偿还是政府个别领导人为造成(签订零元价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)，透支款项用于企业生产经营偿还公司债务，并非偿还个人欠款。

五、挪用资金罪(289364.46元)

指控事实：

1、2008.6，蔡利用阳信华瑞公司法人便利，指使员工赵某于2008.6.17,6.28自公司账户挪用15万、18万元用于支付购房款，至今未还。

罪名不成立理由：

(一)蔡某从未在单位领取过工资，公司财产和个人财产混同。

(二)阳信华瑞是蔡某个人公司，股东孙某是挂名，蔡某用自己独资公司的钱购房，未侵犯股东利益。

(三)侵犯债权人利益系民事赔偿责任而不是刑事责任。

指控事实：

2、2010.11，蔡利用担任山东邦奥创业公司股东及实际经营者职务便利，于2010.11.30、2011.9.26日致使财务人员从公司挪用120240元、6517元用于支付其住房首付款。2012.12.25，办理住房贷款23万，安排财物人员按月支付，到2014.2.26日，共计为其偿还32552.9元。

3、2010.11，蔡利用担任山东邦奥创业公司股东及实际经营者职务便利，,2010.11.30指使财务从公司账户挪用90180元用于支付赵某购房款。2012.3.1，赵某办理住房贷款17万元，蔡安排邦奥公司财务多次支付贷款，共计39841.56元。

罪名不成立理由：

(一)公司购买专家用房，高新区政府规定不能以单位名义购买，只能以个人名义购买，其他股东股东陈某(详见附件12)和股东蔡某(详见附件5)一致认可和知情。

(二)单位借用个人名义购房，房屋是单位资产。

综合以上三部分，辩护人认为滨城区人民法院应当立即判决宣告蔡某无罪。

尊敬的石某审判长并合议庭人民陪审员：

根据《中华人共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的规定，王发旭、杨承富二位律师依法接受被告人蔡某家属马某的委托，并征得蔡某本人的同意，受北京市京师律师事务所指派，担任蔡某涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了被告人蔡某并仔细审阅研究了本案的全部证据材料。通过2015年7月2日，16-17日，8月3—7日8天的庭审，辩护人认为本案公诉机关指控被告人蔡某有罪的事实不清、证据不足，现发表如下无罪辩护意见：

中华人民共和国主席、中共中央总书记习近平说：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，辩护人也希望蔡某在本案能感受到公平和正义，这是司法改革和依法治国的基本要求。要保证实体公正，程序必须公正。本案需要运用法治思维处理本案，法治思维就是证据思维，查清案件事实的过程实质是证据真假还原的过程，哪个证据更能还原事实，哪个证据就更具有真实性。事实与规范之间，通过规范解决问题。证人证言和被告人供述容易造假，系以感情至上，强权文化的结果，必须揭开非法证据的面纱，还原客观事实。本案系先抓人后找罪，先有政府个别领导滥用职权、抢劫蔡某价值人民币伍亿元以上的民营企业资产，强迫签订零价格《股权转让协议》(详见附件3)是客观事实。地方政府个别领导为掩盖犯罪事实，推卸担保和反担保责任(详见附件14)，安排公安机关假借刑事案件从企业财务资料中寻找证据，侦查不合法，所有证人证言和被告人供述均系伪造，应当依法排除;公司财务、档案资料虽然客观，但来源不合法(详见附件14)，也应当依法排除。

第一部分 本案的基本法律事实——地方政府个别领导李某、王某、唐某、魏某等犯罪团伙为掩盖犯罪事实，故意一手人为制造的假案。

蔡某(滨州市第九届人大代表和第十届政协委员)是山东省滨州市高新区民营企业家，系邦奥科技、中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流公司的实际控制人和个人独资民营企业。蔡某在2005年成立阳信华瑞公司(股东孙某是挂名，实为蔡某个人独资公司)从事煤炭经营业务。由于滨州市2009年成立开发区，在高新区招商引资的邀请下，蔡某看准滨州市成立高新区的优惠政策及看准D-核糖项目市场，2011年在高新区注册邦奥公司，为完成领导安排的招商引资任务，应高新区领导要求先后成立中科佰嘉和京通物流公司。

邦奥公司D-核糖项目属“投资大，风险大，利润高”行业，公司成立后资金来源主要靠股东出资、银行贷款和民间融资三种方式。以公司及股东蔡某个人名义申报了6项专利(价值4亿元以上)，成为是山东省2011年省级重点建设项目(年产d-核糖5000吨)。企业需要大量资金投入，蔡某及其原股东投资1000余万，亲朋好友借支几千万，银行贷款2000万。

滨州高新区开发投资有限公司(以下简称“区投资公司”)是高新区财政局独资成立的担保公司，滨州市中小企业投资担保中心(以下简称“市担保中心”)是滨州市财政局独资成立的担保公司，均是政府成立的以盈利为目的，以公权力为后盾的放高利贷和提供担保的公司，注册该公司违反国务院禁令，成为政府个别领导放高利贷的工具、利用公权力敛财及抢劫的工具、魔爪。高新区李书记是由滨州市委书记张某一手提拔，金阳药业董事长魏某与滨州市市长崔某系老乡关系。滨州市高新区李书记为了地方财政收入和个人敛财之目的，不惜一切手段抢劫民营企业，任意践踏蔡某私有财产，将民营企业家私有财产通过犯罪手段变为公有之际，从中获取个人巨额利益。

事实一、区投资公司董事长王某身兼财政局副局长，2012年邦奥公司以阳信华瑞名义向工行贷款1000万，2013年3月贷款到期，区投资公司以年利率12%从山东府新创业投资有限公司借支1000万，再以年利率18%转借给邦奥公司偿还工行贷款，期限3个月。因邦奥公司贷款还上后没能续贷出1000万偿还投资公司，投资公司便将邦奥公司诉至法院，并将邦奥公司70亩土地(已抵押17亩)中剩余的53亩土地(面积：15344平方米，市场价值不低于50万/亩，抵偿价格却按邦奥建厂时征地价格评估为4158200元)和邦奥公司研发中心办公楼(建筑面积2703.51平方米，低价折价4068241.85元)全部强行保全抵债，2013年10月份全部过户到投资公司名下，使企业陷入困境和被迫停产。

事实二、区投资公司为邦奥公司在信用社贷款1000万元提供担保，建行、中行各500万元的贷款提供反担保。在三笔贷款均未到期【信用社1000万(邦奥公司17亩土地抵押担保和投资公司提供担保)，2014.3.27到期;建行500万元(市担保中心提供担保，区投资公司提供反担保)，2014.5.8到期;中行500万(市担保中心提供担保，区投资公司提供反担保)，2014.7.9日到期】之前，蔡某的手机早已被高新区管委会监控，山东金洋药业有限公司董事长魏某欲投资5000万元受让邦奥公司10%的股权与蔡某谈判未果，高新区管委会了解这一情况后，不让蔡某与魏某单独和谈判，由管委会单独派人与魏某谈判，由于金阳药业董事长魏某与滨州市市长崔某系老乡关系，高新区李书记由滨州市委书记张某一手提拔，可见本案并非是一般的普通刑事案件，里面有许多不可告人的因素掺杂进来，致使本案人际关系变得相当复杂。政府个别领导为了政绩和个人利益，于2014年2月28日召开政府专门会议(详见附件14)，为了抢劫企业和逃避担保反担保责任，强行将邦奥公司(和中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流公司)财务资料和所有档案资料，包括公司印章等强行收走，并指定拉到一家会计师事务所进行审计后提交公安局(详见附件14)，从财务资料中挑选可以靠得上的罪名追究蔡某刑事责任，达到掩盖政府个别领导“滥用职权罪”及推卸“担保和反担保责任(详见附件14)”之目的。以一个公司法司法解释(三)已经不作为“抽逃出资”的罪名(抽逃注册资金罪)于2014年3月13日将蔡某传唤，在公安机关传唤期间(详见附件2)，3月14日下午3点左右，故意关闭监控，王某、唐某、李某等指使公安人员(经侦大队长李某、秦警官和四五个民警和一个做笔录的小姑娘在场)用枪威胁蔡某，在公安局一楼讯问室，以不签《股权转让协议》就以畏罪潜逃当场击毙相威胁，强迫蔡某在高新区投资公司打印好的《股权转让协议》上签字，后又找股东蔡某(详见附件5)、姐夫孙某、法律顾问郭某和阳信县发改局局长郑某给蔡某做工作，以邦奥公司名义将蔡某价值5亿元以上的100%的股权以零元价格转让给高新区投资公司，蔡某为了保命，不得不按公安机关的要求在《股权转让协议》上签字。签字后，3月15日对蔡某取保候审。李书记防止夜长梦多，为了及时办理过户，在周六放假期间，亲自调动高新区工商局(工商局局长吴某能证实)人员在周六正常加班将蔡某100%的股权过户到高新区投资公司名下(详见附件13)。3月18日高新区投资公司再以3000万元低价转让给淄博的金洋药业魏某牟取数亿元暴利，区投资公司抢走邦奥公司【含中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流公司】(详见附件22)后，至今未偿还邦奥公司和阳信华瑞借支的蔡某亲朋好友分文债务。

李某、王某等人为了掩盖“滥用职权罪”罪责，以莫须有的七个罪名将蔡某从2014年4月2日羁押至今，是典型的政府个别领导运用公安机关公权力，以先抓人后从财务资料中寻找罪证，以刑事责任追究为名掩盖抢劫蔡某价值伍亿元以上财产和推卸担保和反担保责任为目的。李某、王某等犯罪团伙涉嫌滥用职权罪和抢劫罪，本案蔡某价值伍亿元资产被区投资公司抢走还被投进大牢，受害者蔡某何罪之有?本案完全是地方政府个别领导故意一手人为制造的假案。

第二部分 程序违法问题

(一)本案除信用卡诈骗罪和挪用资金罪系自然人犯罪外，指控其余三个罪名均为单位犯罪却不追究单位刑事责任，原因在于判处单位罚金实质上是罚高新区财政局。

起诉书指控蔡某五个罪名【虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪】一案，除信用卡诈骗罪和挪用资金罪外，其他三个罪名【虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪】均是单位犯罪，《中华人民共和国刑法》第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(一)关于单位犯罪问题中提到：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。3.对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理，对应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应当及时与检察机关协商，建议检查机关对犯罪单位补充起诉”。但遗憾的是，辩护人在2015年7月2日上午庭前会议中提出本案系单位犯罪，要求庭前处理(详见附件9)，但至今法庭辩论阶段仍未依法作出处理。起诉书应当追究而没有追究单位犯罪的刑事责任，而只追究法定代表人刑事责任，皮之不存毛将焉附，程序严重违法。

如果追究邦奥公司和阳信华瑞单位犯罪，因邦奥公司被区投资公司零价格抢走，阳信华瑞所有资质和印章也被高新区投资公司拿着，实际上是需要对区投资公司判处单位罚金，区投资公司是高新区财政局独资设立的，本质上需要高新区财政局买单。出于地方保护主义，滨城区检察院和滨城区人民法院不敢对邦奥公司和阳信华瑞的刑事责任提起公诉和作出判决，这也是我们要求检察院(错案批捕是检察院)和法院(判处单位罚金政府要买单)回避(详见附件7)的主要原因。但法院和检察院置若罔闻，程序严重违法和不公，难以保证实体判决公正。如果判决蔡某无罪则罢，判决蔡某有罪而未对单位起诉，量刑明显对蔡某不利，本案是一个典型的冤假错案。

(二)本案除投资公司王某报假案外，没有任何人报案。且王某报案的“事实”不是公安机关受理范围，是典型的先抓人后找罪，先将公司财务资料以审计为由强行拉走，再从财务资料中寻找可以靠得上的罪名。三笔贷款报案时均未到期，如果公司无力偿还，区投资公司要承担担保责任，不将蔡某送进监狱将面临承担担保责任和受到行政处分，不得不报假案将蔡某送进监狱。报案存在违法犯罪行为(滥用职权)，立案也不合法(滥用职权)，强迫签订零价格《股权转让协议》是滥用职权犯罪行为。本质问题是政府个别领导想抢劫邦奥公司资产，通过刑事手段以零价格股权转让协议达到政府个别领导抢劫民营企业财产之目的。

(三)辩方申请关键证人出庭质证(详见附件8)，证人应当出庭却未强制证人出庭，导致事实不清。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”。本案控方证人经辩方申请出庭，法院未强制证人出庭，公安侦查笔录全部是伪造的，依法应予排除。

(四)申请非法证据排除(详见附件6)未排除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。本案是高新区管委会李书记、公安局副局长唐某、财政局副局长王某、金洋药业魏某等犯罪团伙为了掩盖抢劫罪和滥用职权罪而人为制造的假案，高新区公安局受高新区管委会领导，公安局经侦大队为管委会个别领导(李某、唐某、崔某、魏某、王某等)掩盖犯罪事实而人为制造假案，故侦查不合法。公安机关收集的所有证人证言和被告人供述，均系伪造的，应当依法排除;邦奥公司和阳信华瑞等公司的财务资料等虽然是客观证据，但管辖不合法、立案不合法、收集证据程序不合法，依法应予以排除，不应作证据使用。故本案全案证据均应依法排除。

例如：《传唤证》传唤时间长达22小时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第117条第二款规定：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;本案是以“抽逃出资”传唤蔡某，不属于“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”的情形，违法传唤;

《股权转让协议》(详见附件3)是3月14日下午15：00左右签订，是在24小时传唤(详见附件2)期间(2014.3.13.22：00-----3.14.20：00)被迫签订，与蔡某当庭陈述和证人股东蔡某(详见附件5)当庭出庭作证内容一致，签订时故意关闭监控，用枪对着蔡某强迫所签，王某等人涉嫌构成滥用职权罪。对蔡某疲劳审讯，签订《股权转让协议》，是采取刑讯逼供等非法方法强迫蔡某签订，是滥用职权罪造成的严重后果(蔡某价值5亿元以上的财产被区投资公司抢走)，且邦奥公司无权处分蔡某个人股权，系无权处分，该协议无效。

“受害人”王某三次询问笔录及询问通知书(2014.3.6;4.22;4.30)，第一次[卷二，P3—9(时间：2014.3.6)]：公安机关与王某共同人为炮制冤假错案，共同伪造笔录。王某不是受害人而是真正的凶手之一，涉嫌构成滥用职权罪。王某身为财政局副局长兼投资公司总经理，报假案，目的是推卸担保责任和抢劫民营企业财产，擅自干涉民营企业自主经营权，三笔贷款均未到期前为了推卸担保责任以刑事案件掩盖非法目的，一步步吞噬民营企业。第二次[卷二，P102-103(时间：2014.4.22)]：公安机关与王某共同人为炮制假案，共同伪造笔录。王某在蔡某公司贷款未到期之前，仅凭主观认为蔡某无力偿还，利用公安机关对蔡某采取刑事强制措施。这是为了掩人耳目，推卸担保责任，以欺骗担保为由不承担担保责任，掩盖相关政府领导免受相应责任追究。邦奥公司向王某投资公司借款1000元在2013年8月就对其房地产进行财产保全并通过法院以物抵债。2014年3月14日对蔡某采取强制措施后,又强迫签订零元价格《股权转让协议》。导致企业被王某投资公司抢走。在蔡某被采取强制措施期间，假借维稳，强迫蔡某与投资公司签订零元价格股权转让协议，签订不平等的“马关条约”。系滥用职权罪的犯罪行为。第三次[卷二，P104-107(时间：2014.4.30)]：公安机关与王某共同人为炮制假案，共同伪造笔录。推卸银行贷款担保及反担保责任。

被告人蔡某在看守所以外的讯问笔录(第三卷，P7—44，地点：滨州市公安局高新技术产业开发区分局或分局办案区)，讯问时间上看系严重疲劳审讯。

1、讯问笔录(第一次)P7—14【疲劳审讯】时间：2014.3.13.23：28——2014.3.14.03:50，

2、讯问笔录(第二次)P15-19【疲劳审讯】时间：2014.03.14.06:26--08:40，第一次(2014.3.13.23：28——2014.3.14.03:50)间隔时间仅仅2个小时又进行第二次讯问。

3、讯问笔录(第三次)P20-24,

时间：2014.3.15。11:54—13:30(办理取保手续)、办理股权过户。

3-1、讯问笔录P27-28 (第 ?次)

时间：2014.3.31.11:30—12:55

4、讯问笔录P29—32(第4次)

时间：2014.3.31。15:04——17:10

5、讯问笔录P33—39(第5次)

时间：2014.3.31.21:33—4.1.1:15

6、讯问笔录P40—42(第六次)

时间：2014.4.1.8:28—4.1.9:40

7、讯问笔录P43-44(第七次)

时间：2014.4.1.9:45—9:55(连续审讯，不让睡觉、不让吃饭)

在看守所以外的所有笔录(共8次)，对蔡某采取刑讯逼供，威胁、诱导等非法手段，疲劳审讯，伪造笔录，全部要求排除。故全案被告人供述、证人证言均系伪造，依法应予排除;书证部分均应依法排除。程序违法和不公，难以保证实体公正。

(五)八天的庭审，法庭未保障被告人蔡某充分的陈述权和辩解权。

2015年8月4日下午，被告人蔡某在庭审中多次要求向法庭陈述自己被高新区个别领导强迫签订零元价格《股权转让协议》的过程，审判长多次打断蔡某陈述，加之审判长告知蔡某向法庭当庭递交的报案材料(详见附件4)，审判长与检察院交涉后检察院不予理会，蔡某对本案的公正产生了疑虑，彻底失望，当庭哭得泣不成声，当天下午庭审被迫休庭。

第三部分 起诉书指控蔡某五个罪名证据不足——实体无罪

一、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪

1、起诉书指控“虚开增值税专用发票罪”证据不足。

起诉书指控“2010.5—2011.11，蔡作为阳信华瑞公司法人，安排公司孙某、张某等为朱某虚开增值税专用发票68份，价税总计7214972.48元，税额1048329.44元，被滨阳燃化公司抵扣”。

(一)如果构成犯罪，是单位犯罪而不是个人犯罪，。

如果构成犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十条【公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任】和第三十一条【单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定】关于单位犯罪的规定，首先要考虑的是阳信华瑞公司作为单位，是单位犯罪。应当依法将阳信华瑞作为第一被告人，蔡某作为第二被告人。

(二)税收案件专业性较强，非税务专业人员，根本无法对具体税务案件进行认定和定性，所有涉嫌税收犯罪案件均需税务稽查机关先行处理，或税务机关与司法机关联合办案，由税务稽查机关调查认定属行政违法还是属刑事犯罪，如果构成犯罪，才移交司法机关立案侦查，而不是由司法机关简单地认定罪与非罪。

(三)虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指“有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”。本案阳信华瑞具有经营煤炭资质，朱某作为自然人，没有经营煤炭资格，但朱某对煤炭具有进货和销售资源，朱某与阳信华瑞合作，公司以事前向税务机关购买发票，阳信华瑞以自身名义向滨阳燃化投标中标后，从山西购煤销往滨阳燃化，通过京通物流车辆运输，由阳信华瑞与滨阳燃化签约、开具增值税专用发票和收取货款。不存在“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一”。阳信华瑞向滨阳燃化销售煤炭的行为是单位行为，煤炭交易真实，开具增值税发票是阳信华瑞应履行的合同义务，提成是阳信华瑞公司内部管理行为。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释:具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：

(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;

本案阳信华瑞向滨阳燃化销售煤炭，有真实煤炭交易，不存在“没有货物销售”，阳信华瑞向滨阳燃化销售煤炭并依法开具相应数量和金额的增值税专用发票，是阳信华瑞的法定义务，不存在没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票。故本案不符合该司法解释第一项规定的犯罪构成要件。

(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;

本案阳信华瑞向滨阳燃化提供了真实的煤炭销售，开具的增值税专用发票是按照实际销售数量和金额开具，不存在“开具数量或者金额不实”的增值税专用发票。故本案不符合该司法解释第二项规定的犯罪构成要件。

(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案是阳信华瑞向滨阳燃化提供了真实的煤炭销售，是阳信华瑞向滨阳燃化出具的增值税专用发票，不存在“让他人为自己代开”增值税专用发票。故本案也不符合该司法解释第三项规定的犯罪构成要件;

虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的概念是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。构成要件是没有货物销售或者没有提供或者接受应税劳务;数量或者金额不实。

本案有真实的煤炭销售和运输，不存在虚开。公司做的是煤炭买进卖出贸易，数量和金额属实，故不构成虚开增值税专用发票罪。

(四)本案阳信华瑞向滨阳燃化销售价税总计7214972.48元的煤炭，开具税额为1048329.44元的68份增值税专用发票，阳信华瑞作为销售方，负有义务向滨阳燃化开具销售金额为7214972.48元的煤炭的增值税专用发票的合同义务，滨阳燃化依法将阳信华瑞开具的增值税专用发票进行抵扣，是其法定权利。本案煤炭销售真实，数量和金额真实(详见附件24)，公诉机关指控被告人涉嫌虚开增值税专用发票证据不足;

(五)阳信县公安局经侦大队韩大队长已对蔡某作出罚金10万元的刑事处罚，是城关派出所对其办理的取保候审，是张某安排民警办理的取保手续。无论其罪名成立与否，现在再次予以刑事追究，属于典型的一个行为两次刑事制裁的行为。

综上，起诉书指控蔡某涉嫌虚开增值税专用发票罪证据不足，指控不成立。

2、起诉书指控“用于抵扣税款发票罪”证据不足。

起诉书指控“2009.9-2011.10，蔡作为阳信华瑞和阳信京通物流实际负责人，从阳信京通物流为阳信华瑞公司虚开运输发票抵扣税款，35张，金额3320914元，阳信华瑞抵扣税款232462.98元”。

(一)如果构成犯罪，是单位犯罪而不是个人犯罪，首先应考虑将阳信京通物流公司作为单位犯罪和第一被告人，理由同上。

(二)税收案件专业性较强，所有税收犯罪案件均需税务稽查机关先行处理，如果构成犯罪，才移交司法机关立案侦查，理由同上。

(三)京通物流是其他车辆挂靠，车辆行驶证上所有权人登记均为京通物流，京通物流的挂靠车辆视为京通物流自己的车辆，由山西运往山东销往滨阳燃化，京通物流向阳信华瑞运输煤炭，京通物流提供了运输业务，最开始是去地税局开票，后来公司取得“货物运输业自开票纳税人认定资质”(详见附件25)后，由京通物流直接开具相应金额的运输发票给阳信华瑞，阳信华瑞取得京通物流开具的运输发票，报送阳信县国税局抵扣，所有35张运输发票全部通过国税局审核“认证相符”(详见附件26)。不存在“没有提供或接受应税劳务”。京通物流为阳信华瑞开具实际金额的运输发票是合法的，是合理避税，根本谈不上构成犯罪。公诉机关并无“没有货物销售和提供了应税劳务，数量或者金额真实”的证据，有煤炭销售就存在煤炭运输，法律构成要件同上，在此不再重复阐述，起诉书指控“虚开用于抵扣税款发票罪”证据不足。

二.起诉书指控“骗取贷款罪”(2850万)证据不足。

1、起诉书指控：“2012.12，蔡以阳信华瑞公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向阳信县农村信用合作联社骗取贷款250万元，该款逾期尚未归还;2012.12，蔡以阳信华瑞公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向阳信县农村信用合作联社骗取贷款600万元，该款逾期尚未归还”。

(一)如果构成犯罪，是单位犯罪而不是个人犯罪，首先应考虑将阳信华瑞作为单位犯罪和第一被告人，理由同上。

(二)上述两笔贷款是从2009年开始的还后再贷的续贷，每次提交的材料都是银行分管信贷的主任、副主任叫公司提高销售收入，蔡某把公司真实情况告诉后，银行安排怎样做就怎样做，需要怎样修改就怎样修改，担保公司的报表也是银行要求调整财物报表就调整，提交的材料每次都大同小异，银行对企业了如指掌(详见附件20)。

(三)贷款虽然到期(250万是2013年12月30日到期，600万是2013年11月11日到期)后刚1个月，但信用社周主任说等到最后一笔贷款到期后，把所有贷款做成一笔展期3年，蔡某正在与担保单位协商和准备展期资料期间被强制签订零价格《股权转让协议》(2014年3月14日)，贷款还不上完全是政府个别领导“抢劫”行为直接导致。

(四)两笔贷款均有担保，250万是阳信县骏马实力有限公司(褚安国)担保;600万是恒通汽贸有限公司和阳信鸿丰牧工贸有限公司担保。担保人真实且有担保能力，公诉机关并无担保人无履行能力且已穷尽司法执行手段后无财产可供执行的证据。

(五)上述两笔贷款共计850万，银行已经向法院起诉了(第26卷第14页)，是典型的民间借贷民事纠纷。

(六)财务报表增加收入和提高利润的审计报告问题，会计师事务所也是按银行要求阳信华瑞对财务报表进行调整，公司经办人也将调整情况和银行要求告知会计师事务所，会计师事务所再根据公司提供的报表、原始凭证出具审计报告。所以银行(详见附件19)、审计师事务所(详见附件20)、政府领导(详见附件21)均是明知的，仅仅是提供的贷款资料存在瑕疵问题。不存在虚构“项目、担保单位和抵押物”;

(七)关于《购销合同》未实际履行问题，信用社主任李某在16卷37页的笔录中谈到仅为“受托支付”。信用社主任助理李某在16卷43页(详见附件17)谈到：“销货方属于与借款企业出资人员关联企业，符合信用社公司类贷款的规定”。信用社周某(部门经理)在26卷18页(详见附件18)中谈到，购销合同看“是否盖了红章”，孙某(详见附件16)和张某(详见附件15)已证明购销合同仅仅是要求面签，仅仅是形式要件。

2、起诉书指控:”2013.4,蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向滨城区农村信用合作联社旧信用社骗取贷款1000万元，该款逾期尚未归还”。

(一)此笔贷款是以邦奥公司名义贷款，如果构成犯罪，首先应考虑将邦奥公司作为单位犯罪和第一被告人，理由同上。

(二)贷款是还后再贷，2013.3到期还款后再次续贷，并非第一次贷款。

(三)传唤(2014.3.13)时贷款未到期(此笔贷款2014年3月27日到期)就将蔡某采取强制措施，直接导致不能还贷，未到期的贷款不能得出邦奥科技一定还不上，不具有刑法上的唯一性。

(四)有邦奥公司17亩土地抵押和高新区投资公司担保贷的。担保充足，担保人是财政局出资设立，完全有偿还能力。

(五)2013.7下旬，区投资公司对邦奥公司53亩土地和研发中心办公楼财产保全后抵债，贷款还不上和企业停产是高新区投资公司一手造成的(保全抵偿)，贷款到期前就将邦奥公司零元价格强行抢走(签订零价格《股权转让协议》)，是导致贷款还不上的直接原因和唯一原因。

3、起诉书指控:“2013.5，蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向建行滨州西城支行骗取贷款500万元，该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还;2013.7，蔡以山东邦奥创业生物科技有限公司名义，利用虚假的审计报告、购销合同，向中国银行滨州分行骗取贷款500万元，该款到期后由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还”。

(一)如果构成犯罪，首先是单位犯罪，邦奥公司是第一被告人，本案是单位犯罪而不是个人犯罪。

(二)刑拘(2014.4.1)时贷款未到期(建行500万于2014年5月8日到期，中行500万于2014年7月9日到期)，不能偿还不具有唯一性;

(三)有足额担保，而且是市政府财政中心提供担保和区投资公司提供反担保，担保充足。

(四)上述两笔贷款已由担保人滨州市中小企业投资担保中心代为偿还，没有给银行造成任何损失。

骗钱贷款罪综合无罪意见：指控证据不足，指控罪名不成立：

(一)如果构成犯罪，均是单位犯罪而不是个人犯罪，第1-2笔是阳信华瑞是第一被告人，3-5笔是邦奥公司是第一被告人;

(二)《中人民共和国刑法》第一百七十五条规定的骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。本案不存在欺骗手段，银行对公司提交的财务报表、审计报表、购销合同是明知的(详见附件19)，刑法上骗取贷款罪中的“骗取”，只要不是虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等三种虚假手段(简称“三假”)，不属于“三假”手段，就难以给银行资金带来实际风险，一般属于枝节问题，不应认定为该罪的“欺骗”。这是因为，只有“三假”手段最可能给贷款带来重大风险，进而危害金融管理秩序，只要投资项目真实、担保单位可靠和抵押物足额，其他资料、手续纵有虚假，也不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序;

(三)购销合同仅仅为“受托支付”，销售方属于与借款企业出资人关联企业，均符合金融企业公司类贷款的规定，购销合同仅仅是银行内部要求提供的形式要件方面的材料，不是银行决定贷款与否的关键材料。

(四)本案虽然存在将收入和利润提高，审计报告和会计报表不实(虚增利润和销售收入的会计报表和审计报告)，购销合同存在未完全实际履行，是因为银行贷款要求必须要有购销关系，贷款资料不存在虚假，只能认定存在瑕疵，负责贷款的各环节银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，为了本单位的利益，以本单位的名义决定向借款人发放贷款，由于他们代表了银行的意思和行为，发放贷款也不是基于错误的认识，因此，借款人不应构成骗取贷款罪。

(五)骗取贷款罪与违法发放贷款罪相对应，不追究银行相关责任人员的刑事责任，同上也证明本案不构成骗取贷款罪。

(六)未能偿还银行贷款是政府个别领导“抢劫”人为造成(签订零元价格《股权转让协议》、将蔡某投进大牢)的严重后果。

综上，本案蔡某阳信华瑞和邦奥公司上述五笔贷款，均系合法取得的贷款，全部用于生产经营，仅仅是没有按购销合同(将贷款转回借款人)规定的贷款用途使用，到期没有归还，案发时不能归还，是企业被高新区投资公司抵偿债务和企业被高新区投资公司零价格“抢走”，贷款还不上是意志以外的原因，完全是政府个别领导故意犯罪行为(滥用职权罪)直接导致。故指控骗取贷款罪证据不足，指控不成立。

三、非法吸收公众存款罪(70678242.94元)：

起诉书指控“2005.12.7-2013.11.16期间，蔡以自己或阳信华瑞、山东邦奥创业生物科技有限公司名义，向社会不特定对象46人、4家单位非法吸收资金70678242.94元，后归还本金39010036元，支付利息9435310.25元”。

(一)所有借款均是以是邦奥公司名义和阳信华瑞名义从亲朋好友手中民间借支，如果构成犯罪，首先应考虑将邦奥公司和阳信华瑞作为单位犯罪和第一被告人，理由同上。

(二)以单位名义借的，是向亲朋好友借的，至于同学、亲朋好友在哪儿借的不知道，并非面向“不特定对象融资，口口相传未公开”，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

本案不具备上述第2、4项司法解释规定的构成要件，未通过“媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”和没有“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

(三)非法吸收公众存款罪中的“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融服务。许多民营企业的发展都依靠民间借贷，如果将“存款”用于生产经营认定为犯罪，明显不利于经济发展。

(四)本案起诉书指控的46人、4家单位全是蔡某亲朋好友和其介绍借支，没有一个是不特定的人员。本案起诉书指控的46人、4家单位具体人员分为下列两大类：

第一类是五个朋友【孟某、赵某、苟某、白某和马某)借给蔡某邦奥公司，这五个朋友向其亲朋所借，与邦奥公司无关;公司记账凭证上虽然登记的是五个朋友提供的具体人员名单，但公司只对蔡某这五个朋友负责，公司出具的具体人员的借据均在这五个人手里(马某出庭作证，提供的邦奥公司出具的借款条原件在马某手里，马某又出具借条给其朋友。其他四个人孟某、赵某、苟某、白某未出庭作证，借款形式和借款条与马某相同(详见附件10)】，这五个朋友再出具相应的借据给其亲朋好友，五个朋友对自己的朋友负责，公司对蔡某的这五个朋友负责，形成典型的“三角债”法律关系。具体名单整理如下：【一、孟某及其以孟某名义出借给邦奥公司的人员：1、孟某(系蔡某妹夫马某的姐夫3卷P115)，2、文某(战友、蔡某老乡)、3、王某(战友)，4、郭某(姨夫及公司法律顾问)，5、王某(儿子姨夫)，6、李某(妻子担保，扈某以李某名义出借)，7、苏某(战友)，8、安某(亲戚)、9、李某(双方配偶系同事);10、杨某(实际就是本人孟立军)47卷P4—9.二、赵某及其以赵某名义出借给邦奥公司的人员：11、赵某，12、马某，13、黄某(表弟、是蔡某拐弯亲戚)，14、宋某(表弟岳父)，15、黄某(表弟，协调韩某和宋某借给赵某)，16、韩某(通过黄某所借)，17、冯某(与我丈夫是战友)，18、马某(哥们,3卷P123);三、苟某及其以苟某名义出借给邦奥公司的人员：19、苟某(蔡某高中同学)、20王某，21、周某，22、陈某，23、程某，24、程某(邦奥公司股东，已将投资款退走。3卷119;P162-63)、25、邵某，26、燕某，27、燕某，28、刘某;四、白某及其以白某名义出借给邦奥公司的人员：29、白某，30、林某，31、王某，32、赵某，33、王某。49卷P15—34;五、马某(蔡某舅子)及其以马某名义出借给邦奥公司的人员：34、程某，35、苏某】。

第二类是蔡某直接向自己的亲朋好友借款，系民间借贷。名单如下：【刘蔡某认识的人和单位：36、韩某(中凯生物老总，3卷P120)，37、张某，38、张某(认识蔡某，通过一个叫张丽借给蔡某)，39、张某(朋友，3卷P128 )，40、赵某(认识蔡某，蔡某妻子马某的同学，蔡某认识。)，41、李某(妻子马某同学，3卷P114)，42、段某(通过赵某联系，3卷P119)，43、苟某(认识，结清,3卷P113)，44、王某(股东孙某介绍，蔡某认识，是股东孙某的小舅子)，45、马某，46、孙某，47、安某(吕某是蔡某清华大学同学，安某是某朋友.三卷P31)，48、宋某(宋某认识蔡某，蔡某认识宋建立)，49、山东阳信龙悦置业有限公司(杨某与蔡某关系好，该公司系杨某阳信县鸿安肥牛有限公司的下属公司)，50、滨州市玉龙食品有限公司(毕某与蔡某关系好，山东阳信龙悦置业有限公司(法定代表人是丛涛)是阳信县鸿安肥牛有限公司(老板杨某)下属公司，我公司借给蔡某300万是通过龙悦置业公司的账转过去的。)，51、滨州市金毅设备有限公司(张某与蔡某关系好，有多次资金往来，3卷P117)，52、科瑞钢板公司(通过县里的一个领导介绍蔡某来找公司老总于华借款，蔡某通过苟佃义介绍找创能石化科技担保。瑞钢板公司是小额贷款公司，月息30%，3卷117。)】

本案蔡某一是“未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”;二是“未向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，仅仅是向五个朋友和直接向15个亲朋借支，是在亲友内部针对特定对象借支，且款项全部用于企业生产经营。未向社会公开宣传，在亲友内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，故其指控证据不足，指控不成立。

四、信用卡诈骗罪(36万)：

起诉书指控“2013.10.13，蔡用其名下的中国银行信用卡刷卡套现360125.05元，将其中的36万用于偿还个人欠款，逾期经银行多次催收未还”。

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

(一)蔡某用自己的信用卡透支36万元(后被银行从其储蓄卡代扣5万余元，透支金额依法只能算本金而不含滞纳金和利息)用于企业生产经营，偿还单位债务，透支时不具有非法占有为目的，其邦奥公司在透支时具有价值人民币伍仟多万的净资产(详见2014年3月滨州四环五海资产评估事务所资产评估报告，实际价值人民币伍亿元以上)，透支时具有偿还的能力，仅仅是后来邦奥公司被王奎刚等政府领导抢走和蔡某被羁押，直接导致不能偿还。根据行为与责任同时存在的原理，非法占有为目的必须存在于透支时，透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还，不能认定为信用卡诈骗罪。故不具有“非法占有为目的”的善意透支行为，不成立信用卡诈骗罪。

(二)蔡某在被羁押前，银行没有书面催收，仅仅在羁押数月后的2015年8月6日书面通知蔡某，由蔡某妻子马某签收(详见附件11)。“催收”仅限于对持卡人催收，对家属催收的，不属于立法原意上的“催收”。

(三)根据最高院、最高检2009年12月3日《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。本案蔡某不具有非法占有为目的，发卡银行没有履行两次催收义务，故蔡某的行为不符合上述司法解释规定的“信用卡诈骗罪”的犯罪构成要件。

五、挪用资金罪(289364.46元)：

1、起诉书指控“2008.6，蔡利用阳信华瑞公司法人便利，指使员工赵某于2008.6.17,6.28自公司账户挪用15万、18万元用于支付购房款，至今未还”。

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

(一)蔡某从阳信华瑞2005年成立至今，从未在单位领取过工资，虽然存在以单位资金为自己支付购房款，但工资总额远远超过购房款，个人财产和公司财产混同。在财产混同的情况下，仅仅是股东对“挪用”部分，需以个人财产对公司债务承担连带赔偿责任;

(二)阳信华瑞公司股东为蔡某和股东孙某二人，股东孙某是挂名(详见附件23)，阳信华瑞股东实际为蔡某一人，公司实际是蔡某个人公司。挪用资金侵犯的是股东的利益和债权人的利益，股东为蔡某本人，自己用自己公司的钱购房，不存在侵犯其他股东利益，仅仅是公司资产和个人财产混同，股东需要对“挪用”部分对债权人承担赔偿责任。

综上两点，起诉书指控涉嫌构成挪用资金罪证据不足，指控不成立。

2、起诉书指控“2010.11，蔡利用担任邦奥公司股东及实际经营者职务便利，于2010.11.30、2011.9.26日致使财务人员从公司挪用120240元、6517元用于支付其住房首付款。2012.12.25，办理住房贷款23万，安排财物人员按月支付，到2014.2.26日，共计为其偿还32552.9元;2010.11，蔡利用担任邦奥公司股东及实际经营者职务便利,2010.11.30指使财务从公司账户挪用90180元用于支付赵某购房款。2012.3.1，赵某办理住房贷款17万元，蔡安排邦奥公司财务多次支付贷款，共计39841.56元”。

公司购买专家公寓，是为了引进技术人才，高新区规定不能以单位名义购买，只能以个人名义购买，公司以赵某和蔡某二人名义购买，蔡某是经其他股东(股东陈某和股东蔡某)协商一致同意的。邦奥公司股东为蔡某、股东蔡某、程某和股东陈某，因程某出资后又退股，实际股东为蔡某、股东蔡某和股东陈某。以个人名义购买专家用房，是三个股东协商一致的意见(详见附件12及附件5)，两套房屋是公司财产。起诉书指控涉嫌构成挪用资金罪证据不足，指控不成立。

综上，蔡某邦奥公司(含邦奥独资的中科佰嘉、阳信华瑞、京通物流)数亿元财产被地方政府个别领导(李某、王某、唐某、魏某等人)以零元价格《股权转让协议》形式抢劫得一干二净，犯罪团伙为了掩盖犯罪事实(滥用职权罪和抢劫罪)和逃避担保责任，将蔡某送进监狱，被抢劫的受害者反成被告人，真正的凶手王奎刚反成报案的“受害人”黑白颠倒。起诉书指控蔡某涉嫌构成“虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪”五个罪名成为地方政府个别领导(李某、王某、唐某、魏某等人)掩盖犯罪事实的遮羞布，是对滨州市招商引资抹黑。本案完全是一个假案，起诉书指控五个罪名均证据不足，指控不成立。

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“要建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”、“任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分;造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”、“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。”

辩护律师奉劝检察机关、法院的各位办案人员，不要滥用手中的司法职权办冤假错案，以免日后成为替罪羊;同时，善意提醒检察机关、法院各位办案人员，将领导干预司法的具体情况记录在案，订入附卷，为自己将来保留下凭据;更希望合议庭法官能够勇敢担当，独立司法，莫为他人背骂名。作为一位法律人，要对法律永保敬畏之心，三尺之上有神灵。无论幕后的黑手有多大，但最终要为案件质量终身负责的是具体承办人员。

朗朗乾坤，欢迎各大媒体监督，同时对于非法干预本案的相关领导和滥用职权、抢劫蔡某邦奥公司伍亿余元民营企业资产的领导，我们保留依法向中纪委巡视组等相关机关提起控告的权利。

以上辩护意见，请合议庭评议时认真考虑本辩护意见，建议滨城区人民法院依法立即判决宣告蔡某无罪。

此致

山东省滨州市滨城区人民法院

辩护人：杨承富 王发旭 北京市京师律师事务所律师

二0一五年八月七日

蒋恒中虚开增值税专用发票案无罪辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

江苏国磊律师事务所依法接受被告人蒋恒中妻子贾秋妍的委托，指派路光亮律师作为辩护人，为其涉嫌贪污罪暨受贿罪提供辩护。一审法院经过37次庭审，最终认定其贪污罪暨受贿罪不成立，但是又判决被告人蒋恒中犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，现辩护人就蒋恒中虚开涉嫌虚开增值税专用发票罪一案，根据案卷材料以及增值税相关原理、结合刑法本身，特辩护意见供合议庭参考。

二十一年来，无论是对虚开增值税专用发票产生的原因，还是虚开增值税专用发票对国家税款的影响，抑或是虚开增值税专用发票罪这个罪名本身的法律适用，均处于极度混乱状态。

今蒋恒中一案，其案件之特殊可谓万案难逢，辩护人确信，以尊敬的审判长、审判员之艺高胆大，当可创万众膜拜之经典判例而建流芳百世之功。时值《增值税法》和涉税犯罪司法解释即将出台之际，何不以法律人之智慧，以浓墨重彩之笔，为两部法律的出台画出一道美丽的彩虹。

法律人之智慧不在于背诵了多少条文，而在于深谙条文背后的原理，熟悉这些原理，即使忘记条文，也能轻松的推导出来，在条文模糊或者没有规定的时候，也能准确的适用法律，我们相信审判长和审判员的法律人的智慧。

尽管蒋恒中的所谓虚开行为即使构成犯罪，也过了追诉时效(因为国家税款被骗金额为零)，但是辩护人还是希望贵院依法作出经典判例而宣告蒋恒中无罪。

一、关于蒋恒中的行为是否系介绍他人虚开

原审法院将蒋恒中的行为定性为介绍他人虚开，显然可见原审对虚开增值税专用发票完全不熟悉，本案蒋恒中的行为即使构成虚开，也充其量是如实代开。

1、和本案相关的刑法意义上虚开的类型介绍及其特点

(1)、没有真实交易而为他人虚开和让他人为自己虚开

该类虚开的特点为：受票方将价税合计金额支付给开票方后，开票方扣除开票费后将余款返还给受票方(通常是通过第三方返款);或者受票方直接支付开票费给开票方。

比如A公司为B公司虚开了价税合计117万元的专用发票(或B公司让A公司为自己虚开了加税合计117万元的专用发票)，假定开票费为5万元，发票流和资金如下：

虚开发票流为：A……→B

资金流通常为：

方式一：B→A(5万元，这种实务中不多);

方式二：B→A(117万元)且A→B(112万元，通常通过第三方)

该类虚开最重要的特点是：

受票方实际负担开票费(也可能没有开票费);且受票方不需要实际负担价税合计的金额(后面这点特别重要，决定性的)。

(2)、存在真实交易，但是让他人为自己如实代开

该类虚开的特点为：实际发货人将开票费交付给开票方，开票方给受票方开具专用发票;受票方需要实际负担价税合计的金额(金额一样或相差不大)。

比如，A销售一批货物给C，价税合计117万元，但是让B代自己开票，假定开票费为5万。

发票流为：B……→C

资金流：

方式一：C→A(117万元)→B(5万元)

方式二：C→B(117万元)→A(112万元)

如果方式二下的B实际支付给A的金额小于等于不含税价格，或者方式一下A实际支付B的价格大于等于发票上的税额，尤其需要注意是否存在挂靠关系(一种隐名代理关系)，按照《增值税暂行条例》及其《实施细则》以及国家税务总局公告2014年第39号。

该类虚开最重要的特点是：

实际销售方负担开票费(也可能没有开票费);且受票方一定支付了价税合计相当的金额(后面这点特别重要，决定性的)。

至于票货分离的虚开，和本案无关，本辩护词不予提及。

(3)、何以判断是否系介绍他人虚开呢?

判断介绍他人虚开的基础在于判断开票方和受票方的虚开类型，本案中受票方西能公司实际支付了价税合计44万元的金额，故而西能公司和兄弟公司的开票不可能是无货虚开。

其实本案中最简单而最有力的排除蒋恒中系介绍他人虚开的依据就是：蒋恒中实际负担了63931.6元的增值税税款。因为介绍他人虚开而自己负担税款，这种只有精神病人和智障能做得出来。

二、蒋恒中的行为是否系他人为自己如实代开呢?

那么蒋恒中的行为是否系让他人为自己如实代开呢?

我们重新看卷宗：

2006年11月16日的两份开票，发票流资金流为：

发票流：兄弟公司→西能公司(17.6万元)

资金流：西能公司→兄弟公司(17.6万元)→蒋恒中(足额扣除税金后)

由于西能公司未收到返款，故而西能公司必然收货了，或者至少有收取货物的权利。

2006年2月份的三份发票，发票流资金流为：

发票流：兄弟公司→西能公司(26.4万元)

资金流：西能公司→蒋恒中(26.4万元)→兄弟公司(税金)

此案的资金流和发票流和如实非常类似，而且从资金流和发票流来分析，西能公司必然收货了或者至少有收货的权利。

辩护人认为：

1、对于2006年11月16日的两份发票，应当认定为挂靠：

理由是，国家税务总局公告2014年第39号公告：

(1)、发票流：兄弟公司→西能公司(17.6万元)

资金流：西能公司→兄弟公司(17.6万元)

货物流：兄弟公司→西能公司(只要以兄弟公司的名义发货就是了，或者西能公司有向兄弟公司收货的实质权利或形式权利)

再者，依据《发票管理办法》第九条的规定，兄弟公司也应该为西能公司开具发票。

故而从形式上看，该两份发票应该为挂靠交易下的开票;从实质上看，该两份发票和挂靠交易交易的开票完全一致。

辩护人这里简单提及一下三流一致，这个长达二十多年的东西，在辩护人长达半年中的尖酸刻薄的攻击中已经化作了历史，不久前总局的视频会议不再以三流是否一致作为判定发票是否抵扣和虚开的依据。

2、2006年2月份的三份发票，可能为如实代开：

该三份发票尽管实质上和挂靠对国家税款的影响一致，但是衡量是否挂靠最重要的依据，是否以被挂靠方的名义交易(而不需要考虑实际交易方)。

3、区别代销、挂靠和虚开对税款的影响，看看支付的费用是否大于等于开具的发票上的销项税额。

这种情况在自然人销售货物或提供服务的情况下比较多见，因为自然人以前不能开具专用发票，不过这块已经逐渐放开，否则有悖增值税的中性原则。

行为人虽然名为代销、挂靠，但是其支付的代销费、挂靠费明显小于开票方的开具的专用发票上的销项税额而无正当理由的，应当细致调查其是否为其以代销、挂靠之名而行虚开之实;如果行为人实际上就是让他人如实代开，但是其足额缴纳了所代开的发票上的税款的，不宜作为犯罪论处，因为其不但不可能导致国家税款处于可能流失，反而在现行的增值税制度极不完善的情况下，对于保障国家税款和活跃市场极端重要，尤其是营改增之后，大量的个人销售进入增值税应税领域(总局也开始放开了对自然人代开专用发票)。

辩护人举例来说：

张三销售某货物给B公司，价税合计117万元，可是张三不能开具专用发票(依据以前的规定，也不能让税务局代开)。

(1)、张三给了A公司挂靠费3万元，以A公司的名义销售给B公司，B公司收到117万元的款项后将117万元的款项交付给张三。张三实际获得款项114万元。如果AB公司之间缺乏实际的权利义务约束而实际上的权利义务在张三和B公司之间，则张三的行为构成虚开，至于让多大金额的税款处于可能流失的危险状态，根据具体情况可以精确测算。

(2)、张三给了A公司3万元的代销费，A公司销售给了B公司，B公司收到117万元的款项后将117万元的款项交付给张三。张三实际获得款项114万元。如果AB公司之间缺乏实际的权利义务约束而实际上的权利义务在张三和B公司之间，则张三的行为构成虚开，至于让多大金额的税款处于可能流失的危险状态，根据具体情况可以精确测算。

(3)、张三给了A公司17万元的开票费，让A公司代开了专用发票，票面价税合计117万元。这种 情况下不可能让国家税款处于可能流失的危险状态，具体看下文的分析。

另外，贵院也可以细细品读我提交的《增值税专用发票虚开的判定与预防》一书，尽管作者对其很多思想予以保留，但是目前一些国家税务总局和公安部协作的虚开大案中，其专家组遇到难以理解的疑难问题后，也时不时从其中去寻找灵感和答案;辩护人也愿意为贵院提交国内外的增值税研究资料，以及增值税的原理等资料，这些资料市场的书，仅仅有两本，另外一本是全国人大常委会预工委《增值税法》立法起草组的《增值税法律制度比较研究》;其他资料辩护人愿意为贵院提供增值税的国际指南、论文等等。

三、即使蒋恒中的行为构成如实代开，其对国家税款的影响

(一)、如实代开下对国家税款的影响

无可非议的是：一批货物当他最终流入消费者的时候的价格如果为X元，则该货物无论经历多少环节，无论经历什么环节，也无论经历多少个国家和的确，则所负担的增值税税款只能是X(1+税率)，因为之前就该产品征收的增值税税款都得退还(抵扣)，只有该环节的税款不必退还。

设张三欲出售的货物采购价格为C元，采购时候税率为E，销售价格为S元，该环节增值税税率为L(因为可能化作了其他货物，故而E未必等于D)，征收率为D，进入消费环节(含视同消费，比如进入非增值税应税领域)的价格为X元，最终消费环节的税率为k(因为最终环节可能化成了其他产品，所以税率可能和L不同)。正常情况下该批货物国家应当征收的增值税为X/(1+k)。

1、张三如实开具普通发票的税款。

C/(1+E)+S(1+D)+X/(1+k)。

国家多征收的增值税税款为C/(1+E)+S(1+D)，因为该环节并未进入增值税最终环节却没能允许抵扣。

2、张三让税务局代开专用发票(比如说，现在和将来)的税款。

C/(1+E)+X/(1+k)。

国家多征收税款 C/(1+E)，因为该环节并未进入增值税最终环节却没能抵扣。

3、张三让A公司代开专用发票并且足额缴纳了税款国家税款的影响。

C/(1+E)+ X/(1+k)。

国家多征收税款 C/(1+E)，因为该环节并未进入增值税最终环节却没能抵扣。

4、张三让A公司代开专用发票，但是其支付给A公司本身的税款比如发票上的应纳税额少了N元，并且对A公司 本身是否足额缴纳其开出去的销项处于完全不可控不可知的状态。

此时需要对A公司的主管税务局的实际多收的税款予以最坏化处理，即增加的实际税款为S(1+D)-N元，受票方减少S(1+D)元。则国家税款的最坏情况是：

C/(1+E)+X/(1+k)-N。

相比税务局正常的代开，将导致N元的国家税款处于可能流失的危险状态;相比设计合理的增值税制度，即基于增值税本身的原理，将导致 N- C/(1+E)的国家税款处于可能流失的危险状态。

需要说明的是，即使是免税这种征收率为零的计税，对于纳税人来说也只是权利而绝对不是义务;而对于禁止自然人让税务局代开专用发票这种规定，完全是和市场经济严重背离的行为(目前国家税务总局已经纠正)，倘若换作现在这样的规定，让他人为自己如实代开根本不必。

尊敬的法官：行为人让他人为自己如实代开并足额缴纳税款，其本质不过是为了完成交易的无奈之举，完全无损于税收征管，根本不可能导致国家税款处于可能流失的危险状态，反而很好的保障了国家税款及时入库，保障了增值税抵扣链条的连续性;今天，自然人部分业务已经不再需要那样代开(比如税总函〔2016〕145号)，而可以让税务局代开了(尚未完全推行，目前只在部分业务领域但是必将成为趋势;就像当年的小规模纳税人代开，江苏某法院依法判决其无罪后，小规模纳税人之后不久即可以让税务局代开专用发票)。

(2)、蒋恒中案对国家税款的影响

设不虚开的情况下，兄弟公司的实际缴纳税款为X元，西能公司的实际缴纳税款为Y元。两家税务局的增值税税款为X+Y元。虚开的情况下，兄弟公司的实际缴纳税款为(X+63931.6)元，西能公司的实际缴纳税款为(X-63931.6)元，两家公司增值税依旧为X+Y元，计算 公司为：(X+63931.6)元+(X-63931.6)元。

如果是兄弟公司为自然人代开的话(，则依据当时的规定，自然人所在税务局少收了24905.66元的税款(按照当时的征税率6%计算，现在的征收率为3%)，即：44万元/(1+6%)*6%,可是这个税款当时不能抵扣本身就是错误的，这个目前已经纠正。

(1)、如果当时是自然人代开普通发票，AB以及自然人三家的税款为X+Y+24905.66元;

(2)、如果当时是让兄弟代开专用发票的话，AB以及自然人三家的税款为X+Y元。

(3)、如果是按照现在的允许给自然人代开，AB以及自然人三家的税款为X+Y元。

也就是说了，即使是按照当时的很不合理的规定，充其量导致国家税款减少了24905.66元(即使整个虚开过程未被发现)，而这个24905.66元本身就是不应当征收的。

很奇怪的，是吗?当时的如实代开反而达成了现在已经改正过来的增值税政策。

很显然，就算蒋恒中的行为构成虚开且构成犯罪，至少已经过了追诉时效(因为就算按照最坏最坏的情况，就算按照当时极不合理而现在已经纠正的极其扯淡的算法，国家税款被骗金额也充其量24905.66元)，而且这个还不是因为虚开而是因为不开;两份最高院的指导判例也已交。

建议贵院对其采取取保候审措施，然后我方可以用大量的时间、精力，让贵院熟悉增值税原理，在熟悉原理的这个过程中，贵院如果对其原理本身有疑问，我方愿意协助贵院逐层将相关的资料提交全国人大常委会预工委《增值税法》立法研究组，这个是我国真正熟悉增值税原理的小组，我方也可以为贵院提供国际上公认的增值税研究资料以及检索和提供《增值税暂行条例》的立法背景资料。我们确信，贵院在细致处理这个案件后，足以轻松推导出不久即将出台的增值税法的规定，也能轻松推导其他国家的增值税制度，更能轻松解析增值税实务中遇到的疑难问题。

另外，如果本案中开票方和受票方是无货虚开，则受票方的税务局少了多少税款，开票方的税务局就实实在在的少了多少税款，国家税款不可能处于可能流失的危险状态，更不可能让国家税款被骗。

四、虚开增值税专用发票罪只能是危险犯

1、虚开增值税专用发票罪不是目的犯

诚然，陈兴良等人认为虚开增值税专用发票罪是目的犯，但是：

(1)、在为他人虚开(含票货分离的为他人虚开)、介绍他人虚开、以及为他人如实代开的场合，开票方通常不可能有骗取税款的目的，因为开票方毫不关心国家税款是否被骗取，而只关心自己是否赚到了开票费。倘若以骗取税款为目的作为其构成要件，显然是不利于法益的保护，也违背立法的宗旨的。

简单举例一下，A公司对甲货物享有免税政策且能就甲货物开具专用发票，于是A公司向B公司无货虚开了税额17万元的专用发票，发票上的货物为甲货物，假定当期实际被免的应纳计算额大于虚开税额。很显然，A公司并没有骗取国家税款的目的，而且A公司也丝毫不关心B公司是否抵扣，但是只要B公司抵扣了并且A公司按照免税进行了申报，则国家税款直接被骗17万元。

此处需要注意的是，如果A公司不享有增值税税收优惠政策，即使B公司足额抵扣也不得直接认定为相应的国家税款金额被骗，因为A公司的应纳税额也增加了17万元。国家税款具体如何完全在A公司的可控可知范围内，是否需要认定为国家处于可能流失的危险状态完全取决于A公司是否有足够的能力处理因为该虚开而增加的销项，即案发之时A公司无力缴纳的增值税欠税金额。

至于介绍他人虚开，就更别提什么骗取税款的目的了。

(2)、在让他人为自己虚开的场合，即使抵扣也未必导致国家税款被骗

行为人让他人为自己虚开的目的，无非是减少自己的应纳税额，但是无可非议的是，自己的应纳税额减少的同时，开票方的应纳税额通常也相应的增加。只是，开票方如何处理器增加的应纳税额，完全不在受票方的控制范围之内。故而，让他人为自己虚开，其抵扣行为通常来说只是让国家税款可能流失的危险状态。

从主观心态来说，让他人为自己虚开的场合，行为人对于国家税款是否被骗完全是一种放任的心态。

(3)、在为自己虚开的场合，才是必须有骗取国家税款的目的

因为金税工程的为自己虚开，通常只能是指虚开农产品收购发票，这种开票行为，只要抵扣通常必然导致国家税款流失。

2、虚开增值税专用发票罪是行为犯吗?

2013年的代表国内刑法最高水平的“当代刑法思潮论坛”论坛上，会议一致认为：所谓的行为犯多数应理解为抽象危险犯，少数应理解为侵害犯，不应该承认单纯行为犯的概念。

行为犯本身不是指刑法分则的行为一旦完成就构成犯罪，而是指行为本身就构成犯罪的基础上，行为一旦完成就构成既遂。如果认为行为一旦完成就构成犯罪，无异于四要件不考虑社会危害性，三阶层不考虑违法性。

我国的刑法主流思想是，假定行为人按照其意图实施玩该行为，然后判断是否具有法益威胁性和法益实害性，借此区分迷信犯和不能犯未遂。但是即使如此，也是需要考察行为本身是否具备法益威胁性或法益实害性。无论是结果无价值论还是二元的行为无价值论，其法益威胁性或法益实害性均是任何犯罪的构成要件，一元的行为无价值论早已被历史抛弃。

所谓犯罪既遂，是指行为人的行为已经符合刑法分则的全部构成要件(而不是修正的构成要件)，这个构成要件包括了客体要件(即威胁或危害了该罪名所要保护的法益)。

3、虚开增值税专用发票罪只能是危险犯

我们需要首先弄清的是：虚开增值税专用发票罪的设立，是对虚开行为本身的否定还是对虚开行为导致国家税款处于可能流失的危险状态的否定?如果是前者，我们可爱的国家税务总局躺枪了，因为总局很多规定毫无疑问是强令纳税人虚开，比如还本销售等等，如此一来，总局构成单位犯罪了;

没有任何一个罪名是对行为本身的否定评价，而是该行为本身导致法益受到威胁或侵害的否定评价，只有当行为威胁或侵害到该罪名所要保护的法益(或客体)之时，方可构成该罪。那么虚开增值税专用发票罪所要保护的法益(客体)是什么呢?

很显然，只能是避免增值税税款处于可能流失的危险状态或被骗(完整的虚开抵扣税款发票罪还包括极其罕见的可抵扣消费税发票)，因为增值税的唯一功能是筹集财政收入，而专用发票本身仅仅为此而设计。有专家说，虚开可能导致GDP混乱统计，此纯属完全不懂GDP为何物的砖家，因为：GDP是统计的终端消费产品，而依据规定不能终端消费开具专用发票(只能开具普通发票)，更不能抵扣，而能够抵扣的发票一定是无法用于统计GDP的。

尽管张明楷、司法考试的教材认为虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯(不过其也认为对不可能导致国家税款处于可能流失的危险状态的虚开增值税专用发票不作为犯罪处理)，但是辩护人认为，虚开增值税专用发票只能是具体危险犯，而不可能是抽象危险犯。

当然，辩护人认为这是张明楷不熟悉增值税本身导致的，错把受票方应纳税额的减少当做国家整体的税款的减少，而实际上，受票方减少多少应纳税额，则开票方通常会增加多少应纳税额。

这里情有可原的是，我们国家能背诵增值税条文的多如牛毛，而能熟悉增值税原理的则屈指可数，基本上集中于人大常委会预工委(这就是为什么持续20余年的三流一致需在赵律师的尖酸刻薄的讽刺长达七个月之久后才予以实际上废掉)。

这里说说，假如虚开增值税专用发票是抽象危险犯且不允许举反证推翻(所谓举反证推翻，是指举证证明该情况下不可能构成危险故而出罪)，我觉得我们的国家税务总局躺枪了，因为其税务规章中有大量强制纳税人虚开的规定，比如：折扣销售不在同一张发票的金额栏中注明折扣额的、过了认证期为未认证不能冲红的、无货而购买方不配合冲红的、还本销售等等等等。

我们认为，抽象危险犯只能是该行为一旦完成，通常已经或通常必将导致法益受到威胁，不受到威胁那是小概率事件，故而法律直接拟制该行为本身的危险性。

而实际上，绝大多数的虚开增值税专用发票行为，其行为完成之时通常尚未让国家税款处于可能流失的危险状态，也有很多情况下不会导致国家税款处于可能流失的危险状态(绝非小概率事件)。

就虚开增值税专用发票罪来说，很难说虚开行为完成就让国家税款处于可能流失的危险状态，因为:从虚开行为完成到国家税款处于可能流失的危险状态尚有一段时间，而且需要后续行为才能做到。

比如：让他人为自己虚开的情况下，只有行为人实际抵扣了，才能让国家税款处于可能流失的危险状态;为他人虚开的情况下，除非存在票货分离、税收优惠等特殊情况，只有将发票交付给对方且自己确实因为虚开而导致无法足额缴纳因为虚开而增加的销项的时候，国家税款才可能处于可能流失的危险状态。

相反，虚开完成之时，通常先是让国家税款处于可能增加的高概率状态，然后因为行为人的不同行为进而确定是否进入让国家税款处于可能流失的危险状态。

故而，辩护人认为，虚开增值税专用发票罪至少应当让国家让国家税款处于可能流失的危险状态方可作为犯罪。

五、应当将虚开增值税专用发票罪的适用对象限于可能导致国家增值税税款流失的虚开

熟悉增值税原理则不难发现，虚开增值税专用发票罪的适用对象应当限于可能导致国家增值税税款的流失的虚开，具体主要包括如下情况：

1、为他人虚开了增值税专用发票、为他人如实代开专用发票，因为虚开、代开而存在无力缴纳的增值税欠税(这里需要排除的是，行为人尽管存在无力缴纳的增值税欠税，但是和虚开没有因果关系的情况，比如实际发货方如实足额缴纳了增值税税款或者支付了增值税税款到公司等)。

2、让他人为自己虚开，不能确保开票方有足够的能力就开出的销项足额缴纳税款，且抵扣了销项。

3、为他人虚开了增值税专用发票、为自己虚开(主要是农产品收购发票)，其开票项下的交易事项享有增值税税收优惠政策，且按照优惠政策申报税款。

4、票货分离的为他人虚开，即以其偷梁换柱，让自己对外虚开的专用发票不必实际缴纳增值税税款。

5、让他人为自己如实代开，不能确保开票方有足够的能力就开出的销项足额缴纳水客且不能确保受票方不予抵扣。

6、为他人虚开，其通过其他特定手段导致逃避销项申报的和逃避增加后的应纳税额的缴纳的。

7、其他可能导致国家税款处于可能流失的危险状态的专用发票虚开(实务中极其罕见)。

综上所述，虚开增值税专用发票罪的设立，其本身并非是对虚开增值税专用发票本身的否定评价，而是对虚开增值税专用发票导致国家税款处于可能流失的危险状态的评价，蒋恒中的行为不可能导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态，更别说导致国家税款被骗，故而辩护人认为应当依法宣告无罪。

如果合议庭对辩护词有所疑问，可以和辩护人即使沟通，如果依旧不能打消疑问，可以就辩护词的内容层报最高院，商同财政部(不是国家税务总局)和全国人大常委会预工委《增值税法》立法起草组(真正熟悉增值税运作原理的人在立法组，其余的多是死记硬背条文)：倘若真如此的话，贵院之功足以终结虚开增值税专用发票罪之混乱。

感谢你在百忙之中认真看该辩护词，谢谢!

江苏国磊律师事务所

律师 路光亮

2016年7月23日

孙夕庆虚开增值税专用发票、侵占案无罪辩护词

【内容提要】

第一部分，关于本案的控方定罪证据问题

一，本案控方的全部书证均不符合相关法律规定的有效要件，不能作为定案的根据。

二、关于孙夕庆的讯问笔录

2015年2月3日、4日、2月15日、4月30日的四份笔录，不能用作定案的根据。

三、关于乐成文的笔录

乐成文的笔录内容前后内容自相矛盾，哪份是真哪份是假?既然自相矛盾，那么都不能用作定案的根据。

四、关于张彦伟、张连山的笔录

两份录音证据足以证实张彦伟、张连山的笔录陈述是虚假的。

五、关于鉴定报告

已经作为非法证据被合议庭排除

六、李小璐、李璐紋、姜会昌、李方田等人的笔录，是在尚未立案、刑事诉讼法程序尚未启动前形成的，属无效证据。

第二部分 关于孙夕庆不构成虚开增值税发票罪的辩护意见

一、没有足够的证据证明开具增值税发票是孙夕庆安排的。

1、孙夕庆否认开具起诉书指控的增值税专用发票是其安排的。

2、 孙夕庆的第四次次的讯问笔录及其它讯问笔录属于非法证据，应予排除和不能作为定案的根据。

3、 同案的乐成文在几次的笔录中，开始指证是孙夕庆知道并安排开具发票的，但在后来几次的笔录中又否定了这一说法。自相矛盾。乐成文的笔录因自相矛盾而不能作为定案的根据。

4、 两份录音证据证实张彦伟、张连山的笔录是虚假的陈述。

5、 刘连荣的笔录中，也不能够证实是孙夕庆安排的开具发票。

6、钟莲红、张庆、相兴伟等人，作为潍坊中微的员工，显然是事先有人做了教唆才一致的往孙夕庆身上推，认为开具发票是孙夕庆安排的。但是，结合张彦伟、张连山的录音证据，完全可以证实是他们一起做的虚假陈述，一致构陷孙夕庆的。

7、郑英涛在笔录中，开始说发货单等是刘连荣、张连山、吴丽华安排的，但在第二次笔录中就变成了是孙夕庆安排的。这两份自相矛盾的陈述显然是受了他人的干扰或指使才有变化的。其笔录中也说是“刘连荣安排我这么说的”。

8、本案的证人笔录，绝大部分都没有交代证人作证的权利、义务及责任，按照有关法律规定，其笔录不能作为定案的根据。

9、以上所有的潍坊中微的员工所指证的所谓的孙夕庆安排开具增值税发票的内容，均被张连山、刘连荣的录音证据所否定和吞并。

10、本案的全部书证均属非法证据，不能用作定案的根据。

11、公诉人提交的潍坊中微与常州中微之间的销售合同、出库单、发货单等书证不仅不能作为控方证据达到证明所指控的罪名的作用，相反，作为辩方证据恰恰证明了这两个公司之间不是虚开发票而是有实际业务交易的。

2、 本案的关于增值税发票是虚开的指控均不成立。

三个项目均已付诸履行，有的已经履行完毕。部分没有完成的，是由于乐成文被抓、孙夕庆被赶出了潍坊中微并被抓、公司的业务档案和财务档案被公安人员查封带走而没有全部的履行。

即使没有履行部分，按照《关于修订增值税专用发票使用规定的补充通知》(国税发〔2007〕18号)的规定，可以开具红字发票予以回冲。

3、 假设，本案的三笔业务所开具的增值税专用发票即使属于没有真实交易的虚开，那么也不构成虚开增值税专用发票罪。

《2004年全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》、最高人民法院研究室法研【2015】58号的复函均认为，只要没有造成国家税收的损失，即使虚开了增值税发票，也不以犯罪论处。

第三部分 关于起诉书指控的孙夕庆涉嫌侵占罪问题

1、 起诉书指控侵占中微光公司股东基金款、员工购房款共计577.14万元中的200万元孙夕庆没有得到，还在潍坊中微账户，377.14万元是转让埃尔迪公司股权给潍坊中微所获得的对等代价，是合法所得。

2、 于394.6万元的指控也是不成立的。

该笔是偿还孙夕庆的借款

三、394.6万元的侵占罪指控，是虚假的。316万元已经转回潍坊中微的账户，其余80万元根本不存在，在所谓的80万元转到9222卡时，该卡尚未开户。

4、 第四笔侵占4.5999万元的指控

飞机票、汽车装饰费用是平账时使用的发票，而不是真实的报销;

鸢飞大酒店是正常的业务招待;

上述几笔相加是45499元,500元的差额不知是根据什么指控的。

5、 关于所谓的孙夕庆侵占承兑汇票贴息款874604.86元的指控

证据显示该笔资金根本没有到孙夕庆的手里，而是转到了承兑汇票的持有人手里。

六、孙夕庆与潍坊中微公司之间存有巨额的债权债务关系，潍坊中微公司欠孙夕庆高达四百余万美元的资金。即使孙夕庆得到了公司的资金也属于实现自己在公司的债权。

总之，起诉书指控孙夕庆的两个罪名均不成立。孙夕庆无罪。

(以下为辩护词的正文部分)

尊敬的各位法官

尊敬的人民陪审员：

作为本案被告人孙夕庆的辩护人 ，现就本案的有关问题发表以下辩护意见。

首先，感谢合议庭在整个的庭审中以很大的耐心听取了被告人和辩护人的意见。

由于本案存有严重的构陷情节，致使本辩护人因此而出现过一些过于激动的情绪，合议庭给予了理解，也一并表示感谢和致歉。

合议庭能够安排二十多天的超长时间进行细致、全面的审理，向合议庭表示敬佩。

同时，也对前期没能获得控方的举证提纲导致质证时间人为延长、大量的非常明显的非法证据和无效证据竟然被作为控方的定罪证据提交法庭以及合议庭没能启动排除非法证据程序、对本辩护人的全部申请书均不予支持，深表遗憾。这，极有可能会成为导致本案是冤假错案的关键。

本律师历来对公正、公平和依法办案的司法机关、司法人员心存深深的敬意。同样，也历来对徇私枉法、构陷好人的司法人员嫉恶如仇并且不彻底洗脱当事人的冤情决不罢休!

刚才，郑湘律师已经发表了的辩护意见，本律师尽量不重复。在证据质证时已经陈述过的意见尽量简化陈述，建议合议庭能充分注意法庭调查时的证据质证意见。

本辩护人通过查阅卷宗、几十次会见在押被告人等，发现本案无论从程序到实体、从事实到证据，均存有严重问题。指控孙夕庆涉嫌虚开增值税专用发票罪、侵占罪均缺乏事实依据和法律依据。孙夕庆等本案的四名被告人，均不构成被指控的罪名。

第一部分，关于本案的控方定罪证据问题

控方为了证明所指控的罪名，向法庭提交了大量的证据。但是，这些证据中绝大部分是无效证据、非法证据和不能作为定案根据的证据。辩护人有足够的可以证明被告人无罪的证据。

一，本案控方的全部书证均不符合相关法律规定的有效要件，不能作为定案的根据。

1、 最高人民法院刑诉法解释第六十九条规定，“对物证、书证应当着重审查以下内容：

(一)物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;

(二)物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚;”第七十三条　“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：

(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;

(二)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的;

(三)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的;”

根据上述规定，作为书证必须具备以下几个条件才能用作定案的根据：

第1、 书证的复制件要与原件经过比对一致;

第2、 书证的复制件必须经二人以上制作;

第3、 制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名;

第4、 书证(包括原件)应当附有相关笔录、清单。书证未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

第5、 笔录、清单要经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，要注明原因;

第六、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的，如不补正或做出合理解释，不能不得作为定案的根据。

根据此规定，本案的全部书证，要么的复印件且未经与原件比对一致，要么虽经比对一致但不符合上述的有效要件。因此，本案的全部书证均不能用作定案的根据。

3、 关于孙夕庆的讯问笔录

孙夕庆的以下几份笔录属于非法证据、无效证据，不能用作定案的根据。但十分遗憾的是，合议庭竟然认为孙夕庆的以下笔录不属于非法证据，尤其认为对孙夕庆长达9个小时的彻夜审讯竟然认为“没有达到疲劳审讯的程度”，请问，长达12个多小时的彻夜审讯还达不到疲劳审讯的程度，还有什么程度能属于疲劳审讯呢?

1、 孙夕庆于2015年2月3日下午19点开始至2月4日凌晨4点结束的第一次讯问笔录;

2、2015年2月4日凌晨6点50分至7点17分结束的第二份讯问笔录;

3、2015年2月15日14点50分至16时50分结束的第三次讯问笔录;

4、2015年4月30日的笔录。

根据最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

孙夕庆于2015年2月2日被潍坊市高新区警方抓获，2月3日上午10点被刑事拘留，2月4日14时被送押潍坊市看守所。孙夕庆在潍坊高新区警方的控制之下，孙夕庆的第一份笔录于2015年2月3日下午19点开始至2月4日凌晨4点结束，长达9个小时。紧接着又开始了第二次的审讯。

但是，辩护人注意到自2月2日孙夕庆被抓获后至2月3日下午10点期间近20多个小时无任何司法手续被限制自由(本案全部侦查材料没有这期间的司法手续)，在此期间，辩护人有理由怀疑孙夕庆没有在正常条件下进行休息，2月3日下午19点就经历夜审达12个多小时，属于典型的疲劳审讯，该期间两份笔录应当排除。

孙夕庆于2015年2月15日的笔录应当排除，2月15日孙夕庆被羁押于潍坊市看守所，但该份笔录的讯问地点却在高新区公安分局，地点违法，应当排除。而且在庭审中公诉人并没有对此做出合理解释。 如果要证明此份笔录是在看守所做的，仅凭一份说明是没有任何说服力的，公诉人应当提供当时的监管录像等证据证明。对此，本辩护人申请合议庭通知侦查人员出庭说明情况，几步之遥的侦查人员拒绝出庭。《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》25条规定，“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。 经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”合议庭对此份笔录不予排除显属违法。

孙夕庆的2015年4月30日的笔录没有孙夕庆的签名、捺印。没有签名、捺印就无法确定该笔录是否经过孙夕庆的核对、确认。刑诉法解释第81条规定，笔录未经被告人核对确认的，不得作为定案的根据。此份笔录理应排除。

三、关于乐成文的笔录

乐成文的以下笔录作为非法证据已经被排除：

1、2015年2月6日13:04-16:05的笔录;

2、2015年2月6日18:00-19:20的笔录;

3、2015年2月7日9:04-11:05的笔录;

但是，乐成文的其它笔录，与这三份笔录中的陈述完全不一致，甚至互相矛盾。当证据之间出现矛盾的、不一致的证明内容的情况下，这些彼此矛盾、内容不一致的证据均不能当作定案的根据，均属无效证据。

四、关于张彦伟、张连山的笔录

这二人作为潍坊中微公司的高管，一直在致力于构陷孙夕庆。在侦查机关的笔录中，做了若干的企图证明孙夕庆有罪的陈述。但是，在乐成文的辩护人、乐成文的太太提供的录音证据中，张彦伟、张连山的陈述完全可以证实张彦伟、张连山在公安机关的陈述是虚假的。因此，这二人的笔录均不能作为定案的根据。

五、关于鉴定报告

第一次的司法鉴定报告因没有司法鉴定资质，经本辩护人的申请合议庭又责成控方重新进行了鉴定。再次鉴定后的鉴定意见，刚才合议庭示明不予采信。

既然合议庭已经明示不予采信，本辩护人就不再就鉴定意见进行陈述。

六、李小璐、李璐紋、姜会昌、李方田等人的笔录，是在侦查机关立案之前所制作的笔录。未经立案，侦查机关就开始侦查、取证。需要阐明的是，任何人未经侦查机关立案，均有免于恐惧和不被刑事调查的权利。刑诉法没有规定公安机关对案件可以进行初查。初查是检察机关对职务犯罪所做的特殊规定。立案，是诉讼程序的开始。未经立案，刑事诉讼程序没有启动。没有启动刑事诉讼程序就开始侦查行为，显然是不合乎法律规定的。程序违法，所获取的证据也是无效的。

其它还有若干的证据所存在严重的瑕疵、违法之处、不真实之处，在证据质证时已经做了陈述和否定，在此不再重复赘述。

对于本案控方的整个证据体系，目前来看是不完整的、毫无根据的。已经没有足够的证据体系来支持公诉人的指控。

刑事辩护，无需全面否定控方证据，只需达到证据存疑即可断掉证据链，从而否掉控方的指控。

刑事辩护，也无需辩方有充足证据否定控方所指控的内容，只需达到证据存疑、事实存疑，根据疑案存无的刑事法律原则，即可达到否定全案的目的。

本案不仅是事实存疑、证据存疑，而且还很明显的显示，所有的证据体系是为了构陷孙夕庆而罗列的。

第二部分 关于孙夕庆不构成虚开增值税发票罪的辩护意见

所谓的虚开增值税专用发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一，违反有关规定，使国家造成损失的行为。

刑法第二百零五条对此罪名做了具体的规定。同时，对骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，做了较为严重的处罚规定。

对单位犯此罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据情节也要科以刑罚。

此款规定，经过审判实践的检验，发现有若干脱离社会现状的情况存在。为此，最高人民法院又进一步出台了一些司法解释和函复。

构成犯罪，根据刑法犯罪理论，须具备三个要素，即：刑事违法性、社会危害性和应受惩罚性。相对应的虚开增值税专用发票罪，也应具备这三个要素：

1、 刑事违法性：即违反了国家的税收法规、发票管理法规，且达到一定的程度的;

2、 社会危害性：作为发票犯罪，其危害的是国家的税收管理和税收损失。有观点认为，危害了国家的税收及发票管理制度也是社会危害性。本辩护人认为，这是把违法性混同为了危害性。此罪名的危害性，就是国家的税收损失。

3、 应受惩罚性。

根据这几个特点，众多的学者、最高人民法院的法官、最高人民法院的函复和电话答复等，均认为：不能简单的认为只要开具了与实际交易不符的发票就构成此罪，应该看是否造成了国家的税收损失。只有造成了国家税收损失且达到了一定的数额，才能以虚开增值税专用发票罪论处。

依据目前的证据、情节，认定孙夕庆构成虚开增值税专用发票尚缺乏必要的情节、构成要件及起码的证据。

一、没有足够的证据证明开具增值税发票是孙夕庆安排的。

本案指控孙夕庆构成犯罪所依据的主要证据是，孙夕庆本人的讯问笔录、乐成文的讯问笔录、相关证人的讯问笔录、司法鉴定报告、增值税发票、潍坊中微公司与常州中微公司之间的业务往来文件等。纵观这些证据中，有的属于非法证据应当予以排除;有的属于虚假证据不应当作定案的依据;有的不具备证据的有效要件，不属于有效证据;有的只是断章取义，断取部分环节而删去了能说明全部事实的内容，等等。本案侦查机关调取的均是企图证明孙夕庆有罪的证据，对证明孙夕庆无罪的证据和否定公诉机关指控的证据竟然一份也没有调取。

1、孙夕庆否认开具起诉书指控的增值税专用发票是其安排开具的。

孙夕庆在潍坊中微公司担任董事长职务。公司业务有严格的分工。作为董事长的孙夕庆只是对公司进行宏观管理、负责公司的战略事务。潍坊中微有各个业务部门，各个部门对应的有分管高管。孙夕庆对于所谓的开具增值税发票是其安排的这一情节始终的否认的。

整个庭审中，孙夕庆始终坚持认为：开具增值税发票是张彦伟一手安排的。张彦伟是公司的高管、常州项目的负责人、常州公司的大股东。开具常州项目的发票，直接双面受益的是张彦伟。

结合张彦伟在与乐成章、周林的谈话录音证实，孙夕庆是不同意开具常州中微公司发票的。

2、孙夕庆的第四次次的讯问笔录及其它讯问笔录属于非法证据，应予排除和不能作为定案的根据。

前面已经对此做过阐述，在此不再重复赘述。

3、同案的乐成文在几次的笔录中，开始指证是孙夕庆知道并安排开具发票的，但在后来几次的笔录中又否定了这一说法。为此，乐成文在回答本辩护人的庭审发问时讲，当时是按照侦查人员及潍坊中微公司的律师刘新亭的要求说的。当时公安人员孙强、夏登科及律师刘新亭要求乐成文指证是孙夕庆安排和指使的。在此后的笔录中，乐成文拒绝按照侦查人员和刘新亭的指证孙夕庆的说法陈述，于是公安人员夏登科、孙强就把乐成文带至潍坊并关押至今。

后来乐成文的辩护人当庭提交的监控视频证据和多份录音证据完全可以印证以下几点：

第1、 乐成文的指证孙夕庆的陈述及笔录，是公安人员、律师刘新亭一起做的。按照有关法律规定，这些乐成文的指证孙夕庆的笔录作为非法证据已经被合议庭排除。

第2、 张彦伟的谈话录音、乐成文太太和张连山的通话录音可以证实，乐成文是在办案人员及其他人员的要求下做的虚假的陈述。正如张彦伟反复说的，“要推到孙夕庆身上”。张彦伟自己也意识到迟早会查清开具发票是张彦伟自己安排的这一事实，尤其是发现栽赃陷害极有可能会败露，于是畏罪潜逃。

4、 张彦伟、张连山的笔录是虚假的陈述。

张彦伟的录音证据足以否定张彦伟先前的证人笔录，内容相矛盾。并且证明是对孙夕庆的栽赃陷害。

张连山的录音证据也证实，乐成文是按照侦查人员和刘新亭的安排做的虚假陈述。

5、刘连荣的笔录中，也不能够证实是孙夕庆安排的开具发票。其所做的陈述全部是听张连山说的或安排的。刘连荣作为开发票的直接实施者，如果真的是虚开，那么刘连荣也应该是本案的被告人。为什么不起诉刘连荣?

6、钟莲红、张庆、相兴伟等人，作为潍坊中微的员工，显然是事先有人做了教唆才一致的往孙夕庆身上推，认为开具发票是孙夕庆安排的。但是，结合张彦伟、张连山的录音证据，完全可以证实是他们一起做的虚假陈述，一致构陷孙夕庆的。

7、郑英涛在笔录中，开始说发货单等是刘连荣、张连山、吴丽华安排的，但在第二次笔录中就变成了是孙夕庆安排的。这两份自相矛盾的陈述显然是受了他人的干扰或指使才有变化的。其笔录中也说是“刘连荣安排我这么说的”。

8、需要指出的是，本案的证人笔录，绝大部分都没有交代证人作证的权利、义务及责任，按照有关法律规定，其笔录不能作为定案的根据。

9、以上所有的潍坊中微的员工所指证的所谓的孙夕庆安排开具增值税发票的内容，均被张连山、刘连荣的录音证据所否定和吞并。因此而还原的事实是，开具增值税发票与孙夕庆无关，并非孙夕庆安排的。尤其是张彦伟的录音证实，孙夕庆是不同意和反对给常州中微预开发票的。

10、本案的全部书证均属非法证据，不能用作定案的根据。

11、公诉人提交的潍坊中微与常州中微之间的销售合同、出库单、发货单等书证不仅不能作为控方证据达到证明所指控的罪名的作用，相反，作为辩方证据恰恰证明了这两个公司之间不是虚开发票而是有实际业务交易的。

公诉人称这些销售合同、出库单、发货单等书证是虚假的、伪造的，但举证到目前为止，根本没有证据证明是虚假的、伪造的，相反却证明了两个公司之间确实发生了真实的交易关系，确实是在真实的履行了销售合同的内容，确实出库和发货了。

在此，本辩护人感谢公诉人对这些证明真实交易证据的举证。

综合上述分析不难看出，公诉人的全部证据体系是不完整的、不充足的和不连贯的，根本不成成为一个完整的证据链，无法证明其所要证明指控的目的。相反，上述若干的非法证据、无效证据、瑕疵证据致使控方的证据体系全面崩溃。

到目前为止，至少存在证据存疑、事实存疑。

正如我前面所言，刑事辩护，无需全面否定控方证据，只需达到证据存疑即可断掉证据链，从而否掉控方的指控。

刑事辩护，无需有充足证据否定控方所指控的内容，只需达到事实存疑，即可否定全案。

疑案从无和无罪推定，是我国刑事诉讼的基本原则。

况且，各位辩护人所列举的证据也足以证明孙夕庆没有安排他人开具增值税发票，所开具的增值税发票也绝非虚开，而是有实质交易内容的预开。公诉人所指控的所谓的虚开和没有实际交易的观点，完全是不存在、不成立的，是没有任何根据的构陷。

二、本案的关于增值税发票是虚开的指控均不成立。

第一、公诉人一再的称本案所谓的虚开增值税发票，是没有实际交易、所有的销售合同、出库单、发货单等都是伪造的，据此构成虚开增值税专用发票罪。

本案的三笔指控真的是没有实际交易吗?销售合同、出库单、发货单真的都是伪造的、假的吗?我们在此用事实说话，用证据说话：

起诉书共有三笔指控，海门项目、武进项目和世纪联华项目，其中金坛项目虚开891.424万元;世纪联华项目虚开454.74万元;海门项目虚开2337.7万元。针对这三笔指控，辩方提交的证据和控方提交的部分证据均足以证明：

1、 金坛项目已经履行了9580227.5元，已经超额履行了。

2、世纪联华项目已经开始履行了。

3、海门项目，已经履行了绝大部分。

第二、乐成文的辩护人在提交的证据中，完全可以证明潍坊中微公司与常州中微公司之间的工程项目已经做了实际履行。

若干的证人笔录也证实项目是真实的且实际履行了的：

1、财务主管许文燕的笔录证实，武进项目已经完工了。这说明前面的几个潍坊中微公司的证人是在撒谎。前面几个证人均称合同没有履行、是虚假的。这里许文燕证实已经履行且完工了。

2、盛春霞证实，常州中微采购潍坊中微的路灯和室内灯及电线、支架等。说明并不是所谓的虚开，而是实际履行了。

3、车轩也做了和盛春霞一样的陈述。

在山东中微与常州中微的对账单中，以及结合其它的证据，完全可以看出海门项目、武进项目都已经实际履行。世纪联华项目也已经开始履行。部分没有完成的，是由于乐成文被抓、孙夕庆被赶出了潍坊中微并被抓、公司的业务档案和财务档案被公安人员查封带走而没有全部的履行。

试想一下，如果潍坊中微和常州中微一直在正常的经营，乐成文、孙夕庆仍然在各自的公司正常履行职务，那么这几个项目完全可以履行完毕。公司的高管被抓、公司上下人心惶惶、资料全部被侦查人员带走，项目还能履行下去吗?

两个公司签订了合作协议、开具了发票，然后开始履行。然后公安人员把公司的高管抓走致使项目不能继续履行，然后就以项目没有完全履行为由要求追究两名公司高管的刑事责任。这是什么逻辑?这是欲加之罪何患无辞的构陷逻辑!

第3、 作为比较庞大的工程项目，不是一蹴而就的，是需要一个较长的履行过程。即使没有完全履行完发票项下的内容，也可以用红字发票(负数发票)予以回冲。这是国家会计和税收的法规所规定的。

小量的贸易往来，可以签约后经过发货、付款、开发票三个环节结束。作为如此巨大的工程项目，需要根据项目施工的进展而逐步发货、收货、施工。

项目还没有实施完毕，侦查机关就急不可待的立案、抓人。照此逻辑，所有的在建的大项目在施工完毕之前都可以定罪。

在合同履行时，即使发票项下的交易最终不能完全履行甚至不履行，那么也可以在工程结束后，按照规定把剩余部分的发票用“红字发票”冲回来。这是我国税收制度和税收法律法规所允许的，实践中也是司空见惯、屡见不鲜的。

根据《关于修订增值税专用发票使用规定的补充通知》(国税发〔2007〕18号)的规定，在操作增值税专用发票中，有一个合法的做法是开具“红字增值税专用发票”。一般纳税人在取得增值税专用发票后，如果发生销货退回、开票有误、货票有差额等情形的，购买方应填报《开具红字增值税专用发票申请单》，由购买方主管税务机关审核后，出具《开具红字增值税专用发票通知单》，销货方凭购买方提供的《开具红字增值税专用发票通知单》开具红字发票;对于销货方提出申请的，可由销货方主管税务机关直接根据纳税人填报的《开具红字增值税专用发票申请单》开具《开具红字增值税专用发票通知单》。按照这个流程，把已经开具了的增值税专用发票予以回冲。这是正常的、合法的操作方法。难道这也是虚开增值税专用发票吗?

在还合同没有履行终结、最终没有进行发票汇总和决算、结算的时候就以虚开增值税专用发票罪把人给抓了，这是什么行为? 显然是构陷!

综合以上分析，潍坊中微公司和常州中微公司签订一揽子合作协议，根据协议约定的工程量再预开相应的增值税发票，这有何不可?

本辩护人在此请问公诉人，按照您的理解何为虚开?

1、 有真实的买卖关系，这是虚开吗?

2、 有真实的合同履行，这是虚开吗?

3、 合同没有履行完毕就是虚开吗?

4、 预开发票就是虚开吗?

目前几乎所有的商品交易都是货物与发票同行，在货款结算之前、供方在供货的同时就把增值税专用发票交付给买方，买方逐步履行付款义务。如果这就是虚开增值税专用发票，司法机关几乎可以抓光了所有的商品买家和卖家。

5、 超额开具了增值税专用发票就是虚开增值税专用发票最吗?

这种办案思维是极其错误的。即使发票项下的交易最终不能完全履行甚至不履行，那么也可以按照规定最终做“红字发票”的回冲处理。在合同还没有履行终结的时候就把人给抓了，这显然就是构陷!

第四、虚开增值税专业发票犯罪，正常的查处流程是：税务机关发现、然后进行调查，发现构成犯罪的，才移交侦查机关立案侦查。

侦查机关，毕竟不是专业的税务管理机关。对于开具增值税专用发票的文件规定、操作流程、适用条件有十分专业的特点。

本案的侦查机关，根本没有征询税务机关的意见，仅仅查到开具了巨额的增值税专用发票、发票数额与与销货量有所不符，就认为是构成了虚开增值税专用发票罪，于是就立案抓人，而根本不考虑前因后果、不考虑实际状况。并且为了“做实”案件，不惜采用违法乃至犯罪的调查手段。

三、假设，本案的三笔业务所开具的增值税专用发票即使属于没有真实交易的虚开，那么也不构成虚开增值税专用发票罪。

假设，本案的三笔业务是虚开的增值税发票，那么本案的四个被告人也不构成犯罪。理由如下：

1、增值税犯罪的法律规定起源于计划经济时期的上个世纪九十年代。1995年中国才从计划经济往市场经济开始转变。而《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》是1995年10月30日开始实施的。此时97刑法尚未实施。在97刑法实施后此罪名并未做调整。在社会形势有了较大变化的今天，一些刑法学者包括全国法院的很多法官，尤其是最高人民法院也认为目前对增值税犯罪的法律规定已经不适应目前的社会需要。为此，早在2004年时《2004年全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》就认为“行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应当以虚开增值税专用发票罪论处。”尤其对“在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为;为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业固定资产，但未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为”的情况，是不作为犯罪论处的。

本案潍坊中微给常州中微开具了增值税发票，但(有两笔)受票方并没有进行抵扣(海门项目已经履行完毕，不属于虚开，抵扣合理合法)。同时，潍坊中微公司还根据销项发票的数额照章纳税。这样，不仅没有造成国家税收的损失，相反还多缴纳了税款。

2、 最高人民法院研究室法研【2015】58号的复函，明确认为“客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”

该复函明确的说，没有骗取税款的故意、没有造成国家税款的损失，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

同时，该复函还进一步明确：“1996年10月17日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《关于认真学习宣传贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》(法发【1997】3号)第五条‘修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用’的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用;如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。”根据该复函的精神，不能认为只要是开票额与交易额不相符就认为是犯罪。

3、目前没有任何证据可以证明潍坊中微和常州中微开具增值税发票的行为给国家造成税收损失。相反，本案的证据表明潍坊中微不仅没有造成税收损失还多缴纳了税款。

控方为证明本案开具增值税发票给国家造成了税收损失，还两次委托鉴定机构进行审计鉴定。这两次做的司法鉴定均因违法而被合议庭否定。

因此，这几份唯一的据以确定税收损失的鉴定意见也因属于无效证据、非法证据被合议庭否定而不予采信。本案已没有任何证据可以证明四个被告人造成了国家税收损失。

因此，本案所谓的虚开增值税专用发票的指控是不能成立的。

4、 本案还存有几个诉讼程序中的疑惑问题

1、按照法律规定，作为涉嫌单位犯罪的虚开增值税发票的实施者和主要责任人也应当受到刑事追究。那么本案的张彦伟、张连山等人为什么没有一并提起诉讼?

公诉人的审查起诉职责之一就是要审查是否遗漏了案件当事人。如果是故意遗漏犯罪嫌疑人，放纵犯罪，让应当受到追究的人不受追究，公诉人构成徇私枉法罪。

2、 营口中微业务的情况与潍坊中微、常州中微完全一样。按照控方的逻辑，也属于虚开增值税专用发票罪，为什么没有把营口中微一并纳入本案?辩护人认为，没有把营口中微这笔纳入本案，是因为控方也明白这种情况不属于犯罪。既然营口中微这笔不属于犯罪，那么涉及常州中微的也不属于犯罪。

3、 常州中微公司作为第二被告人，为什么公诉人建议将其移除?没有诉讼代表人不是法定不参加诉讼的理由，更不是不追究其刑事责任的法定事由。如果要另案处理，没有本案的全部被告人的出庭，能对常州中微公司进行审判吗?假设，如果判本案剩余的几个被告人有罪，那么常州中微公司怎么办?不追究了?那公诉人就构成了徇私枉法罪，使常州中微逃脱了追究;如果另案处理常州中微公司，难道说还要把孙夕庆、乐成文、潍坊中微公司再追回来陪审一次?不追回来陪审，质证能有效吗?唯有本案各个被告人均被判无罪，常州中微公司这个诉讼程序的难题才能解开。

综上几个方面，1、公诉人没有提供足够的证据证明孙夕庆安排或知道开具增值税发票;2、公诉人没有提交足够的证据证明没有实际交易而只有空开增值税发票，相反卷宗及辩方有足够的证据证明发票项下的交易已经得到实际履行或部分得到实际的履行，未能全部履行的原因是因为两个公司的高管被抓、公司档案被查封所致;3、假设，即使是虚开，没有证据证明给国家造成了税收损失，相反还更多的向国家缴纳了税款，也不构成犯罪，不以偷逃国家税款为目的的虚开，也不构成犯罪。这三个方面的任何一个方面的存在，本案的四个被告人都是无罪的。毋庸置疑，被告人孙夕庆无罪。本案的全部被告人都无罪。

第三部分 关于起诉书指控的孙夕庆涉嫌侵占罪问题

起诉书指控孙夕庆侵占了五笔资金，共计1292.730386元。

1、2012年12月，被告人孙夕庆利在担任中微光电子(潍坊)有限公司董事长期间，用自己职务便利，安排公司人员侵占中微光公司股东基金款、员工购房款共计577.14万元，用于购买公司股份、投资基金等。

2、2010年8月—2012年1月，被告人孙夕庆利在担任中微光电子(潍坊)有限公司董事长期间，用自己职务便利，安排公司人员转走、侵占公司股东基金共计228.93万元用于个人消费。

3、2005年至2014年期间，被告人孙夕庆利在担任中微光电子(潍坊)有限公司董事长期间，用自已职务便利，安排公司会计李璐纹、李小璐、张璐、张秀萍等人将公司没有开具发票的货款先存入李璐纹、李小璐、张秀萍等人个人账户，累计到5万元左右再存入孙夕庆的潍坊银行账户，被告人孙夕庆通过该方式累计侵占公司共计394.6万元。

4、2011年10月至2012年3月，被告人孙夕庆在担任中微光公司董事长期间，利用自己职务便利，以报销个人费用的方式侵占公司财产4.5999万元。其中2011年10月13日报销非公司员工裕晓静在青岛福日汽车贸易有限公司30500元车辆装饰费用;2011年5月15日为非公司员工林艳、孙培章、孙夕贞报销5060元飞机票;2012年3月22日报销其在鸯飞大酒店的个人消费9939元。

5、2011年8月至2014年1月，被告人孙夕庆利汽职务上的便利，通过他人介绍，利用公司资金1035.456173万元贴现承兑汇票牟利，并将承兑贴现收益87.460486万元据为己有。

以上指控均不成立：

一、关于起诉书指控侵占中微光公司股东基金款、员工购房款共计577.14万元问题。

姜会昌等人举报孙夕庆侵占并得到公安立案的，就是这笔资金。而这笔举报根本不实。孙夕庆没有侵占，是属于被姜会昌等人构陷。

1、孙夕庆称，没有得到577.14万元中的200万元，这200万元仍然还在潍坊中微公司的账上。

2、姜辉昌的笔录明确证实孙夕庆没有得到转让股权的钱。潍坊中微的会计李璐纹2014年9月27日的询问笔录和会计刘连荣2015年1月5日的询问笔录证实，该200万元仍然在中微光电子(潍坊)有限公司账户中。

3、公诉人也没有举出证明孙夕庆占有了这200万的任何证据。

4、剩余的377万余元，是孙夕庆转让其埃尔迪公司的股权的出让金。孙夕庆将其股份转让给了潍坊中微公司，那么获得相应的对等代价当然是合法合情合理的。

孙夕庆受让这笔股权时支付了350万元。埃尔迪公司经过一年多的运营，接受了若干的订单，股份价值有了较大的提高。那么转让价格提高到377万余元有何不可?而且当时经过合同确认的。姜会昌对此也予以了确认。

5、钱，是种类物，不是特定物。

也许这笔钱是通过股东基金款、员工购房款的形式筹集的，但并不意味着就不可以流通。在中微光公司账户上的股东基金款、员工购房款和公司的其它营业收入是没有区别的。潍坊中微公司以此资金支付给孙夕庆股权转让款，没有什么不可以，合法合理。

6、李璐紋笔录证实，安排转这笔377.14万元的资金，是孙夕庆、张连山指示的。如果要侵占，有这么大鸣大放的堂而皇之的公开的侵占的吗?假设如果这笔是侵占，张连山也应该是共犯。

起诉书的这笔指控，公诉人竟然置如此明显的就应该支付给孙夕庆的377.14万元的资金指控为侵占，把还一直存在潍坊中微公司账上、孙夕庆根本没有得到的200万元也指控为侵占。什么原因?公诉人在撰写起诉书时没有看卷宗?那这属于渎职和枉法行为;看了卷宗仍然当作侵占进行指控?这属于构陷行为。公诉人的法律水平不够?作为法学博士研究生的公诉人，恐怕难以令人置信。无论什么原因，公诉人的这笔指控显然是一个极其严重和明显的错误。审查起诉失职，出庭支持公诉失职!

这笔所谓的侵占的指控不成立。

二、第二笔关于394.6万元的指控也是不成立的。

1、 刘连荣的笔录(三卷57到65页)证实，在潍坊中微公司的财务账上记载的是“还原股东借款”。既然是偿还借款，那就说明不是侵占。当证人的陈述和会计档案的记载不一致时，会计档案记载的可信度要高于证人证言。

孙夕庆借给潍坊中微公司多笔且数额巨大的资金。以此款偿还给孙夕庆，何来的侵占?

2、 此笔资金是经过转账处理的。公诉人所举的证据显示：还款、退换股东基金，且经过经办人李小璐、主管李伟等人的签字。

假设是侵占，还有如此明目张、胆堂而皇之、兴师动众的侵占吗?只要是大脑思维略微正常一点的，会这样“侵占”吗?只需稍微查阅一下会计档案或者找相关人员一问便可暴露。孙夕庆是个资深科学家，他会这么的弱智的去侵占吗?

3、孙夕庆通过转账的方式，而且是公开的、不避讳任何人的转款行为，恰恰印证了是还款。

三、关于394.6万元的侵占罪指控问题

尾号是9222的银行卡的余额显示，2008年12月29日余额是273万余元，至2009年4月20日余额是316万多元;

卷11第133页证据显示9222卡于2009年4月20日转款316万多元，该笔进账单的收款单位是潍坊中微光公司。这说明2008年、2009年孙夕庆名下9222卡内的款项在2009年4月20日已全部转款给潍坊中微光公司。

9222卡是2008年4月姜辉昌妻子、公司会计主管王玉荣以孙夕庆名义开卡并给公司使用的。此卡在2008年、2009年多达四十七笔存款的凭证上显示存款人是公司出纳张秀平、李小璐代孙夕庆签字存款，取款凭证也是出纳代孙夕庆签名，这也说明该卡一直由公司控制使用，而不是孙夕庆掌控。

潍坊中微公司的审计报告关于孙夕庆利用9222卡在2006年、2007年侵占的80万元一说，是从何谈起的呢?此时922卡还不存在，此卡此时还没有开户。这不是栽赃构陷吗?

四、关于第四笔侵占4.5999万元的指控

1、用发票对没有发票的支出进行代为平账，是企业很流行的做法。孙夕庆用车辆装饰款发票及飞机票平以往没有发票的开支，不应该被指控为侵占。

2、鸢飞大酒店的发票，用于客户的会务支出，是为了企业而为。酒店工作人员的笔录陈述，只称是没有在其酒店记录中发现有会议记录，而没有完全否定有该笔发票。酒店可以有三种发票：住宿、餐饮和会务。一般住宿和餐饮发票在企业财务列支时不能进入成本费用，只有会务费可以在成本费用里列支。因此很多住宿或餐饮都开成会务的科目。总之，只要是因公司业务的支出，由公司报销，合理合法。

3、起诉书指控这笔，共有三笔组成：车辆装饰费用30500元、报销飞机票5060元、鸢飞大酒店9939元。这三笔相加是45499元。与起诉书指控的45999元相差500元。请问，这五百元是从何而来的?

以孙夕庆的资产状况，孙夕庆不需要也不屑这区区几万元。

假设，即使这笔属于侵占，那么连立案的数额标准都达不到。根据从轻原则，现在侵占罪立案的标准是15万元。

五、关于所谓的孙夕庆侵占承兑汇票贴息款874604.86元的指控

1、起诉书指控这874604.86元贴息款，是利用公司1035万元进行贴息所获得的。公诉人举证显示的是，每笔贴现承兑汇票获得利润是百分之二三，顶多是百分之四五。那么，贴息1035万元，怎么能获得87万余元的利润?这笔账公诉人是怎么算出来的?

2、起诉书指控这87万余元是分三笔六次转到孙夕庆账的，即282277.47元、 242500元、349827.39元。而公诉人举证的付款审批单和支付凭证显示，这些款项是转给了卢伟、李方田、庆丰机械公司。 公诉人所举的证据，不仅没有证明了孙夕庆侵占该笔87万余元的资金，相反恰恰证明了孙夕庆没有侵占该笔资金。该笔资金进了汇票持有人的手里。

这笔指控不仅不能成立，还十分的滑稽，可笑!

六、孙夕庆与潍坊中微公司之间存有巨额的债权债务关系，潍坊中微公司欠孙夕庆高达四百余万美元的资金。

1、 孙夕庆给中微公司曾经进口过约108万没有的设备。这笔设备有进口通关的全部手续为证，有潍坊中微公司收到和使用该设备的证据为证、本案其他证人的证实。

目前，孙夕庆与潍坊中微公司的关于这笔钱款的官司正在青岛市中级人民法院审理中。

2、除去这108万美元外，潍坊中微公司，因资金困难，孙夕庆向潍坊中微光提供了四笔资金借款，总计162，794美元。具体是：2006年11月16日汇款给潍坊中微光22394美元;2006年7月31日汇款给潍坊中微光90000美元;2006年12月19日汇款给潍坊中微光50400美元;

3、潍坊中微公司还向孙夕庆借用3822100美元。有借款合同、外汇管理机关的文件为证。

上述债权合计5，064，894美元，折合人民币近四千万。

这三笔外汇债权，均有海关、外汇管理机关的合法批准手续。

孙夕庆在潍坊中微拥有如此巨大的债权，用公司的资金进行部分偿还，有何不可?

孙夕庆是公司的法定代表人，有权调度公司财务资金。同时孙夕庆又是债权人，用公司的资金实现自己在公司的债权，于法律、于道义，没有什么不可以的。

为查清孙夕庆与潍坊中微公司之间的具体的债权债务细节，本辩护人向合议庭提交了司法审计鉴定申请书，申请查清双方的债权债务数额，以便分清责任，查明事实。

公诉人置潍坊中微公司财务档案的明确记载、孙夕庆到案后已经申明了的事实于不顾，依然以侵占罪起诉，意欲何为?不言自明。

七、孙夕庆“占有”起诉书指控的这五笔资金时，都是公开的、堂而皇之的且是经过转账进行的。

所有的这五笔资金，都是孙夕庆安排公司相关人员办理的，没有避讳任何人。而且，有相关主管的批准。而且，公司的会计档案均有明显的、明确的记载和反映。而且，孙夕庆对占有这些资金没有任何的掩饰。尤其是第一笔的指控，还是在张连山的操作下实施的。

如果真的是要占有不该属于孙夕庆的资金，任何智商略微正常一点的人都会做一些掩饰行为而私下、偷偷的、不为人所知的情况下进行的。

按照所谓的孙夕庆的这种“作案”方法，只要简单的翻阅一下公司的财务账目就能被发现，只要随便找一个公司的员工问问就能得知。假设如果这是侵占，这与掩耳盗铃有区别吗?孙夕庆是清华大学的物理学博士、资深科学家、美国某高智商俱乐部的会员(智商148以上的人才有资格加入)，他会傻到如此明目张胆的“侵占”公司资金吗?是孙夕庆傻?还是控方的司法人员傻?还是公诉人认为合议庭傻?

八、本案卷宗也没有直接能够足以证明孙夕庆侵占的任何证据。 即使，孙夕庆为实现自己在潍坊中微公司的债权，将公司的资金支付给自己，有何不可?

九、结合以上内容，我们再论述一下孙夕庆是否具有侵占罪的构成要件：

按照刑法关于侵占罪的定义，构成此罪须具备以下几个特点：

据此，构成侵占罪须具备以下的情节：

1、 以非法占有为目的;

2、 是公司的财物;

3、 非法占为己有;

4、 数额较大;

5、 拒不交还。

那么，孙夕庆是否具备这几个特点呢?

1、孙夕庆没有以非法占有为目的。

所谓的非法占有，是指没有法律上的根据，将不属于自己的财物占有。即使孙夕庆占有资金，那么是没有法律依据吗?当然不是。欠债还钱，天经地义。法律当然是认可和保护的。

2、 孙夕庆没有占有他人的财物，相反孙夕庆在潍坊中微公司投入了巨额的个人资金;

3、 孙夕庆不存在非法占为己有，只有潍坊中微公司将孙夕庆的财产占位己有;

4、 孙夕庆没有非法占为己有且数额较大的资金;

5、孙夕庆没有拒不交还。首先是从来没有人要求孙夕庆交还;其次是孙夕庆无需交还。孙夕庆即使是拿走了公司的钱，拿走本来就属于自己的钱，还用交还吗?

综观上述，对于孙夕庆关于侵占罪的多笔指控，要么就是子虚乌有的，要么就是孙夕庆拿回本来就是自己的钱。孙夕庆还有更多的钱在潍坊中微公司没有拿回来。这顶多算是个民间的债权债务关系吧。

结 束 语

起诉书指控孙夕庆了两个罪名。时至今日，经过二十多天次的开庭，我们不难看出，孙夕庆等四名被告人根本不构成所指控的罪名。正如张彦伟在谈话录音里所表述的那样，“就是要推到孙夕庆身上”，“要搞的只是孙夕庆”。一语破题，本案就是一个彻头彻尾的构陷案件。

我们很痛心的看到，两个好端端的企业被搞垮了;一个资深科学家身陷囹圄两年多;一个守法经营、只是没有按照警察的指供构陷孙夕庆的乐成文也无辜是关押两年多。

更加痛心的是，我们清晰的看到为了构陷孙夕庆，潍坊高新区的公安与把孙夕庆暴力赶出中微公司的人联手，制造了一个惊天的大案。尤为明目张胆的是，这些构陷孙夕庆的人，竟然置国家的法律于不顾，警察联手律师，公然一起调查、审讯和指供。公诉人为了达到构陷孙夕庆等人被判有罪的目的，不惜置明显的事实于不顾，不惜置明显无效的证据(比如鉴定报告)于不顾、不惜置自身的职责于不顾，一味的指证有罪而不是客观、实事求是的审查、起诉案件。

朗朗乾坤，昭昭日月。党的十八大后，习近平主席下大力气治理司法腐败。案件责任终身制已经作为一个法治原则写入了法律。但竟然有人依然不收手，依然在制造冤假错案，依然在构陷好人。

一言以蔽之，没有任何事实依据和法律依据确定孙x庆构成虚开增值税专用发票罪，孙夕庆没有实施任何侵占的行为。

本辩护人恳请，也确信合议庭会依法公正做出孙x庆无罪的判决。

孙夕庆的辩护人：王学明，山东华鲁律师事务所律师

2017年4月12日

盂某某虚开增值税发票案无罪辩护意见

侦查机关：

河南汉景律师事务所接受犯罪嫌疑人盂某某家属的委托，指派杨x夏作为其侦查阶段的辩护人，经过会见被告人，现就犯罪嫌疑人涉案的基本事实，发表辩护意见如下：

据辩护人会见犯罪嫌疑人盂某某交代的基本事实为：一是，2013年底，盂某某在某某市碰见一个老家的嫂子叫应某某，应某某问盂某某现在做什么，盂某某说没有啥事做。应某某对盂某某说，开个化工原料公司，应某某先让盂某某到某某市找熟人、地点，然后再找个法人。盂某某通过其侄女的同学找到王某某作为公司的法人代表，每个月给工资2000元，王某某同意。二是，盂某某根据应某某安排在来某某市的大巴车上，与邻座的一个叫贾什么华的人相识，盂某某对姓贾的人说起到某某市开公司一事，本人对某某市不熟，姓贾的声称帮助盂某某。在姓贾的帮助下，在一个叫柳林村的地方找了一间门面房，随即给应某某打电话说房子找到了。应某某和一个叫风某某一起来到某某市，看到房子后说可以。应某某、风某某、盂某某和姓金的房东签订了一年合同，具体谁与房东在租赁合同上面签字，盂某某的确忘记了。应某某将一年的租金交付给房东。三是，应某某安排盂某某在某某市把营业执照等办理下来，姓贾的男人把盂某某领到他朋友公司(可能是会计师事务所)进行公司注册，因需要一个监事，姓贾的就把自己身份证拿出来、连同王某某身份证一并交到帮助注册公司的人手里，随后盂某某就返回某某市。在注册公司的手续里均是王某某签的。注册公司的费用大约11000元是应某某付的。四是，公司营业执照大约在2014年1月1日办理好后，公司具体名称盂某某的确忘记了。在公司成立后，应某某的表妹夫风某某(约35岁左右)和盂某某一起去购买办公家具，60个左右的大小不等的塑料桶。钱均是风某某付的。五是，塑料桶放到店里后，风某某用自来水往桶里注，随后，风某某又到外边购买一桶酸(盂某某的确不知道具体名称)，盂某某问风某某弄这些干啥，风某某对盂某某说你不要管，加工棉籽使用的。六是，公司成立后，盂某某问应某某这个公司是干什么的，招不招人，应某某说不用，卖加工棉籽的原料，在县里有棉籽加工厂。于是，盂某某就没有多问。七是，公司成立后，第一个月向国税柳林分局领发票，国税局不给大额发票，应某某让盂某某从某某市到某某市找熟人。盂某某来到某某市后，见到公司里姓刘的会计，刘会计对盂某某说领取发票手续已经办好，之后。盂某某再没有管过这事。八是，盂某某不会开发票。开发票的工具(盂某某并不知道这个工具就是税控机)均掌握在应某某手里，每一次都是应某某来某某市开的发票，开后，应某某就携带税控机返回某某市。九是，公司成立后第一个月，应某某发给盂某某1万元，盂某某的确忘记是通过谁的手发给王某某的2000元，但是，钱的确都是应某某付的。应某某给盂某某报销约3万元(是盂某某往来某某某某市的路途费用、住宿费用等和垫付的钱)。十是，在公司成立后的第三个月，因国税柳林分局说开的发票有问题，应某某指派盂某某到某某市找关系协调。盂某某与风某某一起从某某市来到某某国税柳林分局，见到姓李的局长。李局长说公司开的四张发票有问题，盂某某打电话问发票咋出现问题了。应某某说抵扣是多了还是少了，具体咋说盂某某的确忘记了。李局长问发票是从哪里来的，盂某某具体是干什么的。盂某某回答：负责是公司的吃喝拉撒，的确不知道发票出现的是啥情况。李局长向盂某某要了身份证和联系方式。李局长问风某某是干什么的，风某某谎称啥都不知道。这个事情出现后，应某某的电话号码全部换了，一直没有联系盂某某，至盂某某被抓。针对上述事实，辩护人对此提出如下辩护意见：

辩护人在某某市看守所会见盂某某之时，通过仔细观察盂某某表情等，判断盂某某没有撒谎，其所说应当具有可信性。具体是：

一、辩护人把虚开增值税发票罪量刑标准对盂某某讲解后，盂某某痛哭流涕后，诚恳地说：一定会对辩护人实话实说。

二、辩护人询问盂某某为什么对侦查人员不如实交代，盂某某说：自己知道的一切全部如实交代了;但侦查人员没有辩护人询问得详细。

三、辩护人询问盂某某到某某开公司内心深处究竟是怎么想的，盂某某说：“内心想不投资，月月还能发钱。”

四、辩护人询问盂某某都是知道不知道他们成立公司是虚开增值税发票的，盂某某说：“的确不知道。应某某说是买棉籽加工轻轨啥的。”

五、盂某某的确不知道姓贾的人和风某某真实的情况，并不是抗拒不交代罪行。

基于上述事实：盂某某构不成虚开增值税发票犯罪，只不过是应某某等人实施虚开增值税发票犯罪的犯罪工具而已。理由：

其一，兰mm用合法形式蒙蔽了穷困潦倒、辨别是非能力差的盂某某。一是，当时盂某某的婚姻破裂、下岗失业、女儿上大学，加上房贷压力，出于贪图小利，被应某某利用贞艳穷困潦倒。二是，利用开化工原料公司的合法形式，蒙蔽盂某某。

其二，应某某虚开增值税发票的犯罪预谋，没有与盂某某商量，也不存在法律上的明知。一是，虽然应某某指示盂某某找人开公司，但应某某自始至终没有对盂某某说过或暗示过。二是，对处于穷困潦倒的盂某某而言，容易感恩戴激，容易丧失心智，容易缺失辨别是非的能力。三是，应某某对盂某某的询问回答称：公司是卖加工棉籽的原料，在县里有棉籽加工厂，更容易让盂某某陷入误区。四是，盂某某基本没有在某某所谓的公司里，仅仅是在某某公司里需要时，根据应某某指示安排才来的某某，属于蜻蜓点水，不可能得知公司的内幕情况。

其三，在应某某等人虚开增值税发票的犯罪过程中，盂某某不知道真实的情况。一是，该公司有所谓的专职会计刘。二是，盂某某不会开票，也没有人让其开发票。三是，虚开增值税发票是应某某亲自进行的。四是，税控机是应某某亲自携带与保管的。五是，门店存放的塑料桶等均足以会让法律知识欠缺、是非辨别能力差的盂某某误以为真是在经营过程中需要开发票的。

其四，应某某把盂某某推到前台，是兰荣英实精心预谋的，以达到脱壳抽身，逃避侦查之目的。一是，应某某指示盂某某找人作为股东成立公司、在矛盾里放置塑料桶并勾兑相关东西，让盂某某和股东(王某某、姓贾的人)信以为真，用合法形式掩盖应某某实施犯罪真实目的;二是，在税局发现虚开增值税发票的犯罪行为后，指示安排盂某某出面到税局，而应某某躲在幕后。三是，在盂某某到税局得知发票有问题打电话质问应某某后，应某某随即将电话号码全部换掉，使盂某某联系不到。四是，盂某某恰恰是不知道兰荣英开公司的真实的目的是实施虚开增值税发票之犯罪目的，故在应某某指示安排到税局协调关系，并应李局长把身份证和联系方式给李局长，其行为足以证实应某某对其掩盖了实施犯罪的目的。

综上所述：应某某把愚昧无知的盂某某推到前台，是应某某实精心预谋的，在犯罪行为暴露后，脱壳抽身，逃避侦查，而使盂某某成为替罪的羔羊。建议贵单位尽快将应某某、风某某等人抓捕归案，查明案件事实，还盂某某一个公道;同时，建议贵单位依法对盂某某变更强制措施，依法对其办理取保候审或监视居住，避免可能出现损害公安机关形象的事情产生。

此致

某某市公安局某某分局

辩护人：杨振夏律师

河南汉景律师事务所

2017年8月30日

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