玩忽职守罪辩例无罪辩护辩护词精选(2017年版)

魏乐：广强律师事务所刑事实习律师、前刑事法官暨职务犯罪辩护与研究中心秘书长

目录

编者注：近年来，随着反腐败力度的不断加大，检察机关也加大了反渎工作的力度，查处了一大批渎职犯罪案件。在渎职犯罪案件中，玩忽职守罪是一个必须重点关注的罪名，由于玩忽职守罪的追诉往往伴随着相关事故发生后的责任问责机制的启动而展开，是一种事后的追究。根据刑法关于玩忽职守罪的构成要件可知，玩忽职守罪的认定必须由适格的主体即国家机关工作人员，在玩忽职守的行为下发生了一定的损失后果才能构成。然而关于玩忽职守的行为认定，玩忽职守的行为与损失后果之间是否具有因果关系等则往往由于认识的关注点不同而导致刑法认定上的偏差。刑辩律师在代理此类案件中往往作无罪辩护，也在侧面充分反映了这类案件的特殊性。同时，引起事后倒查、责任追究的案件往往也是受社会关注度比较高的案件，司法机关在办案中也容易受到社会舆论左右而发生错误定性，因而需要辩护律师的及时有效介入。笔者所在的广东广强律师事务所职务犯罪辩护与研究中心，专注于职务犯罪的辩护与研究工作十余年，拥有专业办理该类案件的刑事律师团队，具有丰富的办案经验，有大批成功案例。为便于广大办案人员学习借鉴，编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等，特将部分无罪辩护词汇编出来供大家参考。错误在所难免，敬请各位指正。

1.裴爱英：张某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2004年4月8日

2.汝伟、王亚林：万某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2007年6月5日

3.李立新：王某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2007年8月20日

4.赖秀业：朱某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2008年11月26日

5.孙瑞红：黄某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2012年X月X日

6.许憬：李某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2013年12月5日

7.张万军：胡某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2014年6月3日

8.冯凡英：薛刚山被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2014年6月30日

9.刘晓刚：唐锐被判玩忽职守罪一案二审辩护词，2014年11月28日

10.任卫东、冯凡英：赵某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2014年12月5日

11.朱寿全、刘东：谢庆丰被判玩忽职守罪一案二审辩护词，2015年4月21日

12.刘光凯、苗庭：吴某被控玩忽职守罪一案一审辩护词，2015年12月1日

13.余超：李某宇被控玩忽职守等罪一案一审辩护词，2016年3月4日

14.黄坚明：陈某隶被判玩忽职守罪一案二审辩护词，2016年12月21日

裴爱英：张某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东XX律师事务所接受本案被告人张某的委托，指派我担任其涉嫌玩忽职守罪一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人仔细查阅了本案全部卷宗材料，进行了必要的调查。现根据本案事实及我国法律、法规的相关规定，发表如下辩护意见，希望合议庭予以充分考虑并采纳。

一、被告人张某不具备玩忽职守罪的犯罪主体资格。

淄博市临淄区人民政府临政发(1989)79号文件及山东省事业单位登记证书(事证第237030506102号)充分证实：淄博市临淄区房地产产权监理所系事业单位;该单位的职责是“为房地产确权发证服务，为房地产交易提供中介服务”，是一对外提供服务为职责的中介机构。同时，辩护人当庭提交的证据《委托书》一份也证实，受淄博市房地产管理局的委托，负责临淄区城镇范围内区属以下企事业单位及私有房地产抵押管理的被委托人是淄博市临淄区房产管理处，而非临淄区房地产产权监理所。

因此，被告人张某作为临淄区房地产产权监理所的负责人，既不是国家机关工作人员，也不是“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，根本不符合玩忽职守罪的犯罪主体资格，不能构成玩忽职守罪。2000年1月21日临淄区人民检察院临检法撤案(2000)1号撤销案件决定书已作出认定：“张某不属于国家机关工作人员，其行为不构成玩忽职守罪”。起诉书杜撰的单位“临淄区房产管理处房产产权监理所”根本不存在。

二、起诉书指控被告人张某“违反国家规定，为临淄区槐堂公司办理《房屋所有权证》、《房产抵押证》”、“对工作严重不负责任，不正确履行自己的工作职责”，与客观事实严重不符，不应予以认定。

(一)、给槐堂公司办理两证的是郑某而非被告人，被告人也未在审批表上签字、盖章，进行审批;郑某也从未向被告人请示过。审批表上盖的被告人的个人印章及单位公章均是郑某按照本单位的工作程序进行审批后，由财务人员袁某加盖的。

生效的(2003)临刑初字第245号刑事判决书对上述事实已予以认定。经本案庭审质证的下列证据相互印证，也足以证实上述事实。

1、被告人当庭供述“在给槐堂公司办理房产证的过程中，我只是安排两名工作人员去现场进行测量，我没到过现场，不知道槐堂公司的楼没有竣工，也没有任何人告诉过我”，“郑某在办理抵押证时未向我请示”。

2、郑某(2003.6.4)讯问笔录第2页“问：你在区房管处交易科干科长的职责范围是什么?答：负责房产交易和房产产权抵押手续的审批“。

3、郑某(2003.2.25)讯问笔录第5页“问：你给槐堂公司办理房产抵押手续，请示过有关领导吗?答：当时认为只要有房产证就不会有问题，所以也没有请示过有关领导。”

4、证人袁某(2003.6.30)证言第2页：“问：槐堂公司的房屋抵押申请表和抵押证的监理所公章和张某个人印章是谁负责盖的?答：是我负责盖的 ”，“问：办理抵押证手续的审批有哪里负责?答：有交易科的科长负责审批”。

需要特别说明的是，被告人当庭指出临淄区人民检察院在2004年2月12日对其讯问时所作笔录与其在郑某玩忽职守案中以证人身份所作证言及当庭供述不一致的地方，是临淄人民检察院工作人员自己写好后让其签字的，当时被告人看后要求更正，但讯问人员予以拒绝并以言语相威胁、引诱，“不签字，就判你3年、5年，签了字就没事了”。因此，该讯问笔录不能作为本案有效证据使用。更何况在郑某玩忽职守案中，(2003)临刑初字第245号刑事判决书就同一事实已作出与被告人张某当庭供述完全一致的认定。难道同一事实，针对不同的对象，能够根据需要作出不同的认定?!!!

(二)、被告人张某不仅没有给槐堂公司办理过房产证、抵押证，而且按照本单位的工作程序及工作人员职责划分，其也没有办理具体业务的职责(包括对具体业务进行审批)。即被告人没有义务对槐堂公司的房产证、抵押证进行办理及审批，不可能存在公诉人指控的“不正确履行自己的工作职责”的玩忽职守行为。

1、被告人张某的工作职责范围。

被告人张某负责主持监理所的全面工作，具体业务由各业务负责人全权负责办理。下列证据足以证实：

“淄博市临淄区房产管理处(监理所的主管部门)出具的证明”证实：“我区监理所历任所长都不直接办理各项具体业务的审批工作------，各人按责任分工各司其职，独立处理本职工作，所有业务审批表上审批栏的盖章，都是由负责该项工作的科室负责人审批后，直接到财物处盖章并以监理所的名义对外签发”。

“临淄区房地产交易中心的人员职责公示栏”明确注明：“张某主持监理所的全面工作”，“焦鲲(原郑某职位)主要负责房产转让的复审和抵押、租赁监理的审批工作”。

淄博市房产管理局关于《淄博市房屋权属登记管理责任制规定》第八条明确规定：“各产权监理所主要负责人的职责是：认真贯彻、落实上级有关权属登记的法律、法规、政策;督促检查本单位职责范围内的房屋权属登记工作落实情况;组织实施房屋权属登记管理方面的决定或工作部署”。同时第五条明确规定“各产权监理所各主要负责人对本单位职责范围内的房屋权属登记管理负直接领导责任”，而由各经办人“负直接责任”。

被告人在对本单位的工作进行全面管理过程中也一直是按照主管部门的要求去工作的。没有任何法律、法规规定具体业务的审批工作就应该由单位负责人亲自办理!如果说本案中公诉人仅凭审批表上盖了被告人的印章就认定被告人应亲自进行签批、盖章，否则就是玩忽职守的话，恐怕全国范围内只要具备玩忽职守主体资格的单位负责人没有一个不在玩忽职守!这听起来确实荒唐透顶，但这又确是公诉人的理论。公诉人根本没有意识到：一个单位负责人的个人印章，体现的已不是简单的个人行为，而是代表的一个单位的职务行为，与普通个人印章的含义有着质的区别。

因此，被告人对自己无职责可言的事情本来就不存在应该履行及如何履行的问题，又何来玩忽职守之说!公诉人的指控没有任何事实和法律依据。

3、被告人张某已尽到了自己的管理职责，郑某未按规定办理业务是其个人原因。

证人郭某、焦某、崔某、袁某等十二人证言证实，被告人一直严格要求各工作人员按业务规程办理业务，“对材料不全的，不能办理相关的转让、抵押和确权登记手续”，严禁办“关系证”、“违法证”，被告人自己的工作记录也证实了上述事实。郑某也承认，其未按规定办理业务，是“因为平时疏于学习，责任心不强，------是我工作的失职”。

4、玩忽职守罪并非单位犯罪，应由直接责任人承担法律责任，不应追究单位负责人的直接法律责任。

刑法明文规定，单位构成犯罪的，应同时追究直接责任人和单位负责人的法律责任。但玩忽职守罪并非单位犯罪，当然只应追究直接责任人的法律责任。而本案被告人并非具体业务负责人，根据淄博市房产管理局关于《淄博市房屋权属登记管理责任制规定》第五条的规定，其只承担“直接领导责任”，而非“直接责任”，因而对于本案所涉具体业务办理过程中出现的问题，被告人不负直接责任。

三、临淄区房地产产权监理所给槐堂公司办理房产证、抵押证的行为不仅没有给临淄区农村信用社造成损失，反而降低了农信早已贷出资金的风险，保障了其债权的安全，公诉人指控由于被告人给槐堂公司的房地产办理了重复抵押，致使槐堂公司从临淄区农村信用社(以下简称农信)抵押贷款135万元，给农信造成本息共计1669545元无法追回，遭受重大损失，事实不清，证据不足，不能成立。

首先，根据王某和杨某的证言证实“农信对槐堂公司的135万元债权并非于1997年11月13日新形成的，而是在此之前早已形成，并因王某无力偿还而多次办理转贷手续。1997年11月，该贷款又到期后，农信为了减少该笔贷款的风险才要求王某办的房产抵押手续。因此，如果按照公诉人的说法，不应该给槐堂公司的房产办理抵押的话，农信的该笔贷款又有何财产来予以保障?(当时农行对槐堂公司的车辆也已进行抵押)。公诉人凭什么认定如果不给槐堂公司办理抵押，农信的贷款当时就一定能够全部收回?

其次，根据本案的事实和法律规定，农行的抵押应依法认定为无效;而农信的抵押是有效的，不存在农信重复抵押的问题。

1、农行于1996年8月13日办理土地使用权抵押登记时，槐堂公司的该土地使用权性质系划拨取得，尚未办理出让手续，未交纳土地出让金，也没有地上建筑物及其他附着物的产权证明，未经临淄区房管局批准。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条的规定，该划拨土地使用权不得抵押。因而农行1996年的抵押协议是无效的。

2、退一步讲，既使认定农行1996年抵押行为是有效的，其1997年11月21日的抵押行为也是无效的。

根据王某证言证实：农行贷款给槐堂公司的款项是分三次于1994年办理的期限都是一年。之后由于槐堂公司资金紧张，到期后一直未还。每年都办理转贷手续。1996年用9.44亩土地使用权又办了转贷手续，并到区土管局办理了抵押登记手续。1997年11月21日，抵押贷款到期后，双方又续签了抵押贷款合同，但未重新办理抵押登记。本案中也没有重新登记的证据。因此，根据合同法的规定，主合同消灭，从合同同时消灭。槐堂公司和农信1996年8月13日办理的土地使用权抵押证是1996年贷款合同的从合同，已随着1996年贷款合同的消灭而消灭。由于双方1997年11月21日重新签订了抵押贷款合同后，未办理抵押物登记，贷款合同中的抵押条款不能生效。

3、再退一步讲，即使认定1997年11月21日农行的抵押行为是有效的，其抵押条款生效的时间也在农行抵押协议生效时间之后，即农信抵押在先。

农信于1997年11月13日在办理抵押登记的同时即签订了抵押契约，因此农信抵押契约生效时间是1997年11月13日。而农行1997年11月21日签定抵押贷款协议之前未单独签定抵押契约，其抵押条款成立时间应为1997年11月21日，其生效时间最早应为1997年11月21日，也明显在农信抵押契约生效之后。

可见，如果说本案中槐堂公司的房地产存在重复抵押行为的话，重复抵押行为人应是农行，而非农信。

4、再再退一万步讲，即使认定农行抵押有效在先，农信重复抵押，则农信的抵押行为也是有效的。

根据《中华人民共和国担保法》第35条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。因此，法律不禁止对同一财产设定两次以上抵押。

从本案来看，农行用槐堂公司的土地使用权作抵押，农信用槐堂公司的房产作抵押，两者的债权总额为239万+135万=374万元，而当时根据农行、农信办理抵押时提供的土地使用权及房产价值评估报告，槐堂公司的房地产总价值约460万左右，完全符合担保法的规定，公诉人关于槐堂公司的土地使用权已抵押给农行，别人不得再重复抵押的观点显然是不成立的。

综上，无论从哪个角度讲，农信对槐堂公司房产设定的抵押都是合法有效的。被告人单位的行为非但谈不上给农信带来任何损失，反而使农信原本没有回收保障的债权提供了有效的担保。至于到今天为止，农信对槐堂公司的债权仍未实现的状况，完全是由于农信没有在相关的仲裁、诉讼活动中正确运用法律武器保护好自己的合法权益而造成的，与被告人及被告人单位没有任何关系。

四、本案没有任何证据证明农信对槐堂公司的债权不能收回，不能收回的数额是多少，农信未实现的债权数额与农信由于被告人的行为而造成的损失也绝非同一概念!

1、农信对槐堂公司的债权至今没有实现，但不等于将来不会实现。

如前所述，农信的债权有合法有效的抵押权作保障。只要农信能够正确行使自己的权利，法律一定会主持公道，农信的债权一定会实现。况且到今天为止，槐堂公司房产仍未过户到他人名下;槐堂公司这一名为集体实为个人的公司，尚未进行清算，王某个人财产状况如何，有无偿还能力均不得而知。农信1669545元的损失从何而来?怎么计算出来的，依据是什么?

公诉人惩治犯罪，维护公共财产安全的精神值得肯定，但追究公民的刑事责任，必须有客观、真实、确凿、充分的证据为基础，绝不能想当然。否则其行为本身就构成滥用职权、玩忽职守。公民的合法权益又如何保障?法律如何正确实施?

2、农信未实现的债权=由于被告人的行为给农信造成的损失?!

庭审中公诉人出示了下列证据用以证明被告人给农信造成了1669545元的损失：①郑人证言“当时槐堂公司经营状况很好”——证明1997年槐堂公司有偿还能力，如果被告人不给槐堂公司办理抵押的话，农信135万元的贷款能够全部收回。②(2000)淄中法经初字第25号调解书，证明由于被告人给槐堂公司办了抵押，致使农信对槐堂公司1669545元的债权无法追回。由①、②得出结论：由于被告人给槐堂公司办了抵押，给农信造成了1669545元的损失。

对上述论证，辩护人不敢苟同。辩护人认为农信至今未实现的债权与由于被告人的行为而给农信造成的损失完全是两个不同的概念。公诉人对上述两概念混同，是错误的。

3、农信对槐堂公司1669545元的债权最终能否收回，能够收回多少，损失多少，至今仍处于不确定状态之中。

如果今天司法机关以这一不确定的事实追究了被告人的刑事责任，那么将来有一天，农信对槐堂公司的债权经过努力全部实现了，或者大部分实现了，收不回的部分已达不到玩忽职守罪的数额构成标准，司法机关是否应该再给被告人平反昭雪?也就是说被告人是否构成犯罪完全根据农信债权实现情况而定，也因此处于一种不确定状态之中?这就是法?!

四：已生效的临淄区人民法院(2003)临刑初字第245号刑事判决书已认定郑某对本案同一事实承担刑事责任，并对郑某辨称其给槐堂公司办理房地产抵押时已经向本案被告人请示过的意见予以否定，没有采纳。因此司法机关不应就同一事实再次追究被告人的法律责任。

综上所述，被告人张某不具备玩忽职守罪的主体资格，不存在公诉人指控的玩忽职守行为，不能构成玩忽职守罪。本案也没有任何证据证实由于被告人及其单位的行为而使农信造成了1669545元的财产损失，起诉书指控的内容与本案客观事实严重不符。希望人民法院查清本案事实，对本案作出公正判决，依法宣告被告人张某无罪。

山东XX律师事务所

律师：裴爱英

二00四年四月八日

注：本律师对该案做的无罪辩护，庭审后公诉人主动撤回对被告人张某的指控，无罪辩护成功。

汝伟、王亚林：万某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

2006年8月16日，田家庵区人民法院公开审理此案时，我的开场白是：这起警察玩忽职守案经过旷日持久地、反复地侦查、研究、汇报，今天终于开庭了。而此时万某已经被以极尽延长羁押期限并超期关押的方式关押了将近14个月。而庭后改变级别管辖，2007年6月5日开庭未果又使被告人被关押了14个月，至此在被告人没有被定罪的情况下，已经被羁押了两年，而玩忽职守罪的一般量刑是三年以下。

本案存在很多的疑点，在这些疑点没有解决之前以玩忽职守罪起诉，被害人强烈不满，被告人强烈不服。作为辩护人，我们认为，有证据就告被告人暴力取证或故意杀人;没证据就不要关押无辜。

发表辩护意见之前，辩护人首先要说的是，本案作为玩忽职守案件不应当存在被害人和附带民事诉讼原告人的问题。

首先，本案不存在被害人。关于被害人的范围，我国刑事诉讼法虽然使用了被害人一词，但刑事诉讼法并无被害人的定义。因此对被害人的范围在理解上存在不同的意见。各种教科书以及我国诉讼法学界对被害人一词的概念存在着多种不同的解释。《大百科全书/法学》将被害人表述为：“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人。”这一解释成为许多教科书的通说。根据现行的法律规定，被害人具有以下几个特征。一必须是犯罪行为侵害了被害人的正当权利或合法利益。被害人是与加害人相对应的概念，没有他人行为的侵害，也就谈不上被害人。本案中，如果谢某银是被害人，那么谁是对他直接实施伤害的加害人呢?二必须是犯罪行为直接产生的侵害结果。犯罪行为的侵害包括直接侵害与间接侵害两种形式。成为刑事诉讼被害人的，只能是那些受到犯罪行为直接侵害的公民和社会组织。如果擅自扩大，不仅不利于充分保护真正的被害人，而且不利于刑事诉讼的顺利进行，还会导致扩大被告人的罪责，侵犯被告人的一些正当权益，不符合我国的罪刑相适应的原则。

其次，本案不存在附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《国家赔偿法》第二条规定：“ 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，我们认为对于玩忽职守案件不存在附带民事诉讼的存在。谢家人对于有关的损失应当按照《国家赔偿法》规定的程序进行。

最后，根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》之规定，法庭的证据互相质问和辩论，是由控辩双方进行的并不包括当事人的参与;并且被害人指控的是暴力取证或故意杀人而今天审理的是玩忽职守案。所以，对于被害人及其代理人的辩论意见，辩护人将不予答辩。

司法机关给谢家人的法外特权不能减少而只会纵容和强化怀疑、愤怒和仇恨。

现发表辩护意见如下：

一、对起诉书指控的若干事实持有异议

除同意吴某林辩护人对于事实问题的有关意见外，还有以下部分持有异议：

(一)若干指控证据不足

1、起诉书认定一人询问证人就留下许多安全隐患没有任何证据支持

万某曾经因公两次离开过房间。原来田家庵区人民检察院指控万某多次离开房间，上次开庭时我对此提出异议。此次起诉改为“分别离开房间”。从控方移送的所有材料来看，2005年3月27日下午，万某离开312房间两次，而这两次均因为工作需要。一次是去专案组汇报工作，万某离开后房间里有公安分局刑警特管队干警吴某如和谢某银二人;另一次是公安分局刑警大队副大队长兼一中队长张某忠喊他拿话单到313房间与田家庵电厂副总经济师赵某军谈话，万某离开后房间里有张某忠和谢某银二人。

以上事实由岳某、吴某如、张某忠、赵某军等多人多次证言均可证实。不仅如此，在万某离开312房间期间，并没有发生谢某银死亡的结果。所以，万某离开两次房间与指控的犯罪没有任何因果关系。

在三楼询问证人法律并没有禁止，而由于证人不是犯罪嫌疑人，司法机关对证人进行询问时，不可能对证人采取限制其人身自由的任何保护性措施。《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均没作出明确的规定，询问证人必须两人进行;而只是规定讯问犯罪嫌疑人时，侦察人员不得少于二人。

而万某在询问过程中，两次离开312房间均系接受上级的安排开展的工作，并非擅离职守;万某离开期间也没有发生谢某银死亡的结果。所以，万某离开312房间两次，所谓“安全隐患”并没有引起安全事件，与谢某银的死亡没有任何因果关系。本案中，我们看不出“许多安全隐患”体现在何处?当然，两名侦查人员询问证人或讯问犯罪嫌疑人时，其中一人为该案件的全面核查暂时离开，在司法实践中司空见惯并没有任何成文的法规、规章禁止。

2、指控被告人相互串供证据不足

作此指控的证据是吴某林一人的多次供述。称由于谢某银坠楼时，只有万某一人在场，万某两次让其为他承担部分责任。而吴某林的说法没有得到其他任何人的印证，属于不能定案的孤证。不仅如此，无论是吴某林在312房间上厕所还是在房间抽鞋垫子，显然都不可能帮助万某减轻责任而只能是为吴某林不在现场寻找托词。

其实，行为人是否构成犯罪与其事后的串供行为无关，串供即使存在只能是行为人为逃避法律责任、行政责任的规避手段。当然具体到本案，指控被告人串供因证据不足而不能成立。

(二)还有若干指控与本案行为人是否构成犯罪无关

1、万某是否伪造下午的问话材料与其行为是否构成犯罪无关

谢某银跳楼身亡，万某作为唯一在场的警察可能需要承担一定的行政责任。但其是否伪造下午的问话材料与谢某银跳楼时，万某是否有玩忽职守的犯罪行为没有关系。因为，玩忽职守犯罪构成的论证应从谢某银到专案组时开始，而止于其坠楼身亡为止。

2、谢某银死亡前的电击伤与本案无关

本案的公诉人客观地移送了几乎本案的全部案件材料。从中我们发现，谢某银手上的电击伤一直是本案的侦查重点。检察机关一度认定谢某银手背上的电击伤系当天在公安专案组形成，一直想查明本案中可能存在的暴力取证犯罪问题。在2005年11月11日对万某的讯问中，讯问人明确告知万某检方的这一结论(见侦查一卷189页)。当然，这种说法也可能是检察机关为获取口供而进行的指控、诱供的方法。从卷宗材料中，我们发现检察机关开始以电警棍的直流电作为侦查方向，在田家庵公安分局、电厂、淮南、合肥甚至上海、江苏进行细致的调查;后来又围绕着照明的交流电进行调查。安徽省、淮南市、田家庵区三级人民检察院本着对事实、对谢某银亲属高度负责任的精神，对所有有关在场或可能知道案情的干警、电厂工作人员、宾馆工作人员、理发店主、个体烟摊主等所有可能获得的线索反复多次梳理和核查。其结果均没能查到任何蛛丝马迹表明公安人员对谢某银询问过程中，可能存在有任何暴力取证甚至言辞冲突的情况。

在上述情况下，控方指控的是玩忽职守罪而不是暴力取证罪。因此，谢某银死亡前的电击伤在起诉书中进行描述是十分不恰当的。辩护人希望法庭完全彻底地排除此种表述有可能给社会、法庭带来的误导。

二、万某的行为不构成玩忽职守罪

根据《刑法》第三百九十七条之规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。包括国家机关工作人员①未履行其职务上所要求的行为;②执行职务期间违背其职责义务，擅自脱离工作岗位的行为;③虽然有履行其职责的行为，但未完全履行职责等。仔细揣摩起诉书对万某的指控，可能的玩忽职守行为指控应当表现为：曾经离开312房间和没有有效的制止谢某银坠楼。但这种情况与犯罪相距甚远。

(一)万某没有任何玩忽职守的行为

玩忽职守罪的行为人对行为产生的危害结果持有过失的主观罪过，对于违反工作纪律和规章等严重的不负责行为主观上持有故意的心理状态;行为人违反的工作纪律和规章必须是有明确的“成文法”予以规定的。

谢某银是否为“3.15”案件的证人尚不能确定，即使把其当作广义的证人来论证本案，万某也没有玩忽职守的行为。《刑事诉讼法》第四十九条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，第二款规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。其中，第一款“保障证人及其近亲属的安全”应理解为：保护、防止证人因作证而导致自身或近亲属的人身权利遭受第二款所列的“威胁、侮辱、殴打或者打击报复”不法侵害。我们不应对《刑事诉讼法》第四十九条断章取义，仅做字面上的解释。否则，只要家中有证人，证人及其亲属一旦出了意外，难道司法机关都属于需要承担刑事责任的玩忽职守?

司法机关保护证人及其近亲属安全的责任和范围不能无限扩大。如司法人员讯问嫌疑人时应当预见到其可能逃跑、自杀或施暴，为此可以采取保护措施为其带上械具;但由于证人不同于犯罪嫌疑人，司法机关无权对证人的人身自由进行限制，如询问证人时不可能为其带上械具。而证人的自杀行为在司法实践中极为罕见，司法人员在询问证人时应当预见到证人作证后会遭遇到报复，但不可能预见到证人会自杀。即便是证人作证后被报复身亡，也很难追究司法人员玩忽职守犯罪。而谢某银突然跳楼的行为属于极端的个人行为，由他的主观因素造成，已经超越了公安机关可以想像和控制的范围。

所以，以上述原则性的规定论证本案被告人的罪过，不符合法律规定的精神和当前中国的司法实际。

本案中，将田源宾馆的三楼作为办案点并询问证人不符合法律规定，但是这种询问证人的地点显然不是万某一个普通民警所能决定的，他们在312询问谢某银只是奉命行事。起诉书指控在没有采取任何安全防范措施的312询问，辩护人同样不能认同。如前所述，没有任何法律、法规或规章规定，在三楼不可以询问证人。由于证人不是犯罪嫌疑人，司法机关对证人进行询问时，不可能对证人采取限制其人身自由的任何保护性措施。《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均没作出明确的规定，询问证人必须两人进行;而只是规定讯问犯罪嫌疑人时，侦察人员不得少于二人。而万某在询问过程中，两次离开312房间均系接受上级的安排开展的工作，并非擅离职守;万某离开期间也没有发生谢某银死亡的结果。

所以，万某离开312房间两次，所谓“安全隐患”并没有引起安全事件，与谢某银的死亡没有任何因果关系。当然，两名侦查人员询问证人或讯问犯罪嫌疑人时，其中一人为该案件的全面核查暂时离开，在司法实践中司空见惯并没有任何成文的法规、规章禁止。

而跳楼是一种突发性事件，法律不能强求行为人履行事实上根本无法履行的义务。按照有关“申诉书”的描述，谢身高1.78米，体重180斤;而万某身高1.70米，体重刚过百斤。在情急之下，万某虽竭尽全力，但力有不逮，无法拉住一个身高体重均超过自己的人，双手也因为施救行为受伤。在阻拦未果后，万某及时报告了领导、保护现场并拨打“120”急救电话，已经尽到保护义务和救助义务。

因此，谢某银跳楼时万某极尽所能救助，没有不履行其职务上所要求的行为;没有擅自脱离工作岗位的行为;没有任何对工作极端不负责任的行为。

(二)万某主观上没有任何过错

玩忽职守罪的行为人对行为产生的危害结果持有过失的主观罪过。而过失包括疏忽大意过失和过于自信过失。从万某当时的行为来看既不存在应当预见到谢某银跳楼的后果没有预见到的疏忽大意过失，也不存在已经预见到谢某银会跳楼而轻信能够避免的过于自信过失。

谢某银仅是一般证人，其到专案组只是来谈谈情况，何况是他自己通过熟人找到曾经询问过他的警官，主动要求来专案组更正错误证言。他在室内一直可以自由活动，包括使用卫生间、倒水喝、躺在床上看报纸等等。万某作为负责记录的警官，不可能意识到这样“积极”、安详的证人会突然采取过激行动。整个询问过程，谢某从未流露出可能跳楼或脱逃的情绪和倾向。其亲属的“申诉书”中也提到了他情绪一直很稳定，等候询问期间还在房间看电视，中途有人进312房间也看见他斜靠在床上神态安详。试问，谁又能预见到一个主动来谈情况，问询气氛一直良好的一般证人会突然跳窗。

依据常理，对于主动到专案组来说明情况的谢某银而言，一名警官在场不存在安全隐患问题更不需要采取什么防护措施。不仅如此，对于证人而言，让其一个人在房间等候询问也不违反任何“成文法”的规定。况且，起诉书认定的“安全隐患”似乎是三楼询问和一名警察在场。而三楼询问万某系奉命行事，作为记录员的万某在谢某银坠楼时在现场并极尽了救助措施。所以，不要说对于证人而言“安全隐患”并不存在，即使存在也与在场并积极救助的万某无关。

(三)万某的有关行为与谢某银的死亡之间没有因果关系

在对谢某银的询问中，万某是记录员。作为记录员在当天下午因工作原因，按照上级的指示离开两次不违反任何规定，而且谢某银没有因万某的两次离开发生任何安全事故。而谢某银坠楼万某极尽所能进行了救助。辩护人实在不明白，当天从谢某银主动来到田源宾馆开始起，万某的哪一个行为和谢某银的死亡有因果关系。是离开两次，还是救助不力?

无论是警察还是检察人员对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的，但证人自杀的情况在司法实践中是极为罕见的。尤其是本案中在只能推定警察没有暴力取证的情况下，主动来专案组的谢某银毫无先兆突然跳楼的情况已超出侦查人员的正常预见，要求被告人承担没有避免证人跳楼后果发生的责任，没有避免就是玩忽职守的推断过于牵强。

公安干警战斗在与犯罪分子较量的第一线，在行使职权过程中，面对的是凶残狡猾的罪犯和纷繁复杂的各种情况。由于事件的突发性和不可控制性，为了保障绝大多数人民群众的安全和利益，局部出现一些误差和意外损失是难免的，也是任何人都不愿意看到的。这是工作失误，主要是吸取教训的问题，应该与玩忽职守罪严格区别开来。

纵观整个事件，根据《刑法》第十六条之规定，谢某银的主动跳楼属于不能预见、不能避免并不能克服的意外事件。此种情况下，对任何一个被告人定罪和追究刑事责任，都有悖于主客观相统一的刑事责任原则的要求。

亡灵需要告慰，正义需要伸张。本案中谢某银的死亡确实令人费解、值得同情;但万某的家中更有绝望的老人和年幼的孩子等着他去抚慰。

如果我们至今还存有“死人最大”的价值取向，混淆工作失误和犯罪之间的分际，轻率地认定一名执法者在工作中“玩忽职守”，将动摇执法者的决心和勇气，严重挫伤忠于职守、认真办案的干警工作积极性和主动性。

对于本案的被告人，田家庵区几十名警察联名称赞他们平时兢兢业业、勤勤恳恳，是好战友、好兄弟，是人民警察中的优秀一员。几十名警察悲愤万分、百般不解：难道万某的命运就是他们的前途!万某的今天，就是他们的明天!

省、市、区三级检察机关、淮南市两级人民法院已经以前所未有的力度，为探求本案的事实真相极尽所能。而根据查明的事实，万某的行为不构成玩忽职守罪。冤枉无辜的判决只会扭曲正义而无法告慰亡灵。

最后我还要说：逝者已去，生者自重。辩护人希望大家能够理性地对待本案。万某一人之心，千万公安干警之心。辩护人请求人民法院排除干扰，依法宣告万某无罪。

辩护人：汝伟　王亚林

2007-6-5

李立新：王某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

今天，倍受吉林市警界关注的王某玩忽职守一案在这里再次开庭审理。根据《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，吉林玖新律师事务所接受被告人王某的委托，指派我担任被告人王某玩忽职守案的一审辩护人。首先，对已经自杀身亡的某某的家属和本案的被告人所遭受的精神痛苦，深表同情。在开庭前，我反复查阅了本案的卷宗材料。综观全案，我认为，公诉机关指控王某的行为构成玩忽职守罪的事实不清，证据不足。现发表如下辩护意见：

我总的辩护意见是：被告人王某某没有玩忽职守，某某的死亡结果与王某某的行为没有因果关系;公诉机关对被告人王某犯有玩忽职守罪的指控证据不足，指控罪名不能成立，应依法判决宣告被告人王某无罪。理由如下：

一、关于“同日17时许，某某在一号监室突然晕倒，并在此后两次声称有人要杀他，其中一次用头部撞墙。此间，被告人王某在接到被监管人员的报告后，未认真履行职责，也未采取积极有效措施，并进入监室用钥匙带抽打贾某”的指控与事实不符

首先，关于被告人王某某在接到被监管人员的报告后，是否认真履行职责、采取积极有效措施的问题。

证人方某、于某、唐某、姜某、郑某、梁某，吴某等人证实王某听到有人昏倒的喊声后，打开监室门锁，让2名被拘留人扶贾某到值班室，询问贾某是否有病，贾某没有回答。在送贾某回监室时，贾某喊要回家，21时许，对同监室的人说，今晚有人要杀他，之后其用头撞墙和床的角铁架。王某到监室劝止贾信时，问贾信为什么闹，贾某答头痛，王某让贾某服了去痛药，又安排同监室的被拘留人于某、吴某看护贾某;24时许，贾某又喊“冤枉”、“救命”、“要回家”等，用头撞墙，王某到监室劝止贾某。6月21日4时许，贾某击碎监室窗户玻璃，用玻璃碎片顶住自己喉部，站在监室窗前。王某与梁某听到“有人要自杀”的喊叫声，进入1号监室。贾某说“要出去”，并走向监室门，王某劝说贾某放下玻璃，贾某用玻璃碎片戳伤自己喉部。梁某及时向吉林市公安局监管支队值班领导报告情况，王某某到“劳动班”找来被拘留人王某，董某某进入1号监室，用衣服裹住贾某喉部伤处，乘坐监管支队派来的客车，将贾某送往位于吉林市越山路的中国人民解放军二二二医院救治。

其次，关于被告人王某某是否殴打过贾信的问题

在证人中只有一号监室被拘留人于权等三人证实王某殴打过贾某，而其中于某是在第二次笔录中提到王胜利用钥匙带抽打贾某背部几下;王某证实是从镜子中看到有人殴打贾某，而事实上监区中根本就没有镜子;另一人证实是听说贾某被打。从卷宗材料中可以看到有同被羁押在一号监室的方某、郑某、姜某、唐某、洪某、郭某、谢某、赵某、刘某、贾某、吴某、王某、田某、尚某等十四名被拘留人证实在同一时间、同一地点没有看到王某打人。另外，如果王某对贾某不好，会安排他做监室的班长吗?

综上，王某完全是按照《治安拘留所管理办法》的规定认真履行自己作为监管人员职责。而且可以说是非常负责任的。如果说某的行为是未履行职责，未采取积极有效措施，那么我们还有什么标准能够界定：什么是履行职责?什么措施是积极有效的措施?

二、关于“王某未向医护人员说明患者欲自杀等反常情况，也未要求医护人员采取相应安全措施”的指控与事实不符

关于王某是否向医护人员介绍贾某欲自杀等反常情况的问题

从卷中笔录的情况看，可以明显的看出，在侦查机关侦查前后，有人为因素介入，干扰了医院医护人员作证。否则就不会出现诸多矛盾之处。医生何某、王某、李某证实王某没有介绍患者欲自杀等反常情况。卷3P24与何某同在五官科的护士李某却证实“问拘留所陪同人员伤者是怎么受的伤?陪同人员回答‘是他自杀用玻璃割的，是怕挨打’”。卷P121李某证实“知道贾某要自杀，她给贾信量血压、输液、输血”。

卷宗P114贾某的亲属二二二医院副院长曹某证实“市拘留所一被拘留人员用玻璃割脖子自杀，来院就诊，先到急诊室，又到五官科，简单处置后，办的手续后，到手术室进行缝合，在大夫准备器械消毒过程中，贾突然从手术床起来，奔窗户冲去，砸碎玻璃跳下楼去，在场两名护士惊呆了。”

综上，虽然何某等人没有承认王某介绍贾某欲自杀的反常情况，而与其同科室的护士李某，及院领导却证实证明医护人员在接诊时是知道贾某欲自杀的反常情况的。而医院领导是如何知道这个情况的呢?来源只有参加抢救的医护人员，具体讲就是何某、王某、李某等人。从侧面说明王某是介绍了贾某欲自杀的反常情况的。

另外，我们可以换个角度考虑这个问题，如果我们是当时参与抢救的医护人员，我们会不问伤情来历，就胡乱进行医治吗?我想肯定不会的。况且，在中国，自古以来无论是中医还是西医都讲究个“望闻问切”。我们每一个人都曾经到医院看过病，有不问病史就做诊断的吗?因此，我们可以断言：即使王某没有主动介绍情况，医护人员也会主动询问有关情况的。

综上，王某未向医护人员说明患者欲自杀等反常情况是不符合事实的，也不可能是事实。

除此之外，何某等医护人员都证实在贾信进入手术室后，王某因为医护人员的阻拦没能进入手术室，而始终守侯在手术室门口。

综上这些说明什么问题?说明王某作为一个人民警察是何等的尽职尽责。

三、王某的行为与贾某跳楼自杀死亡的结果是否有必然的因果关系

首先，我们应当明确一点的是贾某是自杀而非他杀。那么在这种情况下，我们应当进一步明确的是王某作为治安拘留所的监管人员是否有阻却自杀结果发生的义务?答案应当说是非常清楚的-有。原因很简单，就因为贾某是正在被治安拘留的人员。那么下一步我们还要看作为监管人员在知道贾某欲自杀甚至已经发生了自杀未遂的行为后，是否积极采取措施阻却自杀死亡结果的发生。通过法庭调查，已经显示王某作为一名监管人员一名人民警察从贾某出现反常情况到自杀未遂、到贾某自杀死亡的整个过程，是尽职尽责的，甚至连医疗费都是王胜利自己支付的。至于自杀死亡结果的发生是因为王某被医护人员的阻止和没有权利进入手术室履行监管职责，而医护人员又疏于看护，最终造成贾某自杀死亡。可以说在这种紧急情况下，王某几乎穷尽了所有的办法来阻却自杀死亡结果的发生。在王某无法监管的情况下，被监管人员自杀死亡。是王某客观上没有办法阻却的。因此贾某自杀死亡的结果与王某履行监管人员的职责行为没有任何因果关系。

最后，作为王某的辩护人，我再次重申：王某作为一名负有监管职责的人民警察，在被监管人员贾某出现反常情况甚至自杀的特殊情况时，已经尽自己所能阻却贾某自杀死亡结果的发生。在其无法履行监管职责的环境情况下，贾某自杀死亡，与其行为没有因果关系。因此，我代表所有为被告人鸣不平的人高呼：“王某是一名合格的人民警察!王某无罪!”

此致

吉林市龙潭区人民法院

辩护人：吉林玖新律师事务所律师李立新

2007年8月20日

赖秀业：朱某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我依法担任被告人朱XX的辩护人，发表以下辩护观点，希望能够采纳：

被告人朱XX不构成玩忽职守罪，理由是：

一、在本案中朱XX不是玩忽职守罪的主体。因为：

1、根据有关法律法规及规章、文件，对本案所涉廖XX等人滥伐林木的伐区的监管职责是在林业主管部门而非林业工作站。

《中华人民共和国森林法》第十条：国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。

第十三条　各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。

第三十二条　采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。

国有林业企业事业单位、机关、团体、部队、学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。

铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。

农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。

农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。

第三十四条　国有林业企业事业单位申请采伐许可证时，必须提出伐区调查设计文件。其他单位申请采伐许可证时，必须提出有关采伐的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积、方式和更新措施等内容的文件。

对伐区作业不符合规定的单位，发放采伐许可证的部门有权收缴采伐许可证，中止其采伐，直到纠正为止。

《森林采伐更新管理办法》

第六条 林木采伐许可证的核发，按森林法及其实施细则的有关规定办理。授权核发林木采伐许可证，应当有书面文件。被授权核发林木采伐许可证的单位，应当配备熟悉业务的人员，并受授权单位监督。

第十三条 森林采伐后，核发林木采伐许可证的部门应当对采伐作业质量组织检查验收，签发采伐作业质量验收证明。验收证明格式由省、自治区、直辖市林业主管部门制定。

《森林采伐更新规程》第十九条　实行伐区拨交和作业质量检查验收制度。县林业部门和林业局(企业)的营林部门，根据上级批准的设计文件拨交伐区，并负责组织采伐和更新作业质量的检查验收。对采伐不合理、伐区清理不彻底的，要限期纠正。不经验收，不拨交新伐区。对更新造林质量不合要求的，要限期进行补植(播)或重造。

XX县林业局文件X林字【2005】19号《关于加强森林资源源头管理的若干规定》：

“伐区检查。……林政股按规定办出采伐许可证后，每半个月向分管领导书面报告一次，由局里派人对伐区进行核查，并出具核查报告书，由核查人员签名。……”

该《关于加强森林资源源头管理的若干规定》中的一、林木采伐管理3、“乡镇集体采伐伐区(含林场收购部分)由林业工作站站长负责。”也不适用于被告人朱XX。因为本案所涉伐区系《森林法》第三十二条第五款的“农村居民采伐自留山”的性质，本案所涉伐区廖XX等人滥伐林木案的《刑事判决书》也认定伐区是农村居民自留山。

本案中所涉及的滥伐林木伐区的采伐许可证系县林业局核发，并直接发放到采伐人手中，朱XX所在的林业工作站连采伐许可证也没有存留，发放采伐许可证的单位也没有将采伐许可证存留在林业工作站，也无通知林业工作站。由此可见，对本案滥伐林木伐区的监管职责在于核发采伐许可证的县林业局，而非朱XX所在的林业工作站，也非被告人朱XX。

二、朱XX不具有对本案所涉伐区的独立、主导的监管职责。

《林业工作站管理办法 》第三条 林业站依法对森林和野生动植物资源实行管理和监督，是组织和指导农村集体经济组织、个人发展林业生产和开展林业社会化服务的基层事业单位。

第六条林业站的主要职责是： (一)宣传与贯彻执行森林和野生动植物资源保护等法律、法规和各项林业方针、政策;(二)协助乡镇人民政府制定林业发展规划和年度计划、组织和指导农村集体、个人开展林业生产经营活动;(三)配合林业行政主管部门开展资源调查、造林检查验收、林业统计和森林资源档案管理工作，掌握辖区内森林资源消长和野生动植物物种变化情况; (四)协助林业行政主管部门管理林木采伐工作，配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业和伐区验收工作;(五)配合林业行政主管部门和乡镇人民政府做好森林防火、森林病虫害防治工作;(六)依法保护、管理森林和野生动植物资源;依法保护湿地资源;(七)协助有关部门处理森林、林木和林地所有权或者使用权争议、查处破坏森林和野生动植物资源案件;(八)协助林业行政主管部门管理辖区内的乡村林场、个体林场;(九)配合乡镇人民政府建立健全乡村护林网络，负责乡村护林队伍的管理;(十)推广林业科学技术，开展林业技术培训、技术咨询和技术服务等林业社会化服务，为林农提供产前、产中、产后服务; (十一)根据国家有关规定代收和协助管理各项林业行政事业性收费等;(十二)承担县级林业行政主管部门委托的其他事项。

林业工作站不是国家机关，从职责的第(四)项可见，林业工作站及朱XX不具有对本案所涉伐区的独立、主导的监管职责，只有“协助”、“配合”、“参与”的职责，这些“协助”、“配合”、“参与”的职责是一种从属地位的义务，履行这些从属地位的义务必须存在行使主导职责的单位正在履行其主导地位的职责，才存在从属地位者“协助”、“配合”、“参与”的问题。

三、被告人朱XX不存在起诉书指控的“未安排工作人员对采伐过程跟踪监督，也为组织人员进行伐后验收”之情节，朱XX没有玩忽职守的犯罪行为。

1、玩忽职守罪客观方面表现为严重不负责，不履行职责或者不正确履行职责。所谓不履行是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行。本案中，伐区滥伐林木发生在一个特定的时间段，即众所周知的“林改”时期，“林改”工作时间紧、任务重，且是当时的工作重点，林业工作站的工作人员都一心赴在“林改”工作中包括站长朱XX，在这种情况下政策因素导致对伐区的监管不可能“全程跟踪监督”，失去了监管的能力和条件。即使对伐区的监管职责在于林业工作站，林业工作站及朱XX也属于没有能力和条件的情形。

2、林业工作站申报采伐许可证时，具体的技术人员XXX向林业局签订了《伐区管理责任状》，但林业工作站或者朱XX并没有向林业局签订责任状。

3、技术员XXX向林业局签订的《伐区管理责任状》如果按公诉人的说法只是一种形式，那么:

如果认定该责任状无效，则林业工作站、技术员XXX、朱XX均对涉案伐区均没有监管(包括伐后验收)职责，也就不存在玩忽职守。按照有关法律法规规章的规定对涉案伐区的监管本来就是林业主管部门的职责。

如果有效，则出现以下情形：

(一)、首先说明朱XX已经安排了工作人员对伐区进行监管，而不是起诉书指控的没有安排;其次辩护人申请法院调取的XX林业工作站的《会议记录》反映，林改时期朱XX强调了除了搞好林改，其他的林政工作也要做，而技术员XXX除了搞林改，其本身的工作包括对涉案伐区的监管工作并没有哪里规定予以免除或脱离。

(二)、伐中监督这一环节，技术员XXX并没有发现问题，也没有将发现的“问题”向站长朱XX汇报，因此不存在朱XX不负责任的问题。

(三)、技术员XXX曾经在采伐林木人将近完成林木采伐方量时对采伐人指示“砍够了就别再砍”等，此后朱XX也多次叫采伐人“不要超指标砍伐”等，这也是一种监管行为，而且对于林业工作站的人来说，就其条件和能力而言，也只能行使这种管理，并无权行使其他的管理方式。由此可见起诉书指控的“严重不负责任”不是事实。

综上所述，在伐中监督这一环节不存在朱XX不负责任的问题，也即在这一环节朱XX没有玩忽职守。

(四)、再分析伐后验收这一环节

首先伐后验收是一种技术性很强的工作，要求对各种采伐技术指标进行验收检查，不是林业工作站有条件和能力完成的。

其次，核发采伐许可证的单位县林业局并没有依法书面委托林业工作站或朱XX独立、主导进行伐后验收，朱XX不存在可供“玩忽”的职责。

再次，根据XX县林业局文件X林字【2005】19号《关于加强森林资源源头管理的若干规定》，伐后验收的启动条件是“采伐完后，采伐单位向伐区管理员申请验收”。本案中采伐人没有向伐区管理员申请验收，伐后验收程序根本没有启动，伐区管理员也没有向朱XX报告组织验收，因此朱XX不存在组织人员进行伐后验收的职责。

综上所述，被告人朱XX不存在起诉书指控的“未安排工作人员对采伐过程跟踪监督，也未组织人员进行伐后验收”之严重不负责任的情节，朱XX没有玩忽职守的犯罪行为。

四、本案部分事实不清

采伐人滥伐林木的方量不能等同于“玩忽职守”的方量。采伐许可证是2005年10月11日颁发的，假如林业工作站应独立、主导地进行监管，其职责也只是从2005年10月11日开始存在职责，而采伐人实际采伐是从2005年9月30日开始，2005年9月30日至10月11日之间采伐的数量不是“玩忽职守”的过错责任范围;其次，2005年12月上旬，朱XX发现采伐人可能有滥伐行为便向林业公安局汇报要求查处，那么朱XX汇报之后直至2005年12月26日停止采伐，这段时间采伐人采伐的数量也不能计算在“玩忽职守”的过错责任范围。

总之，本案中朱XX所在的林业工作站以及朱XX本人，不是涉案伐区的独立、主导地位的监管主体，涉案伐区采伐的伐中、伐后环节均不存在朱XX严重不负责任的玩忽职守行为，朱XX不构成玩忽职守罪。

谢谢!

辩护人：江西翠微律师事务所 赖秀业

2008年11月26日

孙瑞红：黄某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

审判长、审判员： 河南森合律师事务所接受被告黄某亲属的委托，指派孙瑞红律师作为其辩护人。现依据法律和证据发表辩护意见如下：

辩护人认为公诉人指控黄某(包括夏某)不履行办案职责，导致错案发生，根本就不符合2008年事发时的客观事实。辩护人认为黄某(夏某)在工作中有失误的地方，但并不构成玩忽职守罪，以下为辩护人的无罪辩护理由：

一、黄某(夏某)询问马某与否，都无碍潘某顶罪的发生。

1、本案中，按照公诉人的观点，没有询问唯一的目击证人马某就是不履行办案职责，且只是因为夏某、黄某没有询问马某，就导致错案发生。那么，公诉人怎么认定在2008年6月份交通事故发生后，交警队工作人员就能够确定马某是目击证人?公诉人又怎么能够确定夏某和黄某询问了马某就一定能够避免错案的发生?

根据交通事故立案登记表的记载，只显示事故的地点、车辆牌照、受伤人数。根据辩护人的调查，当时接报警电话的胡某询问马某关于肇事司机的问题时，马某说不认识，不知道肇事司机是谁。马某把受伤人数说成是1人，与事实上的2人受伤不符，又不知道司机是谁。在当时的情况下，谁敢有把握说马某就是目击证人?

2、根据现在吕某、潘某供述和陈述，我们知道马某是坐在副驾位置上，与司某系表兄弟关系。但从马某报案时就已经向交警队的工作人员说了谎话的事实，让我们完全有理由肯定他也是参与潘某顶包的人员之一，当时在没有确切证据的情况下，马某怎么可能说出事实真相呢?易言之，黄、夏二人当时就是询问了马某，也不可能问出事实真相。

3、在2008年6月19日，6月20日，杨某的家人与交警队的工作人员至少接触2次，虽然说了潘某涉嫌顶包，但提不出具体证据，也不提供他们了解到的目击证人的名字给夏某，让夏某去核实。重要的是，杨某的家人对交警队认定潘某为交通肇事司机签字确定无异议。

4、交警队出具事故责任认定书，是在领导的主持下进行民主决定的，并非黄某和夏某个人的决定;移交审查起诉是经过交警队的法制室审核，领导签字确认移交审查起诉，也不是黄某和夏某个人决定的。并且在随后检察院公诉环节，人民法院审判环节，公诉机关和审判机关都看到了潘某涉嫌顶罪的材料，但是并无退回补充侦查等程序。这也充分说明，在当时的情况下，除了参与顶罪的人自己知道和杨某家人的怀疑，交警队的工作人员是拿不到确切证据来证明潘某是顶罪的，因为就连当时的检察院和法院都认为证据完全可以认定潘某为肇事司机。

综上，辩护人认为，对被蒙在鼓里的黄某和夏某来说，当时他们没有办法认识到马某就是目击证人，也没有办法认识到潘某是替人顶罪的。所以，不能用现在认知的事实来要求黄、夏二人于2008年的条件下就认识到。

二、从事实和法律上讲，黄某(夏某)的行为没有造成恶劣的社会影响，不构成玩忽职守罪。

本案中，所谓造成恶劣社会影响的是2008年6月15日左右杨某家人到新某县人民政府、广播电视局上访事件和司某文的劣迹被发到邳州论坛上两件事。但都与黄某和夏某无关。

1、关于上访事件。

此事发生在新某县交警队6月20日出具交通事故责任认定书之前，并非黄某和夏某的责任。上访，不见得我们的执法部门就有错，当事人上访或许就带着想让事件沿着自己想象的方向发展的目的。执法部门还没有出具结论，就上访，还让不让执法部门执法?如果要据此追究执法人员的责任，试问，谁还敢工作?

2、关于网民把司某文的劣迹发到江苏邳州论坛事件。

一方面，该文章通篇讲的是司某文，并非新某县交警队。暂且不论影响到底有多大，就算是有恶劣影响，也是司某文的恶劣影响，并非新某县交警队的恶劣影响!

另一方面，这篇文章的点击量是2490次，回复1次。发布时间是2010年11月份，差不多过了两年时间，点击量才2490次，回复了1次。说明这篇文章的关注人太少了，甚至不能排除这些点击量是作者自己点击或者人为制造出来的。辩护人认为，就这样一篇文章和如此少的点击量，根本就确定不了造成了恶劣的社会影响，更无法确定此社会影响与黄某、夏某工作失误之间的关系。

再者，非实名的网民在不同的网站上发布该信息，只能说是要搞臭司某文的人故意制造社会关注的效果!辩护人认为，从犯罪构成上讲，玩忽职守罪要求的造成恶劣社会影响，应当是玩忽职守行为本身造成的，并非他人故意制造出来的。否则就等于承认一个人的行为原本是不具备犯罪全部的构成要件，不构成犯罪的，但是别有用心的人可以把缺少的犯罪构成要件给制造出来，进而让其构成犯罪，承担刑事责任。真要如此，以后国家工作人员的行为，只要有失误，别人抓住不放，发布到网上，多发几个网站，造成恶劣社会影响，这些工作有失误的国家工作人员都要构成玩忽职守罪!辩护人相信，这不符合我国法律制定的目的，更不符合公平正义的法律价值。

三、从情理上讲，不应当认定黄某(夏某)的工作失误构成玩忽职守罪。

黄某和夏某面对的是潘某等人顶包的故意犯罪行为，故意犯罪之人必定是千方百计的要逃避执法人员，怎么能是执法人员想发现就能够发现的呢?如果说没有预防或者发现别人的故意犯罪就构成玩忽职守罪的话，以此道理推而广之，现实中那么多的刑事犯罪的发生，或者说已经发生还没有被抓住，是不是因为执法人员的玩忽职守呢?所以，辩护人认为，从情理上讲，黄、夏二人的行为通过系统内部行政处罚即可，无需也不够条件上升到用刑罚处罚的严重程度。

综上辩护意见，本辩护人不是夏某的辩护人，但黄、夏二人因为同一事实、同一理由被追究刑事责任的，仗义言之，辩护人认为二人的行为性质相同，均不应按照玩忽职守罪进行追究，应宣判无罪。望合议庭在合议时，能够充分考虑辩护人的意见，通过合法、合理的判决，为社会大众作出正确的价值指引。

此致

洛宁县人民法院

辩护人：河南森合律师事务所

律 师：孙瑞红

时 间：2012年 月 日

许憬：李某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太律师事务所接受本案被告人李某某委托，指派我担任其辩护律师。在接受委托后，我多次与被告人见面，查阅了案卷材料，参与今天的庭审调查，认真听取了公诉人的公诉意见。现提出以下辩护意见，供法庭参考：

辩护人认为被告人李某某的行为依法不构成玩忽职守罪。理由如下：

一、玩忽职守罪的构成。

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪在主观要件方面表现为行为人违反职责要求的注意义务，对其行为可能发生的危害结果具有疏忽大意或者过于自信的过失心理。

玩忽职守罪作为一种渎职犯罪，无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系。国家工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律和规章制度中加以具体明确规定。根据宿松县政府信息公开网第(hm917010615201212015)号文《某乡财政所职权目录》显示，某乡财政所涉农补贴资金即惠民资金管理的职权所依据的是财政补贴农民资金管理制度。这些管理制度是判断被告人的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。被告人必须具有严重违反工作纪律和规章制度的行为才能构成玩忽职守犯罪。

二、乡财政所没有违反财政补贴农民资金管理制度的行为，对国家补贴资金被套取的后果没有原因力，不具有刑法意义上的因果关系。

(一)根据2009年8月19日财政部、发展改革委、农业部财建【2009】492号文件《关于进一步完善农资综合补贴动态调整机制的实施意见的通知》第十条规定，农资综合补贴工作由财政部牵头负责，发展改革委员会负责农资价格、粮食价格监测和粮食成本收益调查工作，农业部负责监测提供化肥、柴油用量及粮食播种面积等有关数据，财政部负责补贴资金安排。

(二)根据2009年9月11日安徽省财政厅财农村【2009】1084号文件《安徽省财政补贴农民资金管理和“一卡通”打卡发放操作规程(试行)》第四条规定，各地要在党委、政府统一领导下，建立“分工科学、责任明确、层层负责、齐抓共管”的工作机制。农业、林业、民政、教育、计生等部门负责职能范围内财政补贴农民资金政策制定、宣传和补贴对象摸底统计及审核、审批，开展惠农政策执行情况的监督检查……财政部门负责财政补贴农民资金筹集、下达、管理、发放和财务核算……第六条规定，乡镇政府及有关站所要按照“一线实”的要求，负责各项惠农政策的宣传;监督和指导村(社区)按规定程序开展补贴对象评议;负责各类补助对象的审核、公示、上报，并对各项数据的真实性、合法性负责。乡镇财政所负责本乡镇财政补贴农民资金管理和发放的日常工作，并在“农村财政服务厅”设立“财政补贴农民资金服务窗口”，以方便农民群众政策咨询;年终向农户发放“明白卡”。

(三)2009年12月3日宿松县人民政府办公室松政办【2009】203号文件《转发县财政局关于进一步明确财政补贴农民资金管理和发放工作职责意见的通知》第(二)条规定，乡镇政府负责组织各项惠农政策的宣传、惠农资金补助对象基础信息的采集、各类补助对象的审核、公示，对各项数据的真实性、合法性负责;第(三)条第2款规定，乡镇民政办、林业站、农经站、计生办等机构负责所涉及惠农补贴资金对象的调查摸底、核实、统计、公示，负责组织补贴对象花名册的编制上报。负责对各类补助对象的审核、公示、变更等……第3款规定，乡镇财政所负责本乡镇各类惠农补贴对象基础信息的录入管理工作，定期按程序更新维护惠农资金对象基础信息。对基层站所报送的纸质清册和电子数据进行审核，并将信息录入发放系统打印出清册报乡镇政府审查;负责粮食直补、综合直补补贴项目的申报录入、初审，清册上报。该文件同时确定了“谁主管，谁负责” 的责任落实机制。

(四)2011年8月1日，安徽省财政厅、安徽省农业委员会、安徽省发展和改革委员会、安徽省人口和计划生育委员会、安徽省民政厅、安徽省林业厅、安徽省教育厅发布的财农村【2011】1105号文件《关于进一步明确财政补贴农民资金管理和发放工作职责的通知》第二条第二款规定，2、乡镇财政所(分局)负责组织协调本乡镇财政补贴农民资金管理和发放的日常工作，设立‘财政补贴农民资金服务窗口;在乡镇政府统一组织下，协助有关基层站所对财政补助对象、项目、标准等进行审核;及时按县主管部门和县财政局审核意见，编制上报发放清册，并做好补贴资金明白卡发放辅助账务处理等工作。该文件同时确定了“谁主管、谁负责”和“谁审批、谁负责”责任落实机制。

(五)2011年9月20日，宿松县财政局和农业委联合下发财建【2011】189号文件《关于印发《宿松县种粮农民农资综合补贴资金管理暂行办法》的通知》第二条第二款规定，实行行政首长负责制原则，各乡镇政府及华阳河农场、九成监狱管理分局对辖区内农资综合补贴工作负总责，乡镇长(场长、局长)为第一责任人，分管负责人为具体责任人，制定和组织实施符合政策要求、切合当地实际的农资综合补贴实施方案。第三条第(八)款规定，各乡(镇)按上级要求，及时召开当年农户水稻面积调查统计工作会议，乡(镇)政府主要负责人、分管领导带队、乡财政、农业、水利等部门负责人、经办人、村级行政……经办人参加会议，根据上级文件精神，统一部署当年种粮面积的核查统计工作。根据乡镇会议布置……乡镇成立以分管领导带队、乡财政、农业、水利等部门参与的审核专班，分村实地审定，重点对种粮大户和非纳税面积的审核，审核人实地签字确认，带队领导签署意见，并对此真实性负责。全乡镇在乡公示栏公示7天无异议后，报乡镇政府主要负责人加盖乡镇政府公章，按规定时间上报县财政局经建立农业委农业股。华阳河农场、九成监狱管理分局比照乡镇开展工作。第五条第(十五)款职责分工……各乡镇人民政府及华阳河农场、九成监狱管理分局负责本辖区农资综合补贴工作。

上述5份文件来源于控方证据。除了【2009】1084号文件之外，其他四份文件均在起诉书中被引用。以上文件明确规定了，农业部负责监测提供粮食播种面积的数据，财政部负责补贴资金安排。乡镇政府及其他有关站所负责各类补助对象的审核、公示、上报，并对数据的真实性、合法性负责。而乡镇财政所负责的是本乡镇财政补贴农民资金管理和发放的日常工作。【2011】1105号文件更是明确了财政所在乡镇政府统一组织下，仅仅只是协助有关基层站所对财政补助对象、项目、标准等进行审核;综合补贴明确规定了实行行政首长负责制，各乡镇政府对辖区内农资综合补贴工作负总责，乡镇长为第一责任人，分管负责人为具体责任人。上述文件即是某乡财政补贴农民资金管理制度，是财政所的权力之源，也是责任之源，只有严重违反上述文件规定，才有可能构成玩忽职守罪。辩护人认为根据文件规定，对于农资补贴管理责任的第一责任人是乡镇政府，其次是农经站。虚报亩数最多的综合补贴根据县财政局和农业委联合下发的财建【2011】189号文规定，实行的是行政首长负责制。确立了乡镇长为第一责任人，分管负责人为具体责任人的问责机制。

三、财政所不具有履行核实土地面积的职责，事实上也没有能力核实土地面积。

玩忽职守罪的客观要件要求被告人具有不履行应尽的职责义务的行为。包括不正确履行职责义务，或对自己应当履行的，而且有条件履行或可能履行的职责，不尽自己的职责义务。

(一)财政所应当履行的是账面审核的职责。

根据辩方证据(三)财政所大厅墙上公示的《财政所工作职能》第(六)条规定，财政所负责各类惠民资金政策宣传，组织惠民资金的申报、审核工作，编制惠民资金打卡发放清册。并在同一宣传栏的右侧以《宿松县惠民资金管理工作流程图》对工作内容进行详细说明。涉农站办对村级评定的补贴对象或上报的补贴清册进行审核、公示后报财政所;财政所对涉农站办上报的清册进行审核后，录入并打印清册。需要特别说明的是，该宣传牌是宿松县财政局全县统一制作并发放到每个乡镇财政所要求公示并执行的。某乡财政所在2010年10月份左右搬到新址后，应县财政局建设规范化财政所的要求张贴上墙。该流程图详细地说明了财政所在惠民资金的管理工作中，所起的作用仅仅只是对清册进行审核，即书面审查。与证据(二)载明的涉农会计和分管惠农资金副所长的岗位职责内容相互印证。以上引用的5份文件对财政所责任的描述也仅仅只是协助、参与审核而非起诉书所指的核实。

审核和核实，两者虽然只有一字之差，但概念和意义相去甚远，甚至连近义词都算不上。从文义上看，审核在汉语词典的解释为审查核定(多指书面材料或数字材料)【见中国社会科学语言研究所词典编辑室编写，商务印书馆出版的第六版《现代汉语词典》第1157页】。百度百科的基本释义为会计学用语，意思是审查核定。审核的近义词为查核、稽核、考察、考查、考核。而核实，在汉语词典里只有审核是否属实或审核属实两种解释【见中国社会科学语言研究所词典编辑室编写，商务印书馆出版的第六版《现代汉语词典》第527页】。百度百科的基本释义为，检验和查证。审核是会计学的专业用语，多指为获得审核数据而对其进行客观评价，以确定满足审核准则的程度所进行的系统的、独立的并形成文件的过程。指的是书面的审查、形式上的审查、账面的审查，而没有检验查证对象是否属实的内涵。由此可见，财政所只有对经过农经站核实后填报的清册进行会计学意义上的审核的义务。

(二)财政所已经履行了账面审核的职责。

控方证人张大勇(化名)、王亚菲的证言证实，从2010年开始，财政所就用gps测量大户的面积，在测量时发现实有面积少于申报面积的，都将申报面积核减了。王亚菲说下去核查发现过虚报几十亩，当时就核减掉了。问你所每年有没有将你乡当年的补贴面积与你乡农田的实有面积进行比较?张大勇(化名)和王亚菲一致回答，我所只有我乡每村的纳税面积，没有各村的实有面积。因为有的村有滩涂，种植大户在有水位高层证明的滩涂种植农作物时，他们申报后，我们照样要发放大户补贴和综合补贴。所以我们无法将补贴面积和实有面积进行比较。但王亚菲补充到，100亩以上的大户面积我们每年都比较一下。每年发良种补贴时，我所都制作了一张各年度总面积比较表格，上面还注明当年跟上一年度对比增减了多少。我没想到这些村套取了这么多的补贴，因为这个在账上都反映不出来。

(三)即使有虚报的事实，也不应认定财政所没有履行审核的职责。

多份村民的证言显示2008年涉案的村已经开始虚报土地面积。2009年度的数据已经是虚假的，两年数据即使对比，事实上也根本无法发现存在虚报的事实。证人乡党委副书记姜宜来、武装部长严毅的询问笔录显示，问你们下去核查时核查小户的面积吗?均回答对100亩以下的小户我们核查组都不核查。基本都是以农经站调查摸底核实统计公示的数字为准。问具体是如何督查的?答一般都是账面督查。问督查时发现过虚假的情况没有?均回答没有发现过，这个一般在账面上也查不出来。

(四)财政所没有进行实质性审查的能力。

从某乡的实际情况出发，财政所的审核也只能是书面形式审查，无法做实质性的审查。判断国家工作人员是否构成渎职，要考虑其在工作中是否尽到注意义务。衡量其是否尽到注意义务首先要考量其是否具有注意的能力。某乡全乡共有6700户，财政所仅有7个人，其中两个人固定在大厅窗口工作，人员配置少，全所到现在甚至一辆车都没有。全乡也仅有一台gps定位设备，保管在农经站。如果乡政府不领导组织，其他站所不配合，财政所一个部门根本无法独立的对土地面积进行核实。甚至连最基本的土地测量工具和交通工具都没有，更没有农户的明细资料、联系方式等。唯一负责保管的只是乡土地纳税面积，而且申报纳税的土地面积往往比实际面积要小得多，根本不具有参考价值。纱帽村江红兵、张同得的证人证言均称，核查组每次来的时候，都是我们村干部带下去实地查看。我们一般不带核查组去查虚报大户的，每次去实地查看的大户都是有实际种植的大户。一般都是到实地查看，但他们对地点搞不清楚，都是依据我村的介绍来核定的，是我村忽悠他们的。几部门联合检查尚且如此，财政所一家又有什么能力核实土地的面积呢?

辩护人认为对于辖区内耕地面积测量的责任在各个村委会，统计站和农经站负有对原始资料核实的责任。因为只有这两个单位才有条件和能力独立对耕地面积进行核实。而乡镇政府有权力和能力组织对土地面积的核实和审核，因此应对虚报土地面积承担领导责任。

三、被告人李某某不是财政所分管涉农资金工作的副所长，不应对虚报涉农资金负责。

(一)乡财政所内部涉农资金的责任人是所长、涉农会计和包村干部。

根据国家工作人员职权法定的原则，财政所内部人员岗位职责的依据同样来源于财政补贴农民资金管理制度。根据财建【2008】58号文第三条第2款规定，核定面积经乡财政所所长、涉农会计签字确认。2008年6月23日安徽省财政厅《关于进一步加强财政补贴农民资金管理和发放的紧急通知》规定，乡镇财政所要包村到人，与乡镇干部一道，及时发现和纠正违反惠农补贴政策的现象。而被告人李某某既不是财政所所长或涉农会计，虚报涉农补贴的四个村也不是李某某的联系村。辩方证据(四)显示，上报财政局的2010年至2012年的某乡财政补贴农民资金发放清册上签字的人员有乡政府负责人、财政所所长、涉农会计，从来没有也从不需要被告人李某某的签字。辩方证据(五)和证据(六)证明，某乡召开关于成立种粮大户承包面积核查工作领导小组以及召开财政补贴农民资金专题工作会、涉农资金检查工作会财政所只有所长张大勇(化名)、分管副所长凌兴志、涉农会计王亚菲参加。李某某从来不是成员之一。与此相印证的是，所长张大勇(化名)第二次的询问笔录第2页陈述，2012年涉农粮食补贴的数字报到我所后，我非常重视。我叫王亚菲将2012年各村的补贴面积与2011年的补贴面积做了比较。通过上述证言可见，张大勇(化名)并没有通过李某某，而是直接安排王亚菲的工作，直管涉农会计。在涉农补贴工作上，所长和涉农会计的职责是直接对接的。

(二)李某某没有分管涉农(惠民)资金的工作，分管涉农的副所长是凌兴志。

李某某虽然在财政所任副所长职务，但不分管惠民资金的管理工作。其分管工作内容为经费会计和中心资金会计。

1、辩方提供的《财政所人员分工表》的效力明显高于控方提供的《财政

所人员分工明细表》。

辩方证据(二)其中财政所公示的《财政所人员分工表》列明了李某某的分管工作是经费会计和中心资金会计，而凌兴志分管的工作是惠民资金管理。《财政局个人岗位廉政风险自查情况登记表》显示李某某的分管工作是经费会计和中心资金会计，凌兴志分管的工作是惠民资金管理与分工表是完全一致的。且公诉人当庭表示对上述证据的真实性和合法性均不持异议。对于上述证据的效力，依法应予认定。而控方提供李某某分管涉农资金的重点证据——2009年4月8日的《分工明细表》我们对其客观性、合法性、关联性均提出异议且为孤证，无其他证据与其相互印证。没有经过开会讨论、没有会议记录、没有形成文件决议、没有公示公开。虽然张大勇(化名)声称文件曾向乡政府和财政局上报，但经辩方求证乡政府和财政局均表示从未见过该表，对此情节控方也未提供相应证据予以证实。不能排除合理怀疑，不能作为定案证据。辩方提供的证据(二)不仅上墙公示、上报乡政府和财政局，且在《财政局个人岗位廉政风险自查情况登记表》上有所长张大勇(化名)的签字和财政所盖章，更在宿松县政府信息公开网上公开公示。而且辩方提供的《分工情况表》与《财政局个人岗位廉政风险自查情况登记表》的内容吻合，相互印证。

2、控方证人张大勇(化名)、王大志(化名)的证言不应作为定案证据。

张大勇(化名)作为财政所所长，王大志(化名)作为分管涉农事务的副所长及涉案村的财政包村干部与本案有直接的利害关系。根据最高院关于适用《刑诉法》的解释第一百零九条规定，对与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言要慎重使用。在李某某是否分管涉农工作的问题上，张大勇(化名)和王大志(化名)两人的证言不能作为定案证据。在财政所是否应承担责任的问题上，史大明(化名)不利于李某某的证言同样不能作为定案证据使用。

不得不提的是，证人王大志(化名)前后两份证言对自己工作内容的描述截然不同。第一份说自己驻村搞中心工作，没有带财政所的业务。后一份说自己分管两税，但是具体工作不是我去做的。更令人不齿的是其强调我当时什么业务都没做。这种职责所在却尸位素餐的人没有被追究渎职的责任，反而是一个三年连续被评为优秀公务员，用自己的私车充当下乡交通工具，积极做事不管是份内还是分外，热心助人乐于帮助同事的好干部被以涉嫌玩忽职守罪追诉，本案中的公平和正义体现在哪里?

四、被告人李某某代办涉农会计期间的行为不构成犯罪。

即使认定李某某需要对2009年4月至2009年10月代办涉农会计期间有关村虚报国家涉农资金承担责任，也仅应对起诉书指控的三项补贴其中的大户补贴承担责任。良种补贴由农经站负责核实和申报，应由农经站负责，农经站负责人史大明(化名)对此供认不讳。综合补贴根据财建【2011】189号文件《关于印发《宿松县种粮农民农资综合补贴资金管理暂行办法》的通知》明确规定责任人为乡镇政府。乡党委副书记江大海(化名)、乡党委委员武装部长刘大山(化名)的证言均表示综合补贴的面积就是农经站上报的良种补贴的面积，财政所根据良种补贴的面积直接上报。100亩以下的小户我们核查组都不查，都是以农经站调查、摸底、核实、统计、公示。由此可见，财政所在工作中综合补贴的数字直接取自良种补贴，以及没有核查100亩以下的小户的做法是经过乡镇政府分管领导同意并且认可的。而起诉书中所指控虚报大户补贴的数额为94200元，未达到玩忽职守案件立案追诉标准。分解到2009年4月至10月期间申报的大户补贴数额更是有限。事实上，李某某在代办涉农会计期间曾经发现并核减了两户虚报大户面积，已经履行了代办期间的职责。结合起诉书已经认定上述被套取的资金被用于修路、建村部办公用房及村级开支。虽然损害了国家涉农资金的管理秩序，但毕竟所套取的国家资金并未用于谋取个人私利，而是给村民做了好事办了实事，用于集体事业。社会危害性小、主观恶性不大，应认定为犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

李某某一贯表现良好、业务突出、热心帮助同事，毫无私心。能够积极完成领导指派的工作，甚至不分份内份外。2009年至2011年三年连续获得优秀公务员称号，并因此被宿松县县委组织部荣记三等功。如果李某某被判有罪失去公职，那对宿松县22个乡镇和李某某同样勤勤恳恳工作着的财政干部会有怎样的暗示和伤害，是不是像某些人一样什么业务都不做反而不会出错呢?这必然会导致国家机关工作人员在履行职责时追求明哲保身，不求有功但求无过，助长懒政惰政的坏风气，势必给我们的公务员队伍建设，给政府的公信力带来更大的伤害。同时如果给予李某某有罪判决，将会给李某某的家庭带来巨大的痛苦，毁灭一家人原本幸福安稳的生活。请法庭在情理法三者之间权衡取舍，结合最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的精神，在罚一有功和赦一无过之间根据案件事实和法律规定作出经得起历史检验的选择。

辩护人恳请法庭对被告人李某某作出无罪判决。

辩护人：许憬

二0一三年十二月五日

最终法庭判决李强免于刑事处罚。

张万军：胡某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

内蒙古钢苑律师事务所接受被告人胡某委托，指派张万军律师担任胡某的辩护律师，依法为其提供辩护。本律师通过向被告人胡某了解案情，复印了本案卷宗，通过三天的庭审，辩护人认为，公诉机关指控被告人胡某构成玩忽职守罪的罪名不能成立，辩护理由如下：

一、本案被告人胡某不具备玩忽职守罪的犯罪构成要件

(一)胡某不具有玩忽职守罪所必须具备的职责。

作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系，国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律、规章制度中有具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。考察行为是否失职，是否构成“玩忽职守”，首先要弄清“职守”即职责何在及其归属。

1、呼和浩特市收储中心对辖区政府上报的土地前期成本资料没有再行审查的职责。

本案公诉机关认定被告人胡某具有相关职责义务的基本依据是《呼和浩特市土地储备实施办法(试行)》第十五条关于土地收购的一般程序规定：(二)权属核查。市收储中心对申请人提供的土地和地上建筑物、其他附着物权属进行实地调查，并到市土地和市房产行政主管部门核实。但《呼和浩特市土地储备实施办法(试行)》所称土地储备，是指市人民政府依照法律、法规的规定，按照土地利用总体规划和城市规划，将需要储备的国有土地，通过收回、收购、置换和征收方式予以储存，并实施土地前期开发、利用和供应的行为。而本案涉案的保全庄农贸市场项目涉及的是集体土地征收，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。即本案中，赛罕区政府是涉案土地的组织实施者和总责任者。

本案公诉机关认定被告人胡某具有相关职责义务的另外一个基本依据是呼和浩特市土地收储中心(以下简称市收储中心)关于成本审核科职责的规定：负责核定招拍挂项目地块的权属资料和土地前期成本。但该条规定并没有明确规定成本审核科必须对审核地块进行审核职责。呼市收储中心也多次声明：鉴于辖区政府是土地前期土地整理工作的实施主体，应对其提供的前期整理整理成本资料的客观、真实、准确性负责，该中心没有对其再行审查的职责根据《呼和浩特市土地储备实施办法(试行)》，我中心对国有土地收购项目需要进行实地勘察，对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。很显然，市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察的职责。

2、玩忽职守罪的“职守”必须具有法定、明示的特征。

退一步讲，即使公诉机关所举的证据中涉及到呼和浩特市土地收储中心审核职责的。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定的职责是法定的，公诉人所举得呼市人民政府所制定的文件连行政法规都不是，只能纳入规范性文件范畴，甚至有的会议纪要连规范性文件都不是。公诉机关不能依据这些文件来对抗《中华人民共和国土地管理法》第四十六条所规定的法定职责，下位法不能僭越上位法。本案中，涉及到国土资源管理部门、呼市收储中心、土地审核小组，这些部门均声称其无对赛罕区上报的的土地成本前期资料再行审核之职责。之所以产生上述原因，在于虽然《中华人民共和国土地管理法》第四十六条虽规定集体土地征收组织实施者和总责任者是区县人民政府，但呼市人民政府出于财政土地的需要而揽权，置《中华人民共和国土地管理法》第四十六条而不顾，违法划分规定集体土地征收程序和职责，才造成今天集体土地征收程序的混乱和职责不明。而玩忽职守罪的“职守”具有法定的、明示的特征。鉴于此，被告人胡某作为一名普通工作人员，不应该为制度制定者的玩忽职守行为而承担玩忽职守罪责。

(二)胡某不是玩忽职守罪适格主体。

起诉书指控被告人胡某身为受委托从事公务的人员，在审核土地前期成本抵顶土地出让金的过程中玩忽职守。被告人胡某主体身份为事业单位工作人员，按照2002年12月28日，全国人大常委会颁布了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。只有符合全国人大常委会上述解释规定才能构成玩忽职守罪主体。

而公诉机关所举的书面证据中，没有任何证据证明有国家机关委托呼市收储中心从事公务，即委托呼市收储中心行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行审核之职权。虽然在土地管理委员会【2007】26号会议纪要规定：从2007年8月日起，所有房地产开发项目必须由所在地区政府、呼市收储中心、开发商三方签订项目开发协议，共同认可前期成本费用。但土地管理委员会属于协调性机构，不属于正式国家机关，按照职权法定原则，其也无行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行审核之职权，故谈不上再行委托给呼市收储中心。且上述规定在以后的实践中也没实际执行。因此，公诉机关认定胡某系玩忽职守罪的犯罪主体于法无据。

(三)涉案土地项目属于未批先建，胡某主观上并不存在过失。

对于胡某主观上是否存在过失，要从实际工作状况出发并结合法律的规定来认定。本案中，胡某在对保全庄农贸市场项目前期投入费用进行审核时，已尽到了审慎的注意义务。而公诉机关认为被告人没有审核出就构成玩忽职守罪，显然属于强行断定，不符合客观规律。首先，呼市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料没有再行审查的职责。退一万步而言，即使认定呼市收储中心有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行没有再行审查的职责，但本案中，赛罕区报来土地前期成本资料，由于涉案土地属于未批先建，涉案项目早已动工建设。胡某此时已无再行审查的可能性。实际上，正如呼市收储中心成本审核科负责人刘某在侦查机关陈述那样：在秀水家园和保全庄农贸市场项目用地小表上报市长办公会议之前，我们到现场踏勘，当时我，交易科科长王某，我们科的王丽琼和胡某，还有信息科的工作人员到上述三块地进行现场踏勘当时上述三块土地属于未批先建，已经动工建设了。需要提请注意的是：被告胡某人只是呼市收储中心成本审核科普通的工作人员，单位的组织领导误差不应当由被告人个人承担，追究被告人胡某的刑事责任不符合法治社会应有的的责权利相一致的基本原则。因此，胡某的行为，不符合玩忽职守犯罪犯罪主体在主观上存在过失的构成要件。

(四)胡某不存在严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为，其行为与损害结果无刑法上因果关系。

正如呼市收储中心所认可那样，该案中，呼市收储中心对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。胡某作为呼市收储中心成本审核科普通的工作人员，已履行了正常的监管职责，对赛罕区政府上报的前期投入费用的函和票据、协议等相关材料进行了书面核算，对不符合前期投入费用的项目进行剔除。

二、关于本案证据问题

(一)涉案2009024、2009025拟出让地块前期成本审核表是否存在问题

1、拟出让地块前期成本审核表是客观存在的

关于本案拟出让地块前期成本审核表是否存在问题也是庭审一个争论焦点问题，本案的被告人胡某一直声称该审核表是存在的，王丽琼的供述可以证实该审核表的存在，被告人胡某在取保候审期间所录的与收储中心工作人员朱某等视听资料也可证明这一点。该拟出让地块前期成本审核表真实反映了如下基本事实：其一，被告人胡某在审核过程中的地位是初审人角色，其对前期成本费用审核结果还需刘某等领导最终签字确认;其二，被告人胡某在审核过程中已到审慎审核义务，已删除前期费用5875.86万元。可以说，该份成本审核表是涉及到被告人胡某罪与非罪的关键证据。但公诉机关对此却没有查清。

(二)关于本案录音证据问题

刑诉法第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。虽然在审查起诉阶段就拟出让地块前期成本审核表是客观存在问题对朱某等进行了询问，但需要指出的是，朱某等与本案有利害关系，即按照胡某所提供法庭的拟出让地块前期成本审核表可以得出结论，如果拟出让地块前期成本审核表是真实存在的，那么，在拟出让地块前期成本审核表签字的负责人也有可能面临牢狱之灾。因此，上述相关人员在公诉机关对其进行询问时不承认拟出让地块前期成本审核表存在是符合人的趋利避害本性的。

但被告人胡某家属提供的四份录音证据真实地证明了拟出让地块前期成本审核表存在及其被销毁情况。辩护人在庭前会议中曾强烈要求公诉机关及人民法院通知上述人员出庭作证，对录音证据展开质证，但很遗憾的是，公诉机关及人民法院以该证据是非法取得为由拒绝对该组证据展开核实。辩护人认为：《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。该条的限制主体是公权力机关，而非公民个人。最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定:对视听资料应当着重审查以下内容:(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;(五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对合法性的审查，主要是审查录音制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，而非未经对方同意即为来源不合法。结合本案，被告人胡某与闫元斌等人的通话录音虽是私自录制的，但在录音过程中，并未对被告人进行威胁、引诱，既未侵害被告人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法。符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，可以作为证据使用。且在现有证据科学条件下，对上述四份视听资料展开鉴定从技术上是可行的。

鉴于上述原因，辩护人再次强烈建议人民法院及公诉机关本着查明案件事实的原则，依法采纳上述视听资料并查实该组证据的证明力。

(三)关于本案被告人胡某在审核初期制作的的小表问题

按照2013年3月8日刘某的证言:我在任成本审核科科长期间要求具体承办人员对区政府报送的相关材料及前期投入费用的说明函，按照收储、土地等方面的相关法律、法规、政策等规范性文件认真的进行审核，具体承办人员只将小表上报给我，……如果小表所列的补偿内容符合法律、法规的要求，那我就将小表退回具体承办人员手中，由具体承办人将小表和市四区政府报送的相关材料及前期投入费用的说明函一同上报给呼和浩特市土地前期成本审核小组进行审核。刘某同时陈述：成本审核科根据呼和浩特市土地前期成本审核小组的审核结果和规划设计条件编制宗地挂牌拟出让方案，这个拟出让方案我们也称为小表。

按照刘某证言，收储中心小表分为两种，一种是由具体承办人审核初期制作的，另一种小表是报市长办公会议的拟出让方案，是最终的小表。上述两种小表区别在于：最终的小表是反映呼和浩特市土地前期成本审核小组审核结果，而审核初期制作的小表反映具体承办人最初审核结果。按照呼和(呼和浩特土地收储中心成本审核科科员)在2013年11月26日询问笔录中关于审核科工作流程陈述：按照科长将相关土地前期的成本投入资料交给具体承办人人员，由承办人员对土地前期的成本投入资料进行审核，之后承办人员将审核结果报给成本审核科科长。经科长同意后将审核结果上报给呼和浩特市前期成本审核小组审核，之后报呼和浩特市政府。

结合本案公诉机关所举证据分析，公诉机关只是在法庭上出示的内蒙古保全庄农贸市场地块一、地块二小表，该表是经呼和浩特市土地前期成本审核小组审核的最终的小表，公诉机关在法庭上没有出示被告人胡某在审核初期制作的小表，而该份小表是真实存在的，且已经提交到马某手中，关于这一点，马刚在庭上也明确表示认可。被告人胡某在庭上已明确表示其在该份小表中删除掉前期成本费用5875.86元。公诉机关所举的小表，只体现出赛罕区人民政府所提供的前期费用及成本审核小组的审核结果，不反映被告人胡某的初审结果。

三、公诉机关所举的证据链缺少关键环节，没有达到事实清楚证据确实充分的证明标准。

按照本案证人刘某、李某等人证言，呼市收储中心成本审核科的工作流程是：先由科长指定项目负责人，指定后，负责人收集整理土地前期投入成本的相关资料，并对该土地项目前期成本投入资料进行审核，审核后项目负责人将审核结果报给成本审核科科长。科长同意后将同一批的土地项目审核结果上报给呼和浩特市土地前期审核小组审核。在此工作流程中，呼市收储中心必然存在一套书面的审核结果材料。而在在公诉机关所举所有证据中，没有呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果。

同时，庭审过程中，本案被告人胡某关于024和025地块收储中心审核结果庭审供述与成本审核小组审核结果相矛盾。本案公诉机关指控被告人胡某的罪名是玩忽职守罪，玩忽职守罪一个核心构成是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。按照被告人胡某在庭上供述，其剔除的2009024和2009025地前期成本为5875.86万元，而公诉机关在没有呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果情形下，仅以2009024和2009025地成本审核小组的审核结果倒推出收储中心审核结果，不具有逻辑性，公诉机关以成本审核小组的审核结果倒推出被告人胡某在审核期间的审核结果，属于无事实基础的一种主观臆断。且与被告人胡某供述相矛盾。

公诉机关为何犯如此简单的推理错误，道理很简单：公诉机关没有取得呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果。辩护方所举的证据可证明, 公诉机关所举的证据链缺少如下关键环节：即被告人胡某在审核2009024、2009025地块的过程中对土地项目前期成本投入资料进行审核的审核结果，即被告人胡某在审核初期制作的小表和2009024、2009025地块拟出让地块前期成本审核表。开发企业上报土地前期投入成本的相关资料——国土局——呼市收储中心——成本审核小组———呼市收储中心，正是由于中间环节关键证据的缺失，才会使本案没有形成玩着完整的证据链。

四、本案被告人也不具备全部查清土地前期的成本投入真伪可能性

被告人胡某对赛罕区政府上报的前期投入费用的函和票据的审核，没有达到审核真实性之目的，不是其严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，而是相关制度尚未完善，管理存在弊端，这些当然都属总结经验吸取教训的问题，而不应当采取找替罪羊的方式。胡某只是个无独立决策权普通科员，已在自己职权范围履行了职责和义务。即使有必要从相关内部找出责任人，也只能从胡某上级领导找起，有什么理由责任强行推给不该追究且无罪责的普通科员呢?中华人民共和国刑事诉讼法第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，第一百六十八条：人民检察院审查案件的时候，必须查：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。

中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十五条：(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。基于上述理由，被告人强烈建议：请贵院依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

以上辩护意见，提请合议庭在合议时，给与充分考虑。

此致

包头市中级人民法院

内蒙古钢苑律师事务所律师：张万军

2014年6月3日

冯凡英：薛刚山被控玩忽职守罪一案一审辩护词

文峰区人民法院：

大沧海律师事务所接受贵院审理的玩忽职守案被告人赵**的委托，指派我们作为被告人赵**的辩护人。接受委托以后，我们会见了被告人，认真阅读、全面分析案卷材料，参加了法庭审理活动，对于案情有了较为全面的了解。现在，根据事实和法律，辩护人提出以下辩护意见：

《起诉书》指控赵**构成玩忽职守罪，事实不清，证据不足。

一、指控主张

(一)《起诉书》指控事实

文峰区人民检察院安文检公诉刑诉[2014]254号《起诉书》指出，河南省**有限公司于2011年、河南省**有限公司于2012年，“隐瞒申报项目不符合‘近三年处于正常生产状态’条件的事实，并采用伪造、更改相关申报材料的手段”，分别“非法套取淘汰落后产能中央财政奖励资金”[①];“被告人赵**，作为TY县财政局企业股股长，2011年起具体负责淘汰落后产能工作，在负责审核2011年豫北铜业和2012年金鹏铜业申报国家淘汰落后产能奖励资金过程中，在未审核企业申报项目是否符合申报条件、未审核企业申报材料是否真实的情况下，为该企业出具联合请示文件，将**上报为2011年淘汰落后产能计划名单，将**上报为2012年淘汰落后产能计划名单，致使申报企业取得淘汰落后产能中央财政奖励资金。”简单而言，起诉书指控赵**构成玩忽职守罪的事实根据是赵**在申报淘汰落后产能中央财政奖励资金过程中没有对企业申报材料的真实性进行核实而导致不符合条件的企业获取了国家奖励资金。

(二)《起诉意见书》主张赵**成立犯罪的规范依据

起诉意见书认为赵**的以上行为构成玩忽职守罪，主要依据的文件(《起诉意见书》陈述为“证据”)是财政部《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》中两个部分的规定。该《通知》在《申报要求》部分具体规定：“各地财政、工业和信息化、能源等部门要加强协调配合，合理分工，齐心协力，认真做好组织申报工作，积极商有关部门按照相关要求填报项目、严格审核，及时上报，要积极主动联系联系当地有关中央管理企业，沟通衔接好申报事项，并将申报文件有关中央管理企业;要层层落实责任人，对申报项目相关情况的真实性负责。”在《申报程序和时间》部分指出：“各地应按照《办法》和本通知的要求，严格把关，认真审核企业上报材料，确保真实准确，有据可查。”

二、没有任何规范性文件或者非规范性文件规定县级财政部门工作人员有对企业申报材料内容的真实性进行核实的责任，指控赵**构成玩忽职守罪没有任何制度依据

(一)认定国家机关工作人员的工作职责的依据，是法律、法规、规章等规范性文件中的规定或者是按照这些规范性文件的规定做出的决定和命令

《中华人民共和国公务员法》第十二条规定：“公务员应当履行下列义务：(一)模范遵守宪法和法律;(二)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率;(三)全心全意为人民服务，接受人民监督;(四)维护国家的安全、荣誉和利益;(五)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令……”所以，认定国家工作人员的工作职责的内容，有两种依据：第一，法律、法规、规章等规范性文件本身的明确规定;第二，国家机关在工作过程中根据前述法律、法规、规章等规范性文件做出的“决定和命令”，这种“决定和命令”必须是根据规范性文件的规定做出的，否则是无效的。

(二)现有的规范性文件中没有要求县级财政部门在申请淘汰落后产能中央财政奖励资金工作中履行职责的规定

赵**是TY县财政局工作人员，所以，指控其在办理淘汰落后产能申请国家财政奖励资金过程中“没有对于企业的申报材料内容的真实性进行核实”而成立玩忽职守，必要前提是相关规范性文件就县级财政部门和其工作人员的职责做出了明确规定。实际情况是，相关规范性文件均没有这样的内容。

第一，财政部于2007年12月25日《关于印发〈淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法〉的通知》(财建[2007]873号)发布的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》和财政部于2011年4月20日《关于印发〈淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法〉的通知》(财建〔2011〕180号)发布的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》只就省级政府部门的工作职责做出了规定，而不涉及省辖市及其以下级别的政府或者其工作部门。

第二，《河南省人民政府关于批转省工业和信息化厅河南省淘汰落后产能工作实施意见的通知》(豫政〔2010〕56号)转发的河南省工业和信息化厅制定的《河南省淘汰落后产能工作实施意见》(以下简称“《意见》”)。该《意见》第三部分《目标责任》规定了各省辖市政府的责任[②]和企业的责任[③]，而没有就县级政府更没有就县级政府工作部门的责任做出任何规定。由此可以明确得出结论：该《意见》没有要求县级政府或者其工作部门在淘汰落后产能工作中履行什么工作职责。

第三，河南省财政厅、河南省工业和信息化厅、河南省发展和改革委员会《关于印发〈河南省淘汰落后产能财政奖励资金管理实施细则〉的通知》(豫财建〔2011〕245号)所发布的《河南省淘汰落后产能财政奖励资金管理实施细则》(以下称《细则》)。该《细则》第二章《项目申报管理程序》中有两条规定涉及“市县”级财政部门的责任：第六条和第七条。[④]

此处规定的是“市县财政部门”的责任是会同其他部门(包括发展和改革部门、工业和信息化部门)对于企业申报的项目进行汇总、建立市县项目库，初审后上报;会同其他部门进行汇总、审核。需要明确一个重要问题：这里规定的“市县财政部门”究竟是市财政部门还是县财政部门?如果认为这里指的是市级和县级两级财政部门，显然不合理：要求两级部门做完全相同的工作，不符合依法行政所要求的效率原则。结合这两条关于汇总、审核后上报省财政、工业和信息化、发展改革部门的内容和河南省部分县属于“省直管县”的情况就可以明确：这里的“市县财政部门”是指一般情况下的省辖市财政部门和“省直管县”体制下的县(如AY市行政区内的滑县)的财政部门。即这里的“县”的工作部门不包括不实行“省直管县”体制的县级政府的工作部门。关于“省直管县”，2011年5月31日，河南省人民政府办公厅下发《关于印发赋予试点县(市)经济社会管理权限目录的通知》(豫政办〔2011〕66号);6月23日，河南省工业和信息化厅发布《关于印发〈河南省工业和信息化厅省直管县体制改革试点工作实施方案〉的通知》。《河南省工业和信息化厅省直管县体制改革试点工作实施方案》具体规定：“省工信厅安排或参与安排的中央或省……淘汰落后产能奖励资金……，试点县凡是符合国家和省产业政策的项目，与省辖市统筹安排或重点倾斜，并按财政拨付渠道直接下达。”根据以上规定，从2011年6月1日开始，AY市行政区下的滑县为实行“省直管县”体制试点县，该县申报淘汰落后产能中央财政奖励资金不通过AY市政府部门而是直接向省级部门上报。2011年河南省淘汰落后产能企业名单中包括滑县纸业股份有限公司，2012年河南省淘汰落后产能企业名单中包括滑县**纸业有限责任公司，两年中两家企业申报，都没有通过AY市政府部门。这就不难理解了。

所以，上述文件中的“市县”工作部门，包括省辖市和实行“省直管县”体制下的县的工作部门，而不包括一般情况下的县的工作部门。TY县，不属于“省直管县”体制下的县，所以不属于这里的“市县”的范围。TY县财政局不属于这里的“市县财政部门”，TY县财政局不具有这里的工作职责，作为TY县财政局的工作人员的赵**，自然没有如此职责。

综上所述，没有任何一项制度(一个规范性文件)要求县级政府或者其工作部门在淘汰落后产能工作中承担工作职责。

(三)财政部发布的《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》没有关于县级政府工作部门责任的规定

《起诉意见书》主张被告人赵**成立玩忽职守罪，主要的规范依据(《起诉意见书》称为“证据”)是财政部《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》。这个主张不能成立。

该《通知》是就2011年申报淘汰落后产能中央财政奖励资金工作的具体布置，不是规范性文件，其关于相关部门及其工作人员的职责的规定必须有规范性文件的规定，只能在规范性文件规定的范围内对于不同部门不同人员的责任做出更为具体的规定，而不能超出相关规范性文件的规定;或者说，超出相关规范性文件规定的内容，是不合适(更确切地说，是违规的)的从而是无效的。

该《通知》依据的规范性文件是财政部、工业和信息化部和国家能源局三个部门于2011年4月20日《关于印发〈淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法〉的通知》(财建〔2011〕180号)所发布的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》。前文已经分析，该《办法》没有县级政府工作部门职责的规定，更没有《起诉书》所称的“要层层落实责任人，对申报项目的真实性负责”的规定。

其次，抛开以上理由，即使单纯就财政部《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》的内容进行分析，不能得出县级财政部门有对企业申报材料的客观真实性进行审查的责任。该《通知》有对于“各地财政、工业和信息化、能源等部门”的责任的规定[⑤]，联系该《通知》是财政部下达，其规定的“各地财政、工业和信息化、能源等部门”显然是指省级政府的工作部门，而不包括省辖市政府部门，更不包括县级政府工作部门。

最后，对于企业申报材料内容真实性的核实，该《通知》明确而具体地规定：“省级财政、工业和信息化、能源等部门必须委托相关机构对申报项目进行核实，并………”所以，即使就财政部的《通知》本身看，其根本没有要求县级政府工作部门对申报材料真实性进行核实的责任。

综上所述，以上规范性文件或者非规范性文件均没有要求县级财政部门对于企业申报材料内容进行核实。指控赵**没有履行核实责任而成立玩忽职守行为，没有制度依据。

三、省级政府工作部门明确认为对于企业申报材料进行核实的责任不属于县级财政部门

如前所述，根据《河南省人民政府关于批转省工业和信息化厅河南省淘汰落后产能工作实施意见的通知》(豫政〔2010〕56号)转发的河南省工业和信息化厅制定的《河南省淘汰落后产能工作实施意见》(以下简称“《意见》”)，各省辖市政府和企业在淘汰落后产能工作中承担一定责任，县级政府没有任何责任。工作过程中的“决定和命令”的内容不能超出文件规定，超出的内容是无效的。

但是，河南省工业和信息化厅网站登载的《申报工作流程》(辩护人在法庭调查阶段提交法庭)显示，县级政府部门承担一定责任。暂且不讨论此《申报工作流程》是否符合相关文件规定，也不讨论此处之“县”是否包括不实施“省直管县”体制的一般的县，即使根据《申报工作流程》的显示，“县区工信局、财政局”在申报工作中的责任只是“受理”企业申报材料后“上报省辖市工信、财政局、能源局”，而不包括“审核”更谈不上对于企业申报材料内容真实性的核实。

抛开制度规定，不考虑制度约束进行分析。河南省工业和信息化厅网站公布的《申报淘汰落后产能国家财政奖励资金办事指南》(以下简称“指南”)第五部分《申请受理(非电力项目)》规定：在企业申报阶段，县市工业和信息化主管部门和财政部门的职责是“受理企业申报资料，进行初审，符合要求的，向上一级工信和财政部门行文申报”，而不包括对于材料内容真实性的核查。对于核查工作，该《指南》在《工业和信息化厅受理阶段》部分明确规定：“厅产业政策处负责受理淘汰落后产能申报项目。”“对企业资料完整性进行复审，复审通过后，在规定时间内(全省申报资料收集齐全后)组织省内行业专家对企业资料的真实性、可靠性进行评审，必要时到企业现场进行审查………。”

综合以上分析，可以得出确定无疑的结论：对于企业申报材料内容真实性的核查，可能属于省工业和信息化厅的职责，而与县级政府或者其工作部门没有任何关系。

四、本案中其他多份证据证实，实际工作中不要求县级工业和信息化部门或者财政部门对企业申报材料内容的真实性进行核实

第一，时任TY县工业和信息化局局长FXF证实：(1)关于2011年申报工作，是企业先从市工业和信息化局得到通知，而后企业人员告诉县局(检察A3卷第5页)，企业将申报材料送交市工业和信息化局同时交县局(检察A3卷第6页)，所以不可能要求县局审核审查后交市局;(2)关于2012年申报工作，企业与市局“直接对接”，“只是在我们县工信部门走走程序”(检察A3卷第7页)。对于企业生产尚有一定监管职责的工业和信息化部门尚且如此，不可能要求财政部门有什么工作职责;(3)对于企业申报材料，是AY市工业和信息化局审核之后要求县级工信部门和财政部门会签文件，而不是县级部门审查之后交市级部门(检察A3卷第7页)。

第二，TY县工业和信息化局副局长SZL证实县级工信部门没有被要求履行实质性的职责——关于申报工作，“实际上基本都是市工信局直接和企业联系，然后看有什么缺少的，有时直接通知企业，有时通知我们和上报企业联系，让企业补材料”(检察A3卷第15页);2012年5月或者6月，市工信局人员去企业验收时，市局根本没有通知县工信局，而是企业通知县工信局，县工信局人员只是去陪同(检察A3卷第16页);AY市工信局郭**“当时还对我说不用县局管”，市局“和企业对接”;确定奖励资金要“批下来”时，县局没有得到申报材料，“验收”之后申报企业应县局的要求才送一套材料给县工信局;县工信局人员“只是陪同市局领导”(检察A3卷第18页);申报过程中，AY市工业和信息化局“始终与企业直接联系”，县级工信部门“看不到材料也就无法核对真实性。看到时已经意义不大了”(检察A3卷第19页);“市局要求企业直接向市局保送申报材料，县局并不对企业申报材料的真实性负责，市局直接审核企业申报材料的真实性”(检察A3卷第22页)。

第三，涉案企业豫北铜业有限责任公司董事长ZHL证实，是AY市工业和信息化局的郭**直接与其联系要求准备申报材料，企业是将申报材料送市局之后又送县工业和信息化局，而不是在县局审核之后送市局(检察A3卷第106-107页)。

既然县级工业和信息化工作部门对申报材料的真实性没有核实责任，更加“外行”的县级财政部门难道有核实责任???

五、就本案事实而言，被告人赵**没有“玩忽职守”的行为

(一)2011年申报工作

2011年2月21日，TY县工信局发到赵**邮箱《河南省工业和信息化厅关于做好2011年淘汰落后产能工作的通知》(豫工信产业[2011]3号)及《AY市工业和信息化局关于做好2011年淘汰落后产能工作的通知》。2011年2月22日，AY市财政局发到赵**邮箱(豫工信产业[2011]98号)文件。而在此前的2011年2月20日《TY县人民政府关于申请河南省豫北铜业有限责任公司河南汇通纸业有限公司淘汰落后产能进行确认的函 》(汤政函[2011]17号)已经形成，而显然确认函出具的前提是对于企业申报材料进行受理。请求县政府出具确认函的政府部门文件，不可能是赵**起草的。

所以，指责被告人赵**“对于企业申报材料没有审核”，没有事实根据。

(二)2012年申报工作

《淘汰落后产能(项目)财政专项资金申报汇总表》显示，门惠超、赵**填报的意见是“设备真实存在”“资料齐全”，而不是“材料内容客观真实”。《起诉意见书》没有列举任何证据材料以证实以上意见“不符合客观情况”。所以，认为被告人赵**在2012年淘汰落后产能工作中“玩忽职守”，没有事实根据。

六、指控豫北铜业有限公司在2011年申报财政奖励资金过程中行为不当，没有根据;所以，即使指控赵**“玩忽职守”，公司得到的267万元也不是“造成的损失”

根本原因在于，要求“近三年处于正常生产状态”作为申报财政奖励资金的条件的规定，最早见于财政部、工业和信息化部、国家能源局2011年4月20日发布的《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》的通知(财建〔2011〕180号)，此后河南省财政厅、河南省工业和信息化厅、河南省发展改革委于2011年6月30日发布的《河南省淘汰落后产能财政奖励资金管理实施细则》(豫财建〔2011〕245号)才提出这个要求。而早在2011年2月24日，《TY县工业和信息化局 TY县财政局 关于上报2011年度淘汰落后产能计划和企业名单的请示》(汤工信 [2011]6号)就已经报送AY市工业和信息化局。

以此后来发布施行的文件规定为依据指控很早以前企业不符合条件，实属荒唐!所以，即使指控本案被告人“玩忽职守”，企业于2011年获得的奖励资金267万元，也是企业应该得到的，根本不是“给国家造成的损失”。

七、奖励资金的用途符合相关文件规定

企业获取资金之后用于缴纳职工养老保险、医疗保险、工伤保险、偿还债务，符合相关文件规定。

此外，辩护人提请法庭注意河南省人民检察院于2014年11月发布的《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》(豫检文[2014]73号)，该意见体现了对于相关案件慎重追究刑事责任的精神。

综上所述，没有任何规范性文件或者非规范性文件要求县级政府工作部门履行对于企业申报材料进行“审核”更谈不上对于材料内容真实性进行核查的职责;在实际工作过程中也没有任何上级工作部门或者领导要求赵**对于企业申报材料内容的真实性进行核实;根据企业提交申报材料的情况看，县级财政局没有对企业申报材料进行核实的机会;企业获取2011年财政奖励资金267万元完全符合当时施行的政策的规定而不可能是给国家造成的损失;企业获取财政奖励资金以后使用情况完全符合政策规定。所以，指控作为县级财政部门工作人员的本案被告人赵**对企业申报材料“未审核”而出具请示文件构成玩忽职守罪的主张，事实不清，证据不足。

所以，辩护人建议法庭对于被告人赵**做出无罪判决。

辩护人大沧海律师事务所律师 任卫东 冯凡英

2014年12月5日

[①]《起诉意见书》认定两企业2011年、2012年“非法套取”的数额分别为267万元和218万元，《起诉书》列举均是267万元，总额却是485万元。

[②]规定：“各省辖市政府要根据省工业和信息化厅、发展改革委下达的淘汰落后产能目标任务,制定措施,将目标任务分解到县(市、区),落实到具体企业,及时将计划淘汰落后产能企业名单报省工业和信息化厅、发展改革委。要切实承担本行政区域内淘汰落后产能工作的职责,严格执行相关法律、法规和各项政策措施,组织督促企业按要求淘汰落后产能、拆除落后设施装置,防止落后产能转移;对未按要求淘汰落后产能的企业,要依据有关法律、法规责令停产或予以关闭。”

[③]规定：“企业要切实承担淘汰落后产能的主体责任,严格遵守安全、环保、节能、质量等法律、法规,认真贯彻国家产业政策,积极履行社会责任,主动淘汰落后产能。”

[④]第六条规定：“省财政、工业和信息化、发展改革部门共同建立淘汰落后产能财政奖励资金项目库。各市县财政、工业和信息化、发展改革部门应于每年11月15日前，组织对本地区拟于下年度淘汰的落后产能企业进行申报汇总，建立市县项目库。经初审后，于每年12月15日前，将符合本细则第三条和第四条(除第二款外)要求的企业基本情况(具体格式见附2)，通过淘汰落后产能财政奖励资金软件，上报省财政、工业和信息化、发展改革部门，形成省级项目库。”第七条规定：“次年2月底前，市县财政部门会同工业和信息化、发展改革部门对本地区申报的淘汰落后产能财政奖励资金项目(申报的项目必须是上报省级项目库内项目)进行汇总、审核(电力项目会同发展改革部门进行汇总、审核，其他行业会同工业和信息化部门进行汇总、审核)后，联合上报省财政、工业和信息化、发展改革部门(同时须附同级人民政府批准确认文件)。”

[⑤]《通知》在《申报要求》部分规定：“各地财政、工业和信息化、能源等部门要加强协调配合、合理分工，齐心协力，认真做好组织申报工作，积极商有关部门按照相关要求填报项目、严格审核、及时上报;要积极主动联系当地有关中央管理企业，沟通衔接好申报事项，并将申报文件抄送有关中央管理企业;要层层落实责任人，对申报项目相关情况的真实性负责。”

刘晓刚：唐锐被判玩忽职守罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人唐锐委托，北京圣运律师事务所指派刘晓刚律师担任其二审阶段辩护人。通过查阅卷宗，会见被告人以及向被告人所在单位延津县商务局了解相关情况，辩护人对案件有了全面、客观的认识，辩护人认为被告人不构成玩忽职守罪。现结合事实与法律，现提交如下辩护意见供合议庭参考：

一、玩忽职守罪与工作失误的界限

因工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失，但与玩忽职守罪有严格的区别：

(一)客观行为特征不同。工作失误，行为人是认真履行自己的职责义务;而玩忽职守罪则表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责义务。

(二)导致发生危害结果的原因不同。工作失误，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反工作纪律和规章，严重官僚主义，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。

二、本罪需造成严重后果方可追究刑事责任，本案经侦查终结定案证据不足。综观全案卷宗，没有证据证明造成了严重损失和严重后果，根据畜牧局的一份未加说明的证明，可以看出唐锐负责监管期间共有3013头生猪向市场销售，但其中有几头生猪系注水猪没有证据证明，至少在卷宗中可以列明的包括商务局、畜牧局、环保局、动检站或其他监管单位检查工作期间屠宰的生猪不可能注水。另外，根据相关法律规定，生猪屠宰过程出现注水现象可以进行整改和行政处罚，并非只要出现屠宰场注水现象即追究监管人员刑事责任，以玩忽职守罪追究唐锐刑事责任证据不足。

据以提出抗诉的主要理由是许长贵等人因为生产销售伪劣商品罪可能被判处无期徒刑，辩护人认为该理由不成立。首先玩忽职守罪和生产销售伪劣商品罪不是一一对应的罪名，并不具有刑法上诸如行贿和受贿罪名的对应关系; 其次，销售伪劣商品罪据以定罪量刑的依据是销售数额，而玩忽职守罪据以定罪量刑的是造成的损失数额，二个罪名并不能相提并论; 最后，被告人唐锐没有与许长贵事前串通，也没有收受过任何好处，许长贵是独立犯罪，以许长贵犯罪为由(该案未判决也未生效，根据无罪推定及罪刑法定原则不能据此作为理由)没有法律依据。

根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条的规定，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是指“(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、情商3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;(二)造成经济损失30万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”

从本案证据看，没有关于人员伤亡和财产损失的证据。所以(一)(二)项显然不符合，是否属于第(三)项规定的造成恶劣社会影响。这点司法解释没有明确，但是从立法本意看与(一)(二)项并列，显然其影响要与第一二项相当，通常理解应为严重损害了国家机关的形象，引起群众不满和愤慨，导致群体性事件发生，造成局部地区社会不稳定，甚至造成企事业单位或政府机关无法正常开展工作等，从案件证据看3000多头生猪(其中多少注水无证据)流入市场，显然与第(一)(二)项的损失不能相提并论。有人被追究刑事责任是注水生猪流入市场本身所带来的附加处罚结果， 注水生猪流入市场造成的危害尚不属于造成恶劣社会影响，有人因此承担刑事责任就更谈不上恶劣社会影响了。

三、被告人唐锐工作认真负责，主观上不存在过失。

根据卷宗，大队长朱守宪证实商务局对生猪屠宰的监管主要是私设网点生屠滥宰，是在商品流通领域进行监管保障食品安全。副局长刘军除证实前述事实外，还证明有包括畜牧局、动检站等机关干部对生猪屠宰行为进行监管，商务局对于证章由屠宰场自行保管，许长贵是肉品品质检验员等行为知情，并没有特别要求。前厂长刘双坡证实了在成立二大队前的监管情况，也进一步证实了上述监管惯例，即商务局并不是盖章的技术人员，并不是监管人员把检验章每天送过去。关于合格证，魏邱场在此期间一直按照规定加盖证章，没有人员向其通报未领取或不使用肉品合格证情况。陈保育也证实在其举报后唐锐二次与其联系，未将注水视频交给唐锐，并要求唐锐为其讨要欠款被拒绝。被告人唐锐所在单位延津县商务局对生猪屠宰进行监管已经多年，执法人员工作内容及监管措施明确具体，被告人唐锐也一直遵守，未有懈怠，单位保管的执法车辆出车记录可以证实，其在工作过程中也因为魏邱屠宰场经营不规范进行了处罚。2013年度延津县干部年度考核委员会组织的年度考核结果唐锐同志为优秀等次，唐锐在工作中认真履行了职责。

对于此次魏邱场发生的注水事件，接到举报后被告人及时进行了调查取证，并安排了工作人员暗中蹲点，因未发现注水行为证据，经向局主管领导请示，与副局长刘军等单位领导共同对举报人进行了复查，认真履行了监管及查处职责。后因没有证据，加之举报人系以举报为手段要求监管人员帮助其追讨民事债务，其要求不符合法律规定，主管局长经讨论已经安排就此事向线索转交机关食安办电话进行了汇报，认定证据不足没有进行立案查处。被告人处理事情符合法律及单位制度要求，已履行监管职责。

四、对魏邱屠宰场由多部门共同监管，动检站负责技术监管，根据卷宗材料可以查明动检站在屠宰场安装有6个摄像头，实施24小时监控，在动检站具备技术及设施条件下都未察觉到注水行为，说明违法人员异常狡猾，反监管能力强。未发现注水行为有多种原因，且被告人唐锐还负责其他5个屠宰场的监管及非法屠宰行为查处，魏邱屠宰场发生注水事件不能全部苛责于被告人，由被告人唐锐及娄渊廷承担发生注水行为的全部责任。

五、根据卷宗，被告人唐锐系部队转业人员，在讯问中如实陈述，没有隐瞒推卸责任，其本人地方工作经验少，文化基础差，也未受过系统的执法培训，其在商务局工作期间一直负责生猪屠宰监管，因表现突出被提拔为中队长，在任期间没有一次迟到，没有一次早退，经常在夜间执行检查任务，任劳任怨，未能全面履行监管职责有多方面原因。这次事件发生后，商务局领导于2014年4月印发了《商务流通领域市场监管相关法律法规》，定期组织职工学习，为全面履行监管职责进行努力。现在，为解决生猪屠宰多头监管问题，已经将监管职责统一交由更适宜监管的畜牧局负责监管，媒体也以“九龙治水管不住一条猪”为标题进行了报道，对客观存在的食品安全问题应高度重视，客观全面分析原因及解决办法，不能够上述事实充分说明了基层执法部门对社会进行管理的现状，我们不能脱离客观现实来进行抽象的法律适用，更不能随意对任劳任怨的基层职责启动刑事追责。对被告人唐锐追究刑事责任不利于保护基层执法人员工作积极性。从刑罚的社会效果来看，刑罚的目的是制止和预防犯罪，只有对严重危害社会行为才可以实施，唐锐被采取强制措施后。唐锐昨天还在单位戴红花受到表扬，今天还干着同样的工作，但却已经是犯罪嫌疑人，单位同事都以为唐锐本人有其他违法行为，都不相信唐锐是因为工作监管不到位受到追究，了解到没有其他违法事实后对商务局一线执法人员心理影响巨大，辩护律师恳请审查机关注意刑罚的社会效果，保持刑法的谦抑性。

六、被告人唐锐事后认真反省，以更高的标准严格要求自己，努力学习业务知识，积极配合公安机关查获违法人员，决心将本次教训转化为今后工作的动力，为老百姓吃上放心肉把好关，做一名真正合格的执法监察人员。二审庭审中唐锐向检察员提交了生猪屠宰监管职能移交畜牧部门的文件，足以说明生猪监管是一个复杂工程，原因有多方面，应正确对待分析。综观全案，被告人唐锐没有任何主观恶性和现实人身危险性。

综上，辩护人认为被告人唐锐认真履行工作职责，主观上不存在过失，客观上没有证据证明造成了刑法规定的严重后果，其未能全面履行监管职责与魏邱屠宰场发生注水行为之间没有必然因果联系，依法不应以玩忽职守罪追究其刑事责任，请人民法院准确查明案件事实，依法改判被告人唐锐无罪。

此致

新乡市中级人民法院

辩护人：北京圣运律师事务所

刘晓刚 律师

二0一四年十一月二十八日

冯凡英：薛某某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

被告人薛刚山玩忽职守一案，大沧海律师事务所接受被告人的委托，指派我为被告人的辩护人。通过查阅分析案卷、会见被告人，参加今天的法庭调查，辩护人对于案情有了清楚、全面的了解，现根据相关法律规定，提出以下辩护意见：

被告人薛刚山没有玩忽职守的行为，本案中的证据不足以证明《起诉书》指控所称的490037.54元的损失，指控的玩忽职守犯罪不能成立。

一、被告人薛刚山没有玩忽职守的行为

公诉机关的《起诉书》指控本案被告人薛刚山在担任税管员期间负有对福利企业享受税收优惠政策的情况进行监督管理、对福利企业提供的申请退税材料内容进行实地核查的工作职责，而被告人没有履行职责。辩护人认为，《起诉书》的这个论断没有事实根据和法律依据。

(一)认定国家机关工作人员的职责范围的依据

必须明确的一个前提是，认定国家工作人员是否玩忽职守必须以相关法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责为前提。

与本案福利企业申请退税事务相关的部门规章主要有：1、财政部和国家税务总局2007年6月15日发布的《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税〔2007〕92号)(以下称“《政策》”);2、国家税务总局、民政部和中国残疾人联合会2007年6月15日发布的《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》(国税发〔2007〕67号)(以下称“《征管办法》”);3、民政部2007年6月29日发布的《福利企业资格认定办法》(以下称“《认定办法》”);4、国家税务总局2005年3月11日发布的《税收管理员制度(试行)》。

本案被告人的职责，需要结合前述《政策》、《征管办法》、《认定办法》和《税收管理员制度(试行)》进行分析后确定。

(二)对福利企业申请退税提交的材料的真实性进行核查，不属于税务机关或者其工作人员的职责范围

民政部2007年6月29日颁布的《认定办法》对于申请福利企业资格认定需要提交的材料有所规定，河南省民政厅2007年7月27日颁布的《河南省福利企业资格认定办法》第六条据此进一步详细规定：“企业申请福利企业资格认定时，应当提交下列材料：(一)福利企业资格认定申请表;(二)企业营业执照、国税、地税税务登记证副本及复印件;(三)法定代表人签署的申请报告;(四)企业与残疾职工签订的劳动合同或服务协议副本;(五)企业所有在职职工花名册和残疾职工花名册;(六)残疾职工的《中华人民共和国残疾人证》或《中华人民共和国残疾军人证》(1至8级)及复印件;(七)企业通过银行等金融机构向每位残疾人职工支付工资的凭证及复印件;(八)社保部门出具的企业为每位残疾人职工缴纳的社会保险费缴费记录;(九)残疾职工工种安排表、工资表;(十)残疾职工上岗工作基本设施情况表。”该《办法》第八条要求对于企业提交材料内容的真实性进行实地核查，并出具2名核查人同时署名的核查材料;《办法》第九条对于审查、认定机关在进行实地核查时应当重点核查的内容进行了规定[1]。这些规定证明：民政部门向企业出具的关于福利企业的书面审核认定意见本身，足以证明民政部门已经就纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议、纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录、纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证的真实性进行了核查，并且作出了肯定性的认定结论。

《征管办法》第二条《减免税申请及审批》第(一)款规定：“取得民政部门或残疾人联合会认定的单位(以下简称“纳税人”)，可向主管税务机关提出减免税申请，并提交以下材料：1.经民政部门或残疾人联合会认定的纳税人，出具上述部门的书面审核认定意见;2.纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议(副本);3.纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录;4.纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证;5.主管税务机关要求提供的其他材料。”

分析以上两个文件的规定，可以发现，要求作为福利企业的纳税人进行退税申报时提交的绝大部分材料(只有两个例外-民政部门出具的关于纳税人为福利企业的书面审核认定意见，和“主管税务机关要求提供的其他材料”)，没有超出企业申请福利企业资格认定时提交材料的范围，据此应该认为：这些材料内容的真实性，已经得到民政部门及其工作人员的核查和认可;对于这些材料内容的真实性的审查，不是税务部门及其工作人员的工作职责。

(三)《征管办法》的规定证明不要求税收管理员对于相关材料的真实性进行核查

《征管办法》第二条《减免税申请及审批》规定：“减免税申请由税务机关的办税服务厅统一受理，内部传递到有权审批部门审批。审批部门应当按照《财政部国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税〔2007〕 92号)第五条规定的条件以及民政部门、残疾人联合会出具的书面审核认定意见，出具减免税审批意见。”并特别规定：“减免税审批部门对民政部门或残疾人联合会出具的书面审核认定意见仅作书面审核确认。”即，税务机关出具减免税审批意见的依据是《政策》第五条规定的条件以及民政部门、残疾人联合会出具的书面审核认定意见，而并不要求税务部门或者其工作人员对于材料的真实性进行核查。这项规定，与本辩护词前述分析完全一致。

(四)即使认为税务机关及其工作人员有责任对于企业申请退税提交的材料的内容的真实性进行核查，本案被告人已经履行了自己的职责

《征管办法》第二条《减免税申请及审批》第(一)款规定：“取得民政部门或残疾人联合会认定的单位(以下简称“纳税人”)，可向主管税务机关提出减免税申请，并提交以下材料：1.经民政部门或残疾人联合会认定的纳税人，出具上述部门的书面审核认定意见;2.纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议(副本);3.纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录;4.纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证;5.主管税务机关要求提供的其他材料。”

对于以上规定的材料的核实情况具体为：

第一，对于第一项材料即“民政部门或残疾人联合会的书面审核认定意见”，案卷没有显示，《起诉书》和出庭的公诉人没有说被告人疏于对于这项材料的内容的真实性进行核查;

第二，对于第二项材料即“纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议(副本)”，本案显示有这些合同，这些劳动合同都是国家机关制定的格式合同，并且这些合同都经过劳动和社会保障部门的合同鉴证。任何人，处于被告人的地位，都不可能对于这些合同的真实性提出怀疑。如果要求被告人将每份合同的签名与企业安置的残疾人进行逐人核对，这个要求太过分，因为被告人没有这份能力(签名是何人所签，只有专业技术人员才能作出鉴定)，也没有这样的精力和时间(被告人2009年期间管理八十户左右的企业的税收事务);

第三，第三项材料即“纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录”，本案中企业每月进行退税申报的材料均包括社会保险机构出具的证明福利企业为申报的残疾人职工办理社会保险的缴费记录，这些记录与企业提交的安置的残疾人名单相对应，无疑是真实的;

第四，关于第四项材料即“纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证”，本案中企业每月进行退税申报的材料中均包括信用合作社出具的证明纳税人向残疾人通过信用社支付工资的《代发单位借方凭证》和《代收代发成功清单》，这些材料与企业提交的安置的残疾人职工名单相对应，是真实的，足以表明企业通过信用社向相关帐户发放了工资。作为税收管理员的被告人不应当提出任何疑问。如果要求税收管理员向每个残疾人调查核实他们是否实际收到了工资，是否应该要求税务机关工作人员亲眼目睹用这些工资购买的食物和衣物由残疾人消费了?

第五，第五项材料是概括性的即“主管税务机关要求提供的其他材料”。从本案看，应当是表明申请退税的企业处于正常生产状态的材料。每月一份的《残疾人优惠政策退还增值税调查表》中有“生产情况”、“销售情况”项目，被告人根据自己的调查情况据实填写;公诉人没有提出这些数据“虚假”的意见。

那么，指责被告人“没有履行核实职责”涉及的事项只可能是被告人对于“企业实际安置残疾人人数、比例与申报退税资料中填写的残疾人人数、比例是否一致”的核查了。这个指责不能成立：“残疾人”是个严格的法律概念，对于残疾人的认定，需要工作人员经过专门的学习、培训，掌握较高的认识水平和辨别能力;只有残疾人联合会或者民政部门及其工作人员才有这个能力，也才有这个资格;税务机关及其工作人员没有能力、没有资格认定某人是否为残疾人。所以，如果要求税务机关工作人员对企业安置的残疾人人数进行核查，其只能根据企业提供的名单、残疾人证件和集合到的人员进行简单的对照点名。对此，被告人已经尽心尽力，没有玩忽职守。

(五)税收管理员在企业退税过程中的职责

如果说税收管理员在企业退税过程中有什么职责，那就只能是民政部门等审查的材料以外的材料了，这只能是“申请退税的企业是否进行正常生产”事项。对此事项的真实性的核查，如前所述，案卷中企业每月申请退税的《残疾人优惠政策退还增值税调查表》中“生产情况”和“销售情况”有清楚的记载。被告人没有疏于履行检查、核实职责。

所以，对于企业申请退税提交的大部分材料的真实性进行核查不属于税务机关或者其工作人员的职责;即使认为税收管理员就其中某些材料的真实性有核查的职责，被告人已经充分、正确履行了工作职责。本案被告人没有玩忽职守的行为。

二、本案证据不足以证明发生了《起诉书》所称的财产损失

起诉书称，作为税管员的薛刚山，“不认真履行工作职责，工作严重不负责任，对福利企业安置残疾人上岗工作情况、实际支付残疾人工资情况、为残疾人专门修建无障碍设施情况等监督、核查不到位”，“致使福利企业骗取国家退税款”，涉嫌于2009年在办理两个福利企业(安阳市恒运铁合金有限责任公司和安阳市林发冶金耐材有限责任公司)的退税事项过程中玩忽职守，造成国家损失490037.54元。从逻辑上讲，这个“损失”是2009年期间以上两个福利企业实际退税数额超过按照政策应该得到的退税数额的部分。然而，本案没有充分证据得出以上“损失”结论。

起诉书主张林发公司和恒运公司2009年退税情况

林发公司获得退税恒运公司获得退税国家损失

176018.56.49元986860.90元490037.54元

(一)没有充分证据证明两家公司2009年期间不符合退税条件从而不应当得到退税

《起诉书》称2009年期间“不符合退税条件”的恒运公司和林发公司分别取得退税986860.9元和176018.56元。如果认为《起诉书》是指控两家公司2009年期间都不符合退税条件，那么这项指控没有充分证据支持。

认定企业是否符合退税条件，税务机关只能根据福利企业提交的退税材料和税务机关工作人员进行实地核查的情况做出结论。本案中，企业提交的材料中，民政部门做出的书面审核认定意见是真实的，劳动合同或服务协议(副本)是真实的，社会保险机构出具的纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录是真实的，信用社出具的证明纳税人向残疾人通过信用社支付工资的《代发单位借方凭证》和《代收代发成功清单》是真实的;安阳市社会医疗保险中心等保险办理机构出具的证明纳税人办理社会保险的票据等是真实的。税收管理员在企业就生产、销售情况进行调查证明其进行生产。根据这些，无法得出两家企业“不符合退税条件”而“不应当得到退税”的结论。如果认为以上分析不足以得出结论，还需要看具体数据。

根据案卷材料对恒运公司的分析。与恒运公司申报退税(2009年1月份和6月份)资料对照：申报退税材料中《残疾人就业税收优惠政策企业月报表》所列32个残疾人中，检查B卷调查笔录没有涉及的残疾人10人(任爱芹、王长青、陈有付、张水成、张志彬、李天顺、李运青、赵三成、张勇峰、王有平);调查笔录可以确认2009年期间在恒运上班的4人(任用花、毕凤香、任保祥、李卫军);难以排除2009年期间在恒运上班的张军平(“2009年以后没有去过”)、张长海(“2009年离开”;年底离开?);确认2009年没有在上班的16人。以上没有调查的人(10人)与确认2009年期间在恒运上班的(4人)共14人，同月恒运职工共计47人，残疾人比例超过25%。由此可以认定恒运公司2009年符合退税条件。

根据案卷材料对林发公司的分析。检察B卷调查证人证言涉及残疾人28人，林发2009年1月退税月报表列名残疾人36人。证人证言涉及2009年1月报表中残疾人15人(证明其中2009年全年在林发上班的残疾人6人)，未涉及的13人。证实2009年全年上班6人与不能否定2009年全年上班的13人共计19人，而2009年1月职工总数60人，残疾人占全体职工比例为32%。残疾人人数和比例符合福利企业退税条件。

所以，认为两家公司“不符合福利企业条件没有资格”的主张没有事实根据。

(二)没有充分证据证明两家企业应当得到的退税数额

如果认定两家企业有退税资格，自然的问题就是两家企业在2009年期间应当得到的退税数额是多少。查明这个问题，涉及到的关键数据是当年每个月两家企业安置的符合条件的残疾人人数，然而，本案已有证据对此不能给予充分证明。

所以，本案已有证据证实林发公司和恒运公司在2009年全年符合福利企业退税条件，《起诉书》关于恒运公司“不符合退税条件”的主张没有事实根据。但是本案现有证据不能证实2009年每个月两家公司分别安置的残疾人人数，也就不能证明两家公司应当得到的退税数额是多少，自然就不能证明国家税款“损失”的数额。本案关于薛刚山的“玩忽职守行为”“造成”四十九万多元损失的主张，更没有根据。

三、其他问题

第一，从逻辑上讲，应该先就企业骗取国家退税做出确定的结论，才可能主张企业行为造成多大损失，才可能指控税务机关工作人员玩忽职守的行为造成多大损失。迄今，权威部门(税务机关、法院)没有就此作出认定(行政处罚决定书、判决书)，也就不可能认定税务机关工作人员是否有玩忽职守的行为、玩忽职守的行为造成了多大损失。

与上述相关，会计师事务所从专业的角度通过对于作为鉴定材料的帐目的分析，只能得出企业是否获得了退税以及退税的数额是多少;而企业获取退税是否“违规”甚至“违法”的问题的认定，完全超出了会计师事务所的鉴定范围和鉴定能力。[2]鉴定意见中“违规”“违法”的意见，不得作为定案的证据。

第二，福利企业退税事务办理过程中，有彰武分局、龙安区国税局法规科、龙安区国税局主管局长层层把关。税收管理员只是就调查的企业生产情况出具意见，作用非常有限。其他环节的工作人员没有被追究刑事责任，合理的解释只有其他人员的行为“情节显著轻微危害不大”，而税收管理员难道应当承担比他们更重的责任?

第三，国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》在《监督管理》部分规定：“主管税务机关应当加强日常监督管理，并会同民政部门、残疾人联合会建立年审制度，对不符合退、减税条件的纳税人，取消其退、减税资格，追缴退、减税资格期间已退或减征的税款，并依照税收征管法的有关规定予以处罚。”“各地税务机关应当加强与民政部门、劳动保障部门、残疾人联合会等有关部门的沟通，逐步建立健全与发证部门的信息比对审验机制。建立部门联席会议制度，加强对此项工作的协调、指导，及时解决出现的问题，保证此项工作的顺利进行。”多个部门建立相关机制，众多人员每年按照要求进行年审、专项检查、实地核查、稽查并出具《稽查报告》，而自2009年至2013年的四年多时间均未发现上述企业存在的问题，没有任何其他人员被追究行政责任更没有被追究刑事责任，现在却要求税收管理员对于可能存在的问题现问题承担刑事责任，是否合适?

纵上所述，辩护人认为本案被告人薛刚山没有玩忽职守的行为，本案证据不能充分证明发生了起诉书所称的重大损失，不能认定被告人薛刚山有罪。辩护人建议法庭做出被告人无罪的判决。如果认定被告人薛刚山有罪，请法庭考虑本案税款绝大多数在案发前已经追回的事实、被告人坦白的行为、真实愧疚的表白等因素，以及公诉人的量刑建议，根据刑法第37条的规定，对于被告人薛刚山免予刑事处罚。

辩护人大沧海律师事务所律师冯凡英

2014年6月30日

[1]《河南省福利企业资格认定办法》第九条：“审查、认定机关在进行实地核查时应当重点核查以下内容：(一)核实残疾人证件，必要时可提请发证机关对残疾人证件的真实性进行审核;残疾人证有县级残疾人联合会确认真伪，残疾军人证由县级人民政府民政部门确认真伪;(二)按企业申请所报名册核实企业职工总数、残疾职工人数和安置残疾人比例;(三)残疾职工的工种和岗位;(四)企业内部道路和建筑物的无障碍设施等情况。”

[2]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012，147.陈瑞华所列举的案例为北京某检察院指控马某某、赵某某受贿、贪污一案(北京市第二中级人民法院2009二中刑初字第1903号刑事判决书)，某会计师事务所两位注册会计师制作的“鉴证报告”认为：“赵某某从股票账户转出资金换取现金，涉嫌贪污公款41万余元。”

朱寿全、刘东：谢庆丰被判玩忽职守罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人谢庆丰的委托，北京市长济律师事务所指派律师朱寿全、北京华泰(成都)律师事务所指派律师刘东，依法为其进行二审辩护。辩护人对被告人谢庆丰作无罪辩护，现提出如下辩护意见，请合议庭予以采纳。

一、被告人谢庆丰玩忽职守罪的认定事实不清，证据不足

(一)认定林俊久于2013年4月间取土深度1.9645米、取土面积17.1788亩有误

首先，谢庆丰供述在2012年5月15日至2013年7月10日担任沙洼管理所所长期间，没有到林俊久取土的南中原砖厂北侧的耕地巡查过;证人葛崇化、郭志、南东雷、夏喜新、景志证言也证明没有到涉案土地进行过巡查。那么这就可以得知：谢庆丰本人根本无从知晓取土的时间、面积等具体情况。不知道取土情况，与知道而不制止，在监管责任上是有轻重之分的。

其次，张居方证实2013年春天到秋后这段时间，林俊久承包的砖厂在涉案土地上取过土，两米左右深，大约有二十多亩。那么这就出现了一个新的问题，即取土的时间、深度、面积到底是公诉机关指控的四月间，还是一直延续到秋后;是否分两次取，一次是4月间，一次是秋后?一审法院认定林俊久于2013年4月间取土深度1.9645米、取土面积17.1788亩，只是依据了证人林俊久和证人谢晏伟两个证人的证言，缺乏事实认定的客观性。上述事实的认定至关重要，若取土是从2013年春天到秋后这段时间，则谢庆丰7月10日以后已经不在沙洼管理所所长任上，对于7月10日以后的取土事实不应当承担责任。

(二)认定“种植条件严重毁坏”缺乏事实依据

公诉机关指控谢庆丰未按有关规定对违法案件查处，监管不到位，致使林俊久取土坑深度1.9645米，取土坑总面积17.1788亩，大量基本农田种植条件遭到严重毁坏。这种“严重毁坏”的定论，应当有法律规定作为依据，或者司法鉴定给予支撑。在公诉机关没有提供任何依据予以证明的情况下，一审法院直接认定了公诉机关指控的事实，属于证据不足。

(三)有新证据证明一审法院认定事实错误

1、上诉人提供《河间市国土资源局关于对沙洼乡南中原村林俊久在承包土地上挖坑取土是否构成破坏耕地的请示》作为新证据。

林俊久为河间市林森农作物种植专业合作社社长，他的取土行为被举报后，河间市国土资源局于今年七、八月份曾对林俊久进行过调查，并制作有调查卷宗，且对林俊久的取土行为造成的后果，向上一级国土部门即沧州市国土资源局进行过书面请示。在请示名称为《河间市国土资源局关于对沙洼乡南中原村林俊久在承包土地上挖坑取土是否构成破坏耕地的请示》中明确写明：“经调查当时是用于粘土砖生产，当挖到4.1675亩(深度1.9米)土地时由于土质沙化不能用于粘土砖生产，同年7月河间市林森农作物种植专业合作社又把剩余12.5026亩土地的土(深度1.9亩)用于合作社的办公楼地基及合作社院内平整。”河间市国土局作为国土行政管理机关对土地情况的掌握具有其他机关无法比拟的优势，所以其对取土事实情况的调查具有非常强的客观性。而且河间市国土局调查的事实与公诉机关当时的证人张居方的证言具有一致性。上述新证据证明了一个事实：真正的取土时间、范围是2013年4月份4.1675亩(深度1.9米)，7月份12.5026亩。公诉机关指控和一审法院认定的林俊久2013年4月间取土面积17.1788亩、深度1.9645米的“事实”，属于严重的认定事实错误。

2、上诉人提供河间市林森农作物种植专业合作社向河间市国土资源局递交的《关于林森合作社在承包地内取土事项的补充说明》作为新证据。

林俊久作为河间市林森农作物种植专业合作社社长，于2014年7月8日其以河间市林森农作物种植专业合作社的名义于向河间市国土资源局递交了《关于林森合作社在承包地内取土事项的补充说明》，内容中明确写明：“……因我于2012年已承包了此地块东面，原砖厂使土区二十四亩，两块地合在一起正好五十亩。因两块地高低不等，看上去不是一块地，所以又和承包户协商签订了取土协议，把两块地找平使阳土均衡。把土地承包费、取土费付清后于当年三月份开始动工。四月份领导给话那大棚补助资金办不成了，无碍之下不得不停工等待，后经合作社，社员协商……”上述补充说明明确说明林俊久是在2013年的三月份开始取土，四月份就停工等待了。对于“等待”二字的理解，结合上下文可以看出：绝不是短短的几天、十几天时间，而且林俊久的河间市林森农作物种植专业合作社登记注册成立日期是2013年6月18日。“后经合作社，社员协商”一句可以明确四月份停工后的再次取土时间，应是在合作社成立、有了社员的六月十八日之后。公诉机关指控和一审法院认定的林俊久2013年4月间取土面积17.1788亩、深度1.9645米的事实，属于严重的认定事实错误。

3、申请人申请调取《国土资源部土地卫星监测资料图》作为新证据。

我国土地资源卫星监测执法早已启动，国土资源部拥有齐全的卫星图片资料，每年的五月和十月两次卫星拍照，在各省市国土资源部门也都有卫星图片存储。这样具有判断事实依据的客观证据资料，公诉机关却没有调取，当然也不可能向法庭提供。法庭只是采纳极具主观色彩的证人证言来断定是非。因《国土资源部土地卫星监测资料图》属于国家秘密，申请人无法收集，特申请二审法院调取。

林俊久究竟是不是在2013年4月间取了深度1.9645米、面积17.1788亩土，需要进一步调查核实，以还原事实真相。

二、适用法律不当

《刑法》第三百九十七条规定，玩忽职守罪的定罪标准需要造成“重大损失”，而“种植条件严重毁坏”属于《刑法》第三百四十二条中“非法占用耕地罪”的定罪标准，二者不能等同适用。

另外，本案中取土人林俊久至今未接受任何行政、刑事处罚，其是否构成《刑法》第三百四十二条规定的非法占用耕地罪，直接影响本案谢庆丰的定罪与量刑。从严格意义上说，本案应以林俊久的行政、刑事处罚作为依据。

三、申请人认错并未认罪

首先，从谢庆丰的供述看，其只是针对自己未依法履行巡查责任，承认在造成土地资源损失上，存在不可推卸的责任。

其次，谢庆丰在侦查、审查起诉及庭审中，从未承认自己非常清楚且确定林俊久的取土时间、面积、深度等具体情况。

再次，从一审判决书中谢庆丰的供述部分中可以得知，谢庆丰及其几名国土所工作人员由于忙于局里安排的中央电视台等上级部门的检查工作，根本没有到过涉案的土地进行过巡查，根本无从知晓取土的时间、面积等具体情况。不知道取土情况，与知道而不制止，在监管责任上是有轻重之分的。

为争取无罪判决结果，谢庆丰对自己的失职承担责任，即使表示认罪，也是因其不清楚玩忽职守罪的犯罪构成所致，不能认定为对构成犯罪的认可，也不能认为其接受以玩忽职守罪对其进行刑事处罚。

综上所述，一审法院的判决事实不清，证据不足，适用法律不当，被告人谢庆丰不构成犯罪，其因不清楚玩忽职守罪的犯罪构成所致的“认罪”，实质是认错的积极表现。恳请二审法院充分考虑谢庆丰的上诉理由，以及辩护人的辩护意见，依法改判谢庆丰无罪。

谢谢法官!

辩护人：

北京市长济律师事务所

律师 朱寿全

北京市华泰(成都)律师事务所

律师 刘 东

2015年4月21日

刘光凯、苗庭：吴某被控玩忽职守罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本辩护人依法为被告人吴某发表以下辩护意见、与公诉人探讨、供合议庭参考：

一、被告人吴某在履行职务的工作中、不存在玩忽职守、起诉书将所谓的严重后果归责于吴某一人，于法无据、与理不合。

玩忽职守、是指行为人严重不负责任、不履行职责或不正确履行职责的行为。不履行是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行。不正确履行，是指行为人违反职责规定，马虎草率、粗心大意，从而造成重大损失发生的后果。本案中被告人吴某的行为不符合玩忽职守罪的主客观要件，具体分析如下：

1、从客观条件分析吴某不存在有能力履行职责而不正确履行职责的玩忽职守行为。

众所周知权利来源于法定或约定，权利的行使受制于自身素质和客观环境，本案中被告人吴某的任职履历显示其从2009年4月起才被提升为区运管所副所长，2012年4月后改任所支部书记，当时的一把手所长是袁某、区交通局分管局长是刘某，2013年1月6日起工作分工调整为刘某负责道路客运业务，吴某协助开展客用业务工作。

2012年4月28日的13号文显示袁某所长主持所全面工作，侧重财务、客运管理工作。吴某负责党支部工作、分管综合业务、客运、文明创建、驻站办、和运输协会等管理工作。由此可见吴某作为一个副所长他是在所长的领导下工作，而其分管的客运管理科只有王某一个工作人员，那么也就是说运管所客运工作的管理是在所长袁某的直接领导下、吴某辅助下、王某实施下具体完成。也就是说所长领导副所长、并共同领导一个兵。这样一个三人组，其工作能力、工作效率也就可想而知了，夹在中间的被告人的权利大小也就可以想象了，面对短期内(十五天)急等上报的上万个数据，六百多台车，他有检查的时间吗?他有调查加油站的权利吗?他有核查实际用油量的权利和能力吗?都没有，他只能依据上级的文件要求在力所能及的情况下进行电脑比对，书面审查的方式、按照文件要求复核营运车辆、复核营运线路、复核燃油消耗量、复核营运天数和相关指标数 ，在当时的特定背景下，在没有系统的操作规范和操作模式下，在所长、副所长共同领导一个兵的客观条件限制下，我想换做我们在座的每一个人扪心自问，有谁可能比他做的更好?我想没有人敢站出来这样说。

而玩忽职守罪的构成要件是行为人有能力履行、有条件履行而拒不履行或不正当履行并导致国家、单位财产重大损失的、本案中被告人受客观环境制约、是没有更好的履行能力和履行条件，那么我们依据什么来判断他没有依法履行法定职责呢?依据什么来判断他玩忽职守呢?回答是否定的。

2、从工作职责分析被告人吴某也没有建立健全管理档案、管理制度、和运管所数据库的法定义务。

前面我们简要分析了吴某所在单位的分工情况和人员结构，下面我们再来分析一下客运工作的工作范围是什么?

公诉一卷102页显示运输管理的职责包括道路法律法规的宣传执行、行政许可和日常管理、负责全县出租车的管理、负责道路运输安全管理等等。由此可见其常规业务中并不包括燃油补贴的申报和领取工作，燃油补贴的申报领取是国家在特定时期的特定产物，是新生事物，故对其管理缺少经验和具体规范，基层交管部门也没有配备足够的工作人员，更没有足够的管理经验，准确地讲、该燃油补贴的申报和发放完全是在时间和实践中摸索。也正因如此、所以说没有一份文件规定该燃油补贴工作属于客运工作的范围，也没有一份文件规定吴某对运管所的燃油补贴申报工作具有决定权，吴某和王晓路之所以做这项工作完全是在一把手所长的口头安排下去操作，遇到不明确的问题都要向所长请示，有所长决定。关于运管所管理档案、管理制度和数据库的建立更不是他一个副所长所能决定和建立的，这就好比我们在座的检察官和法官谁也不能代表检察院和法院建立自己单位的规章制度和管理方案一样，因为我们作为单位的副职和工作人员都没有这个权力，除非你不想干了，我们只能是在一把手的安排下工作，不能越雷池半步，但是本案中一把手所长也没有安排被告人吴某去建立管理制度和数据库，而相关文件中只是规定单位应当建立管理数据库，更何况到目前为止我们都不知道该数据库的数字来源如何采集?数据库包括哪些内容?所以说起诉书以运管所没有建立数据库，管理档案、规章制度为由归责于被告人吴某这样一个副所长是欲加之罪，更何况燃油补贴是在实践中摸索，谁也没有经验，管理上的漏洞和失误在所难免，非一人之过。

3、从相关文件分析、也没有要求被告人个人负有建立规章制度和数据库的法定义务，更没有要求被告人个人必须以各单位的实际用油量作为补贴的申报依据。

苏运客2010第30号文规定2009年是油补办法实施后的第一次统计申报，各市县运管处要高度重视抓紧成立领导小组，主要领导要亲自部署统计申报工作、组织学习油补办法，要求企业完善基础台账，确保各地申报数据的真实性。该文规定了油补申报的第一责任人是单位主要领导而非副职领导、更没有规定是运管所的副职所长。

财政部等七部门颁发的2009年1号文规定油补的基本原则是地方首长负总责、运输部、农业部等部门对油补数据的真实性负责，该办法还规定2009年补贴用油量以2008年补贴用油量为基础，以后年度以此类推、测算确定本行业上年度补贴用油量。该文件规定的直接责任人是地方或部门的首长，也没有规定直接责任人是运管所的副职所长。补贴油量以上一年为基础，以测算为准，而不是查账确定。

苏财建2009第19号文规定我省的实施意见是行政首长负责制，对城市公交企业的补贴依据是以公交车核定耗油量为补贴的依据，对出租车以保有量为补贴依据，而不是以实际用油量或查账确定补贴依据。补贴标准按全省补贴依据的总量平摊计算。

财建2009第1008号文第七条规定补助用油量考虑车辆数量、车型等、计算核定在一个年度内补贴数量，其中心词是计算核定，也不是查账确定实际用油量。

第八条规定了建立企业管理档案的义务主体本身是企业、客运的经营者。

第九条规定客运主管部门的义务是按照国家统一规定建立健全数据库和档案，填报各项基础数据，科学核算燃料消耗，但所谓的国家统一规定至今没有出台，你让被告人如何操作?

第十条规定年终核查的义务主体是市县交通运输部门组织力量进行统计整理上报。

第十一条规定了省级交管部门对下级的申报有抽查的义务。

第十二条规定了交通部收到报表后根据上一年的补贴情况考虑变化因素确定。

第十八条同时规定财政部、交通部、审计部门有监督检查的义务。

从以上各条分析，哪一条也没有规定油补的申报数额需要采取检察院立案的计算方式到企业和加油站去查账确定申报数额。也没有规定直接责任人是运管所的副所长，更看不出本案被告人有玩忽职守的责任，那么现在采取秋后算账的方式，把所有损失都算在被告人吴某头上不是强人所难吗?换做是我们在座的每一个人，谁不冤啊、我想如果判其有罪比窦娥还冤。

苏运传第2010年30号文规定了具体的油耗参考指标的具体数量。这一文件的出台足以说明申报车辆的用油量只要按照上级公布的参考指标就可以了，检察机关要求的实地调查加油站或加油发票来确定实际用油量是错误的，是没有法律依据的，是与当时的文件不符的，是与客观条件相矛盾的，在当时的背景条件下也是行不通，做不到的。

4、是否建立规章制度、是否建立管理台账、是否建立数据库与起诉书指控的损失没有因果关系，准确地说燃油补贴的核算申报和实际用油量之间存在差额是正常的，究其原因完全是文件下发滞后，缺少管理经验导致。

检察机关指控的损失不是依据管理台账和数据库是否建立来鉴定得出的，准确地说这一鉴定结论和是否建立数据库、是否建立管理档案没有任何关系，是否建立管理档案和数据库都不影响核算申报和按发票查账申报之间差额的存在，这是客观存在的事实。

现在检查机关以自己的鉴定结论来倒推被告人制度台账不全，审核不认真是损失产生的根本原因是完全错误的，结合文件和起诉书指控分析，2010年2月发文要求申报建立2009年年初公里数和年末公里数的数据档案，这可能吗?原始数据已经消失，就连2010年的年初公里数都不可能真实取得，那么依据什么来计算呢?答案只有一个，根据企业申报、结合上级文件规定，在上级文件规定的框架范围内，核算确定，即便有出入也是正常的，这不能得出被告人单位没有认真审核的结论。

而现有文件规定以后每年的燃油补贴申报要以上一年为基数，这一规定决定了如果2009年申报错误、有出入，以后每年申报的数据都会跟着错误，这属于必然现象。这一现象产生的原因是国家文件下发滞后导致，是国家缺少管理经验造成，与被告人无关。

二、 南京市检察院出具的认定被告人玩忽职守给国家造成损失400多万元的鉴定意见不能作为本案的定罪依据。

以上文件规定油补的对象是公交企业、农村客运经营者、和出租汽车经营者，以及种地的农民和捕鱼的渔民，这些从事经营的用油主体有国企、民企、私企和个人，准确地说只要以上主体发生了用油的事实就享受国家油补的待遇，这是我们国家特定时期产生的福利待遇但是补偿的依据是什么呢?

如按行使里程计算，有的车辆没有里程表，或里程表坏了或人为地加大行驶里程，所以按行使里程计算显然不合理。

按用油的具体数量计算、那么具体数量又如何计算呢?按购油发票计算，不排除虚开发票、漏开发票、没开发票、开了发票没有正当用油的可能性，所以也不行。

按用油主体的原始记账凭证计算，有的主体有帐可查、有的主体没有建账，所以也不行。

按车辆品牌计算、又要考虑购买时间、行使用途、行使里程、车辆状况、使用情况、油耗程度等等因素。

所以说这一来年事后油补的政策他是一个新生事物，这一政策的出台本身就没有相应的配套措施进行监管，从政府层面分析、国家也是在实践中摸索。

所以才会在相关文件中作出了个体申报、科学测算、单位审核、层层把关、事后监督、最终抽查的规定。这些文件的规定指导思想是好的，是为了防止按照单一的申报标准所产生的虚报冒领事件发生。但如何测算、什么是科学测算?如何审核、如何监督、谁来抽查?均没有具体的实施细则。

但是有一点是明确的，那就是所有文件都没有规定运管所副所长有查账确定用油量的义务，也没有规定凭购油发票作为油补的申报审查依据。所以说检察机关凭空想像、闭门造车作出的鉴定意见是没有法律依据的、不具有可行性、科学性和合理性。更何况高淳那么多用油企业、你让他都去查账可能吗?现实吗?企业配合吗?加油站配合吗?他有检察机关的特权吗?显然是不可能的。

那么在这样的情况下检查机关以自己利用特权单方查账取得的数据作为鉴定依据来推定被告人构成犯罪显然是不合适的，完全属于客观归罪，作为本案被告人也不可能用这个标准来确定高淳区域内所有企业申报油补的具体数额。

这个鉴定意见最终结论的来源是以申报用油吨数减去所谓的检察机关调查获得的实际用油吨数。辩护人认为这一计算方式不具有合理性和可行性，他违背了苏建财2009年19号文对城市公交企业以公交车核定的耗油量作为补贴依据的规定，那么也就是说各级主管部门只要按照企业申报的车辆信息、进行书面比对和审核并参照核定的耗油量进行计算就可以了。

其次从该鉴定意见锁定的损失起止时间分析也不具有合法性，该鉴定意见锁定的损失起止时间是从2009年1月起至2012年8月止，在此需要向法庭说明的是2009年4月前、吴某还不是副所长，那么他应该对他前任遗留的问题负责任吗?另外吴某从2013年1月6日就不再分管客运业务了，客运业务改用刘维虎副所长负责，而2012年的油补申报工作是在2013年二月份才启动的，2013年的油补申报是在2014年才启动的，由此可见2009年4月以前和2011年以后的油补申报工作都与被告人吴某无关，特别需要向法庭说明的是由于2010年2月下发的燃油补贴申报文件滞后导致了2009年年初公里数和年末公里数以及2010年年初公里数无法真实取得，因此造成了2009年和2010年申报数字的出入都非被告人吴某及其所在单位的过错造成，由此可见、检察机关的指控以及受损数额的计算依据都是不能成立的。

再次我们从该鉴定意见所依据的鉴定材料和损失的鉴定方法分析，鉴定材料大多来源于本案控告人、厉害关系人张某单方提供，且是在2012年以后搜集整理打印提交，它不是原件，只有提供人张某保证这些材料与原件一致。那么谁能保证这些材料绝对真实原始，谁能保证这些材料没有经过变动和修改，回答是否定的，因为这些材料的原件是否真实原始没有经过鉴定确认，那么这些所谓的加油、购油发票是否完整呢?也没有人能够保证，因为这些材料只是当事人单方事后搜集整理提交，是否有遗留、丢失、漏记等其他情况谁也不敢保证，那么也就是说这份鉴定意见本身所依据的鉴定材料的真实性本身就是待查证的，现有公诉材料中的鉴定分析也只是一个推理，该推理是建立在原始鉴定资料客观真实完整的基础上得出，既然其原始资料的真实完整性待查，那么该鉴定的结论也就不具有客观性了。

最后、我们从鉴定意见本身分析也存在以下问题：

1、该鉴定书所依据的主要证据来源于张某提交的流水账，该流水账都是张某在2012年以后收集整理打印形成，由此可见鉴定依据的材料真实性、完整性待查。

2、鉴定的要求是查证补贴数额和燃油实际消耗量之间的差额是与当时的油补政策背道而驰的，当时政策规定的核定用油量与实际用油量之间存在差额是允许的，客观上也不可能一致。

3、鉴定书反应的每年的加油方式与张某谈话笔录显示的加油方式是不一致的，矛盾和疑点无法排除。如、鉴定书中显示2009年加油方式有两种、分别是现金充值油卡加油和现金直接加油。而张某在二卷116页的谈话笔录中证明2009年开始至2010年底我们是把柴油买回来加注，显然是相矛盾的。张某在二卷121页的谈话笔录中又证明2009年1-2月底我们是用加油卡加油。2009年3月-2010年12月是购买柴油储存加注，2011年1月至2012年8月是以游春英的名义开卡充值加油。而鉴定书显示2010年的加油方式是现金直接加油，2011年的加油方式有两种、即现金充值油卡加油和现金直接购油。综合分析后发现关于各年度加油的方式张某的谈话内容是前后矛盾的、且和鉴定书载明的加油方式也是相矛盾的、且矛盾和疑点无法排除。

4、鉴定书显示鉴定的前提是加油用现金支出均记在张某提供的公交车现金收支流水账中，但该流水账中却没有每天营业收入的记载，那么怎么能算是完整的收支流水账呢?又有谁来保证所有支出均记载在该流水账了呢?难道只靠张某的保证书保证真实就真的真实吗?就可以决定一个人的命运吗?显然不能让人信服。更何况张某的证言证明的内容与鉴定书记载的内容是不一致的，比如张某在二卷122页证明2010年11月流水账明细记载加油23吨，而鉴定书第8页记载2010年11月购油25吨，二者显然是相矛盾的，虽然只有两吨只差，但他说明这份鉴定书是不严谨的，是草率，是与所谓的原始流水账不一致的，是错误的。

5、该流水账的记载以及鉴定书记载的2009年至2012年8月每年、每月的实际用油量也不具有合理性。现有公诉卷显示高淳运输公司所经营的公交线路是确定的、车次和车辆也是基本确定的，那么每个月耗油量为什么会出现从6吨到27吨不等这样的差额呢?是张某多记了，还是有的月少记了，是故意少记还是过失少记呢?现有证据无法解释这一不合理现象，矛盾和疑点也无法排除，那么这样的鉴定书可以作为合法证据采信吗?回答是否定的。

三、现有辩护证据足以证明本案被告人吴某无罪。

为了证明被告人无罪，辩护人在举证阶段依法向法庭举证的高淳运管所于2015年1月21日出具的关于吴某同志履职及分工情况说明显示被告人吴某是从2009年4月至2012年3月才分管道路客运业务，但是该文没有关于燃油补贴工作有吴某负责的任何文字记载。那么也就是说如果以分管道路客运工作就推定被告人吴某分管燃油补贴工作是十分牵强的，即便可以这样推定，那么吴某对其任职以前的四个月是否存在问题是没有关系的，故检察院指控的起始时间不当。

高运管字2013年3号文显示至2013年1月6日客运工作就有刘维虎副所长分管负责。吴某只是协助开展工作。根据2014年11月26日高淳区财政局出具的情况说明显示根据上级规定是以本年度支付上一年度油补的方式进行油补申报补贴的，那么2012年油补的申报工作是在2013年吴某不分管道路客运工作以后的上半年启动，故不论该年度的油补申报工作是否存在问题都不应有吴某负责。故检察院指控的损失终结时间不对，即2012年全年及以后的损失不论是否存在都和吴某无关。

辩护人举证的财政部、交通部联合颁发的财建2009第1008号文显示该文的生效时间是2010年1月1日，也就是说该文对2009年的的燃油申报工作是否适当是没有拘束力的、该文要求填写的年初公里数、年末公里数和2010年的年初公里数都因为这一文件下发的滞后性而无法真实取得，责任不在被告人单位。

该文第七条对2010年的燃油补贴申报的计算方式明确规定为按车辆合法拥有量，车型、行驶里程，计算核定在一个补贴年度内合法营运消耗的成品油数量。而没有规定要按检察机关鉴定的实际用油量来作为申报基数，那么渎职的指控从何谈起。

退一步说，如果运输公司要拿出一个亿的加油发票，那么是否可以按照一个亿的数额来作为申报依据呢?这样不是与上级文件规定的核定方法背道而驰吗?我认为如果真采取检察机关的计算方法才是真正的滥用职权。该文第八条、第九条、都规定了应当按照国家统一规定建立档案数据库，但是到案发为止国家都没有出台统一规定，你让被告人如何操作呢?我想即便没有建立起数据库责任也在国家，而不是被告。该文更没有规定要按各单位的实际用油量作为申报依据。

辩护人举证的2010年4月13日颁发的苏运传30号文第三条第三项明确规定责任落实到各级运管部门和企业的一把手，实行一把手负责制，有一把手对本地区和本企业申报的油耗数据负责，不多报、不漏报、经得起倒查。由此可见责任主体是非常明确的，但是检察机关视而不见，我真不知道是谁在渎职，是谁在滥用职权。因此检察机关指控被告人要对所谓的400万损失负责是错误的，是与上级文件规定的责任主体不符的，属于滥用检察权。

该文在附件一中明确规定了城市公交重点指标参考值作为各市县公交企业年度油耗总量的申报参考依据，该参考值同时规定了运营里程参考值，百公里油耗参考值，运营天数参考值，被告人所在的运管所也正是按照上级文件的规定办事，有何不妥，何来玩忽职守之说。

辩护人举证的南京市交通局于2014年12月8日出具的关于吴某案的回复意见显示，吴某客观上在其能力范围内已经履行了自己的法定职责，没有不履行或不正确履行职责的行为，申报数据和实际用油量之间的差额是因为在目前实际条件下，缺少具体的操作细则和操作办法，没有必要的科技监督手段导致，同时到目前为止国家都没有出台具体的操作办法，所以让吴某个人承担数据失真的责任后果、既不合情、也不合理，因此吴某不构成玩忽职守罪。该份文件材料说明南京市交通局的领导还是敢于担当的，还是很有正义感的，它更说明了被告人吴某的工作是勤勉敬业的，是不存在玩忽职守的，是一个难得的好干部，相比之下、我们的检察机关就太缺少良知了，试问历年来你们侦办了多少案件，又有几人得到过上级机关如此肯定，不得不让人三思啊。

综上所述，辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，建议法庭依法宣告被告人吴某无罪。

辩护人：刘光凯、苗庭律师

二0一五年十二月一日

余超：李某宇被控玩忽职守等罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受李明宇及其家属的委托，作为李明宇涉嫌玩忽职守及受贿一案的辩护人，我根据庭前阅卷、会见以及庭审调查的事实和质证的证据，发表如下辩护意见：

第一部分：关于受贿罪

一、李明宇不是国家工作人员，不具备《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪主体资格。

我国刑法第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。

1、李明宇并非国家机关中从事公务的人员，也不是其他依照法律从事公务的人员。

中储粮潢川直属库不是国家机关，也没有法律授权李明宇从事公务。

2、李明宇并非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

李明宇与河南博阔劳务信息科技有限公司(下简称“博阔公司”签订劳动合同，并由博阔公司根据其与中央储备粮潢川直属库(下简称“潢川直属库”)之间的劳务派遣协议将李明宇派至潢川直属库任保管员一职。2013年7月5日，李明宇与潢川直属库签订《驻库监管员责任书》并派至光山县寨河粮油购销有限责任公司(下简称“寨河粮油公司”)任驻库监管员。

我国《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

李明宇作为劳务派遣到用人单位的临时工，根本没有从事公务的主体资格。其与潢川直属库签订《驻库监管员责任书》违反了《劳动合同法》对被派遣人员工作岗位的强制性规定，为无效授权。

两高发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”把李明宇任命为监管员不是任命机构和程序问题，而是被任命的主体资格违反了《劳动合同法》的强制性规定，为无效任命。

委派李明宇做驻库监管员违反了合同约定。潢川直属库和博阔公司之间的《劳务派遣协议》(卷三P153)第一条明确约定“乙方派遣劳务人员到甲方所属单位提供劳务服务”;第五条约定“乙方及其派遣员工不得在本协议许可范围外代表甲方有关企业以甲方名义行使权利或承担义务”;第九条约定：甲方享有下列权利(二)可与乙方派遣员工另签个人协议，并送乙方备案，但该协议不得违反法律和本协议的其他条款。本案中，潢川直属库擅自安排李明宇从事劳务以外的监管岗位，违反了合同约定，应为无效委托。由此造成的所有后果均应由潢川直属库自行承担，与李明宇无关。

李明宇不应该因为一个既违反法律规定，又违反合同约定的授权而获得国家工作人员身份。

3、李明宇也并非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

李明宇为博阔公司的员工，被派遣到国有企业任保管员，如果潢川直属库再将其派至寨河粮油公司任监管员视为国有公司委派到非国有公司从事公务人员的话，那么这种委派因违反了《劳动合同法》第六十二条之规定而无效，该条规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。同样，李明宇作为派遣劳务人员，不能基于一个违法的二次派遣行为而获得国家工作人员身份。

综上所述，李明宇不是“国家工作人员”，不具备《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪的主体资格。

二、李明宇收受的2万元是合法所得。

李明宇找到丁某，要求借其名义送几车粮食给寨河粮油公司赚点利润，丁某为了阻止李明宇送粮主动提出分给李明宇一部分利润。钱虽然是魏某通过夏某送给李明宇的，但是要从丁某帐上扣除，魏某和夏某只相当于一个ATM机，这2万块钱本质上是丁某送给李明宇的。

只要粮食质量合格，没有规定说李明宇不能往粮油公司送粮。假如李明宇将合格粮食送给寨河粮油公司，李明宇利用的只是工作上的便利，并未利用其职务上的便利，送粮行为不会侵害任何法益，所赚利润当然不构成受贿。经济学原理中有一个重要概念叫“机会成本”，商业机会本身具有价值。丁某为了阻止李明宇送粮，希望用2万块钱弥补李明宇的利润损失。在此过程中，丁某获得了一个更大商业机会，李明宇则损失了一个商业获利的机会，丁某用2万块钱弥补李明宇的机会损失是一种单纯的市场交易行为，不涉及犯罪。

第二部分：关于玩忽职守罪

一、李明宇不是国家机关工作人员，不具备《刑法》第九章规定的渎职罪主体资格。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为， 构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

1、李明宇不是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。

根据《中央储备粮管理条例》第六条：国家粮食行政管理部门负责中央储备粮的行政管理，对中央储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查。第八条规定，国家储备粮管理总公司具体负责中央储备粮的经营管理，并对中央储备粮的数量、质量和储存安全负责。《国务院关于组建中国储备粮管理总公司有关问题的批复》“中储粮公司受国务院的委托，具体负责中央储备粮的经营管理”，潢川直属库作为中国储备粮管理总公司的一个分支单位，对辖区委托收购库点的政策性业务行使的是经营管理的职权，而不是行政管理职权。因此，潢川直属库不是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织。

2、李明宇也并非受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”

没有证据证明中储粮潢川直属库受委托行使的是国家行政管理职权。驻库监管也是经营管理行为，与行政管理无关。

3、李明宇也并非未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

前面已论述，中储粮潢川直属库不是国家机关，李明宇做驻库监管员也不是从事公务。

所以，根据全国人大常委会的立法解释，李明宇不是“国家机关工作人员”，不具有《刑法》第九章渎职罪(包括玩忽职守罪)的主体资格。

二、李明宇的行为与虚增库存之间没有刑法上的因果关系。

在侦查机关对潢川直属库监管科长杨*时的讯问笔录中(卷二P57): 问：你认为你涉嫌玩忽职守犯罪表现在哪些方面?答：一是没有按照中储粮河南分公司的要求，做到每个月对潢川直属库辖区所有的托市粮收储库点巡查、检查一遍，过于依赖县监管办和驻库监管员，检查也流于形式，没有逐仓进仓检查…….三是没有审核驻库监管员的从业资格，导致一些不熟悉粮食业务人员及不具备粮食监管资格的人员上岗，驻库监管员聘任后每年没有专门组织过业务培训和考核活动，日常只是以开会的形式以会代训;四对启动收购库点的资质审核只是整理各个县区上报的名单，对上报库点的资格审查只委托监管办，对所有库点都没有进行实地查看…….对发现有问题的库点没有按照要求先整改后上报，经县粮食局和潢川直属库协商，问题库点也通过审核…… 魏某在讯问笔录中(卷二P158)中陈述“县粮食局业务科是在每年的夏秋两季进行监督检查，他们检查都是走过场，他们就是看看质量和储粮安全，对数量不闻不问。县粮食局审计科每年对我们各粮所的会计账目进行审计，可以看出我们收购数量套取的购粮款(空库)，但从来没有人向我们提出这个问题”。

魏某在讯问笔录(卷二P160)中提到：“ 我每年空库、私卖粮食、挪用其他款补空库、收陈化粮这些事县粮食局郭*远、韩*元、李*华等人和潢川直属库的人都知道，我也汇报了……2013年6月他们就发现短库2800多吨，2014年6月份也发现我短库的问题，当时他们只是要求我整改补库”

根据光山县人民法院《刑事判决书》(2015)光刑初字第00091号，2008年、2009年、2010年、2012年、2013年，寨河粮油公司分别与中储粮潢川直属库签订粮食(小麦或稻谷)最低收购价委托收购合同、仓储保管合同。在粮食收购期间，寨河粮油公司由时任经理魏某安排，副经理夏某某(参与2012年、2013年两年)、统计王某某、会计陈某等人伪造虚假的粮食收购称重单、粮油验质单、粮食收购入库检验验斤结算单、收购进度日报表、收购资金拨付表以及用非卖粮户个人信息冒充卖粮户办理支付卖粮款的网银卡，向中储粮潢川直属库骗取购粮款及仓储保管费共计5740005.38元归单位所有，其中2008年至2010年骗取购粮款共计1724027.67元在案发前已归还;2012年、2013年骗取购粮款3619377.71元，上述五年虚报粮食骗取的仓储保管费396600元，共计4015977.71元。2012年、2013年，被告人夏某某参与骗取粮食收购款及仓储保管费共计3843884.71元。

寨河粮油公司虚增库存，盗卖粮食在李明宇任驻库监管员之前相当长一段时间就在进行，而且潢川直属库和光山粮食局领导对此也知情，对这部分损失应该负责的应该是对库点资质没有严格审查的人，包括对库点账目负有审计责任的人，而不是李明宇。

我国刑法第一百六十七条规定“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

做假账进行合同诈骗只有专业的会计或审计人员才能发现，临时工李明宇没有财会方面的专业知识，非不为也，实不能也。司法机关已经对寨河粮油公司虚增库存的行为，以合同诈骗罪追究相关人员刑事责任，如果要继续追究责任，应该以签订、履行合同失职被骗罪追究相关领导人员责任，而不是指控临时工玩忽职守。

三、李明宇的行为与粮食被盗卖没有刑法上的因果关系。

根据杨德时的笔录，李明宇任驻库监管员从来没有受过任何正式培训。根据耿某的笔录( 卷二P106)“小李子(指李明宇)在我所也没有正式固定的办公和住居地点，他有时白天来，夜里不在所里”。

《国家政策性粮食仓储保管合同》(卷三P16)第七条第二款，“乙方对粮食数量、质量和安全等负全责。乙方要严格执行国家关于政策性粮食管理的各项政策、中储粮总公司相关规章制度及《粮油储藏技术南规范》等规范和规程，认真做好粮食保管检验、规范化管理和安全生产等工作，积极开展科学保粮，确保粮食数量真实、质量合格、储存安全、管理规范”。

可见对粮食负有保管职责的是寨河粮油公司，而不是驻库监管员，监管员只是对寨河粮油公司正常工作进行监管，对其犯罪行为没有能力进行监管。如果寨河粮油公司监守自盗，蓄意犯罪，李明宇有什么能力预防和阻止?

盗粮行为没有发生，李明宇根本不可能发现异常，更不可预见，盗粮行为发生后，损失已经造成，所谓的监管只是事后汇报。损失在前，行为在后，损失与后发生的行为怎么能构成因果关系?

我国《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。《劳动法》第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《驻库监管员责任书》中要求监管员“对中央储备粮的仓储(数量、质量、粮情)、轮换、财务等各业务环节实行全天候、全过程监管”的要求明显违反《劳动法》的强制性规定。

根据保管合同，寨河粮油公司是粮食的合法保管者，只要避开李明宇的眼睛，他们随时可以盗卖粮食，不管有无铅封，加几把锁，盗卖在技术操作上不会有任何障碍。按照公诉机关的指控逻辑，李明宇没能做到24小时全天候全过程监管，没能在寨河粮油公司盗卖粮食时抓现行，才导致魏某等人监守自盗的犯罪行为得逞，这种盗卖行为又给国家造成了损失，所以李明宇应当承担责任。但人不是机器，精力有限，不可能做到24小时全天候全过程的监管。法律不应强人所难，公诉机关拿这种违反《劳动法》的职责要求来指控李明宇非常荒谬。

所谓损失，就算有，也是魏某等人蓄意犯罪行为而造成，阻止犯罪的发生，公安机关都做不到，凭什么让李明宇做到?如果在一个地区把违法犯罪行为造成的损失都算在公安局长头上，岂不是所有公安局长都会因为玩忽职守而被追责!人对不能预见的事情，不承担过错责任，李明宇怎能预见自己监管的是一帮窃贼?

从目前的证据来看，对盗卖粮食的行为公安机关并未立案，“举重以明轻”，如果认为故意盗卖国库粮食都不算犯罪，李明宇的过失行为更不构成犯罪。小偷不抓，抓管大门的，是何道理?如果认为盗卖粮食构成犯罪，那么公安机关故意不追究，是否则构成徇私枉法呢?如果是，辩护人建议检察机关对公安机关的徇私枉法行为进行立案侦查，也建议法庭在对案件审理过程中发现的犯罪线索，依法向相关部门提出司法建议。

寨河粮油公司虚增库存，盗卖粮食的行为从2008年就开始了，而李明宇是从2013年7月才到寨河粮油公司任驻库监管员，在此之前监管员换了数任，谁当监管员都不能阻止寨河粮油公司的合同诈骗与盗卖行为，也正说明李明宇的行为与粮食被盗卖的结果之间没有必然联系。

三、所谓“公共财产重大损失”实际上是债权，并且已实现。

1、公诉机关指控的财产损失未经专业审计和鉴定。

公证机关仅能对事件事实部分进行公证，并不具备审计和价值鉴定的能力。7326837.84元损失没有经过专业的审计或鉴定机构认定，不能作为指控犯罪的依据。

2、公诉机关指控的财产损失实际上为债权，只有无法实现的债权才能算作损失。

《2012年最低收购价小麦委托收购合同》(卷三P4)第四条约定乙方向甲方交纳40元/吨的履约保证金，如果乙方违约，甲方视违约情形扣除相约的履约保证金。合同第七条关于违约责任约定(卷三P9)：乙方有下列行为的,甲方有权扣除相应的履约保证金，解除合同，追回已支付的保管费用，调出乙方已收购的全部小麦，责成乙方自行承担由此发生的一切费用，并追偿全部损失：(1)未按要求填报、整理、保管相关业务原始凭证、统计凭证的;(6)擅自处分或动用委托收购的小麦。

《国家政策性粮食仓储保管合同》第一条约定(卷三P14)，乙方在本合同委托授权范围内对粮食行使保管职责。第七条约定(卷三P16)，乙方对粮食数量、质量和安全等负全责。第九条关于乙方违约责任约定(卷三P17)：如乙方擅自动用(包括但不限于擅自出售、用粮食清偿债务等擅自处分及转移占有的行为)粮食，甲方立即解除合同，追究乙方法律和经济责任，要求乙方主管部门对相关责任人进行行政处分，同时乙方必须在10日内补齐库存，或将被动用粮食的全额货款偿还给甲方，并赔偿甲方全额货款20%的违约金。

《执行2013年中晚稻最低收购价政策委托收购合同》(卷三P31)第四条约定乙方向甲方交纳40元/吨的履约保证金。合同第七条约定(卷三P36)，乙方有下列行为的,甲方有权扣除相应的履约保证金，解除合同，追回已支付的保管费用，调出乙方已收购的全部中晚稻，责成乙方自行承担由此发生的一切费用，并追偿全部损失：(1)未按要求填报、整理、保管相关业务原始凭证、统计凭证的;(6)擅自处分或动用委托收购的中晚稻。

2003年11月13日，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》六、关于渎职罪 一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定：根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃，去向不明;(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况;

根据合同约定，寨河粮油公司因“未按要求填报相关业务原始凭证、统计凭证”并“擅自处分或动用委托收购的小麦”，与潢川直属库间形了违约的债权债务关系。

寨河粮油公司并未进行破产清算，并有一定的资产，目前还在正常经营，而且事前交纳了履约保证金，其上级部门光山县粮食局愿意为其解决资金。公诉机关在没有证据证明债权无法实现的情况下，就把合同债权定义为损失，没有法律依据。

3、潢川直属库对寨河粮油公司的债权已实现，所谓“特大经济损失”并不存在。

光山县粮食局《关于解决光山县寨河粮油购销有限责任公司亏库问题的函》( 光粮政(2014)35号)(卷四P176)向潢川直属库请求暂时动用全县2013年托市稻谷履约保证金809万，预借全县2013年托市稻谷保管费414万元， 解决光山县寨河粮油公司账面5458吨2012年托市小麦的交割开单。承诺补齐暂时动用的全县2013年托市稻谷履约保证金，司法追缴不足部分由光山县粮食局于2014年12月31日前负责补齐，在追缴和弥补的履约保证金补齐之前，同意潢川直属库从全县委托收储企业的保管费中扣除，由我局负责给所属企业协商解决。

在潢川直属库出具的《证明》(卷四P181)显示：我库于2014年9月1日预借给光山粮食局全县2013年托市稻谷履约保证金809万元，预拨光山县粮食局所属全部粮食企业2013年托市稻谷保管费414万元。

根据《光山县人民检察院起诉意见书》(卷一P20)，2014年8月31日，光山县公安局对此案立案侦查并对魏某刑事拘留。后经光山县粮食局、中储粮潢川直属库协商，由潢川直属库退还光山辖区存储点2013年3、4季度稻谷保管费4133020元和2010年度小麦、2013年度稻谷履约保证金8096980元(合计12230000元)，用于弥补寨河粮油购销公司短少的2012年托市小麦5458(7458-2000)吨粮款1282080元。

根据最高院座谈纪要，只有债权无法实现时，才能算成财产损失，而本案中，潢川直属库对寨河粮油公司的债权已经实现，本案中“公共财产的重大损失”已不存在，至于寨河粮油公司与其上级单位光山县粮食局是否形成新的债权债务，那是另外一层法律关系，与本案无关。

玩忽职守罪要求以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件。“皮之不存，毛将焉附”，既然损失不存在，指控李明玩忽职守就没有事实依据。

第三部分：关于临时工

一、拿“临时工”当替罪羔羊挑战社会公平正义的底线。

李明宇作为临时工拿着卖白菜的钱，却承担着卖白粉的责任。他是犯事儿的，也是扛事儿的;他是干活的，也是顶雷的;他是壁虎的尾巴，也是炮灰，是盾牌，也是本案最大的受害者。

有权必有责，权责要一致。把“临时工”推到责任的前台，真正的责任人却“金蝉脱壳”，又是谁躲在“临时工”的身后，高枕无忧甚至逍遥法外?“临时工”只是责任方的替罪羊，处罚“临时工”，根本解决不了背后的制度问题，也惩罚不了真正应该承担责任的人。从2008年开始，持续数年的盗卖粮食、虚增库存数千吨的后果，是一个临时工无法承受之重。

二、上海静安大火案中关于临时工的判决思路可供本案借鉴

2010年11月15日，上海静安区发生大火，造成58人死亡，71人受伤的特别严重后果，起火原因是电焊工“无证”上岗违规操作所致。而最终法院判决时，无证电焊工一个判1缓2，一个直接免于处罚。判决书中有一段非常精彩的关于临时工应当从轻处罚的解释：鉴于无证电焊工违章作业“与工程管理人员未有效落实安全生产管理措施、未进行安全教育、也没有配备足够防火器材等有关，可依法减轻或免除处罚”。

电影《武侠》中有一句台词“一人有罪，社会皆同谋”，把该承担责任的人绳之以法，让相对无辜的临时工不被过度追责，才能理清责任、总结教训、追究根源、推动社会真正的进步。对事故的检讨、责任的追究，只有反思更深层次的制度原因，才能真正消除社会积弊。

第四部分：总结陈述

中共十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。在中央全面推进依法治国、强调法院依法独立行使审判权的今天，辩护人不希望看到法院还受困于各种案外因素的羁绊，让庄严的法庭审判沦为走过场、走形式。

本案中，李明宇在工作中有不够勤勉尽责的地方，但这只是一般的工作失误，指控其犯罪的事实并不清楚，证据并不充分。冤假错案是司法机关制造的，而纠正冤假错案，也只能依靠司法机关。我们请求合议庭能够实事求是地办案，坚持原则，排除干扰，尊重事实，查明真相，准确适用法律，依法判决李明宇无罪，并将李明宇当庭释放。这样做需要足够的勇气，但，法律需要你们这样去做，谢谢!

李明宇 辩护人

京衡律师事务所 余超 律师

2016年3月4日

黄坚明：陈某隶被判玩忽职守罪一案二审辩护词

海南省第二中级人民法院：

广东广强律师事务所接受陈某隶的委托，指派我们在本案第二审程序中担任陈某隶的辩护人，我们认为：一、陈某隶法定职责是渔船检验，绝非柴油补贴款之申报材料审核及发放;二、海南洋浦南某某某渔业开发有限公司(下称：南某公司)绝非“有证无船”，其名下渔船是“船证相符、船档相符”，根本就不存在涉案受检渔船被冒顶的客观事实;三、从行为角度分析，南某公司领取涉案渔船柴油补贴款的行为是合法的，陈某隶等人检验南某公司名下渔船的行为也是认真负责的，合法的;四、从证据角度分析，本案只要将海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局之间内部来往性质的，对外没有法律效力的违法公文予以“剔除”，将涉嫌“套牌”及骗取渔船补贴款等违法犯罪行为的“嫌疑犯”刘某雨等人作出的证言，以及其提供的、无法证实其真实性的书证、涉案渔船证书等证据材料予以“剔除”，而其他剩余的在案证据材料，却恰好可以证明吴某其领取渔船补贴款的行为是合法的，陈某隶等检验南某公司名下渔船的行为也是合法的，而一审判决明显是认定事实错误，采信证据错误的冤假错案;五、从法律适用角度分析，本案事实不清，证据不足，依法应改判陈某隶无罪。具体论述如下：

一、陈某隶法定职责是渔船检验，绝非柴油补贴款之申报材料审核及发放

首先，涉案的白马井渔船检验分局没有参与柴油补贴款申报材料审核的权力，陈某隶本人没有给南某公司发放柴油补贴款的权力，基于权责一致原则，本案应认定陈某隶的法定职权是渔船检验，与柴油补贴款之申报材料审核及发放无关。

其次，从决策视角分析，陈某隶本人从未参与过南某公司柴油补贴款申报材料之审核，以及后续的作出发放柴油补贴款的决策过程，无权决策自然不应担责。

再者，在本案中，没有任何证据材料能证明陈某隶的法定职责包括柴油补贴款申报材料之审核和柴油补贴款之发放，而这属于控方的举证义务。控方举证不能的，本案就应认定陈某隶涉案行为不构成犯罪。

控方应承担举证责任，以证明陈某隶对涉案渔船补贴款享有相应职权，承担相应职责的法律依据;且该政策出台时间是2006年，相应依据必须是2006年之后出台的，2006年之前出台的相关法律规定，与2006年出台的渔业柴油补贴政策，不具有“对应性”，且不可避免存在滞后性及授权不明的情形，由此产生的责任，同样不应由陈某隶承担。

最后，根据渔业船舶检验条例的明文规定，陈某隶的法定职责是：保证渔业船舶具备安全航行和作业的条件，保障渔业船舶和渔民生命财产的安全，防止污染环境;其他事宜，不属于陈某隶的法定职责。“在其位，谋其政;不在其位，不谋其政。”单凭这一点，本案足以得出陈某隶涉案行为不构成犯罪，而一审判决明显是错案的结论。

中华人民共和国国务院令第383号《中华人民共和国渔业船舶检验条例》第一条规定：为了规范渔业船舶的检验，保证渔业船舶具备安全航行和作业的条件，保障渔业船舶和渔民生命财产的安全，防止污染环境，依照《中华人民共和国渔业法》，制定本条例。

二、南某公司绝非“有证无船”，其名下渔船是“船证相符、船档相符”，根本就不存在涉案渔船被冒顶的客观事实

南某公司是有“渔船”的，其名下渔船是有渔船“三证”证书的，事实上也是“船证相符、船档相符”的，根本就不存在涉案受检渔船被冒顶的客观事实。

(一)南某公司是有渔船的，绝非“有证无船”

首先，涉案的“渔船实物”，足以证明南某公司是有渔船的，绝非“有证无船”。2013年6月1日，办案人员对琼洋某3**10等号渔船进行检查和测量，相应的检查、测量笔录足以证明，南某公司是有渔船的，且“船证相符”的。本案单凭此客观事实，足以认定琼洋某3***1等10艘渔船，对应的就是南某公司名下自有的渔船，绝非刘某雨等浙江渔民实际控制的浙江渔船。南某公司“有证无船”绝非客观事实，本案明显是办案机关及一审判决“有罪推定、先入为主”的违法产物。

其次，我们申请调查取证的、已经法庭质证的南某公司名下渔业船舶所有权证书，以及相应的司法鉴定意见，可从侧面证实南某公司是有渔船的。

再者，从书证角度分析，陈某隶等人出具的检验报告可证明南某公司是有船的;最后，从“人证”角度，陈某隶和林某虽、陈某哥等人都证实南某公司及吴某其名下是有渔船的。

综上所述，上述渔船实物、渔船“三证”证书、涉案的检验报告、陈某隶等人证言等证据，已形成完整证据链条，足以证明南某公司是持有渔船实物的，绝非“有证无船”。

(二)南某公司名下渔船是有渔船“三证”证书的

我们提供的渔业船舶所有权证书，以及一审判决采信的南某公司领取柴油补贴款的文件，都可以证明南某公司名下渔船是有相应的渔船“三证”证书的，且除了已拆解的4艘渔船外，其余6艘渔船的渔业船舶所有权证书经司法鉴定，已被确认为真实的证书，绝非“伪造”的证书。事实上，一审判决也认定南某公司名下渔船是有相应的渔船所有权证书的，仅仅是认定南某公司是“有证无船”的，但这与案件的客观事实不符。

(三)南某公司名下渔船是“船证相符、船档相符”的，涉案受检渔船就是南某公司名下的渔船

根据在案的证据，我们认为：南某公司名下渔船是“船证、船档”相符的，陈某隶等人检验的涉案渔船就是南某公司名下的“琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10”这5艘渔船。

其一，2007年9月28日，陈某隶亲自登船检验涉案受检渔船。登船检验前，陈某隶均绕船一圈，已核实受检渔船上喷刷的船名号是“琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10”，核实渔船上喷刷的船籍港均是“洋浦港”，且发现上述渔船均是旧船，船名号及船籍港喷刷处均没有修改的痕迹。登船后，陈某隶还要求陪同其一起登船的南某公司法定代表人吴某其出示受检渔船的检验证书原件，经核实，没有发现受检渔船存在“船名号、船籍港、检验证书”之间存在“船证不符、船档不符”的情形;按照法定程序检验完法定的项目后，在颁发证书前，陈某隶还专门核对了白马井分局的电脑档案资料，没有发现受检渔船被冒顶的事实。基于此，陈某隶检验上述渔船及签发检验合格证书时，其一直认定案发时其检验的渔船就是南某公司名下的渔船，且是“船证、船档”相符的渔船。

其二，2009年6月，陈某隶安排林某虽、陈某哥到北海港检验南某公司名下的上述“琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10”这5艘渔船，事前林某虽、陈某哥没有专门向陈某隶请示，事后没有专门向陈某隶汇报。根据其两人出具的检验报告，本案足以认定受检渔船就是南某公司名下的渔船。更关键的是，林某虽、陈某哥并没有因上述检验行为被提起公诉和判处刑罚，本案单凭此事实，就足以认定林某虽、陈某哥检验的涉案渔船就是南某公司名下的渔船，且是“船证、船档”相符的渔船;否则，林某虽、陈某哥也应一并被追究刑事责任。

其三，由财政局、渔政渔监等部门组成的渔业柴油补贴款工作组或联检小组，他们曾派人专门登船对南某公司名下渔船进行审查，他们审查的结论是“船证相符”，这进一步证实涉案受检渔船就是南某公司名下的渔船，且是“船证、船档”相符的渔船。

其四，南某公司于2003年10月22日取得涉案的琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10等10艘渔船的“三证”证书，且自此之后，涉案渔船一直接受当地渔船登记机关、渔政渔监机关和渔船检验机关的登船检查、检验，也一直获得颁发相应的渔业船舶登记证书、检验证书和捕捞许可证书。显然，涉案渔船登记机关、渔政渔监机关和渔船检验机关及具体的经办人员均认定受检渔船，就是南某公司名下渔船，是“船证、船档”相符的渔船。

其五，南某公司及吴某其能领取涉案的柴油补贴款，这进一步证实南某公司名下的渔船，就是南某公司的渔船，且是“船证”相符的渔船。否则，当地的居委会、边防派出所、新干冲区办事处涉案的工作人员，理应发现受检渔船被冒顶的客观事实，但这与在案的客观事实不符。

(四)本案不存在南某公司名下受检渔船被冒顶的客观事实

首先，在案证据及事实无法证明涉案渔船何时开始被冒顶的。

南某公司于2003年10月22日取得琼洋某3***1等10艘渔船的三证证书，上述渔船被初次检验时间是2003年10月25日，检验机关是浙江台州渔船检验处。若南某公司名下的渔船是被冒顶的，那么这次浙江台州渔船检验处检验的渔船是否被冒顶的呢?对此，我们认为：不管此次受检渔船是否被冒顶，都无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪的结论，原因此事发生于2003年10月25日，而涉案的渔业柴油补贴政策出台时间是2006年，对涉案的首次检验而言，不管受检渔船是否是被冒顶的，在本案中都不具有可罚性。

其次，在案证据及事实无法证明2003年至2006年8月期间南某公司名下受检渔船被冒顶的结论。

本案单凭浙江刘某雨等人实际控制10艘渔船的客观事实，无法推导出南某公司名下“有证无船”、陈某隶等人检验的渔船是被冒顶的结论，原因是浙江刘某雨等人实际控制10艘渔船根本就没有来过海南进行作业。同时，本案谬误之处在于控方及一审判决始终都没有说明一个基本的事实：南某公司及吴某其具体找何人名下的、具体船名号及船籍港是什么的10艘大型渔船来冒顶南某公司名下的涉案渔船。基于控方举证不能的客观事实，本案应认定南某公司名下渔船被冒顶的事实是不存在的。

再者，如上所述，控方及一审判决始终都无法说明，2007年9月28日及2009年6月，南某公司及吴某其具体找何人名下的、具体船名号及船籍港是什么的5艘大型渔船来冒顶南某公司名下的涉案渔船。基于控方举证不能的客观事实，本案应认定南某公司名下渔船2次被冒顶的事实是不存在的。

最后，需要强调的是，本案无法明确南某公司名下渔船被冒顶的事实是否客观存在，无法明确上述渔船被冒顶的具体开始时间，无法明确陈某隶等人于2006年8月之前检验的渔船，与其于2007年9月28日及2009年6月检验的渔船是否是相同的渔船;基于控方及一审判决根本就无法说明哪些渔船是用来冒顶的，其所有权人又是谁，直接导致本案无法查明上述冒顶渔船所有权人与吴某其之间是否涉嫌共同犯罪，冒顶渔船是否是犯罪工具，并应予以没收，以及办案机关应否对此立案、侦查。

基于以上事实和理由，我们就认为：本案事实不清，证据不足，无法得出涉案渔船被冒顶的结论，无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪的结论。

综上所述，我们认为：涉案受检渔船就是南某公司名下渔船，是“船证”相符的渔船。

三、从行为角度分析，南某公司领取涉案渔船柴油补贴款的行为是合法的，陈某隶等人检验南某公司名下渔船的行为也是认真负责的，合法的

我们认为：如上所述，南某公司是有渔船的，其名下渔船具有合法渔船“三证”证书，且是“船证相符、船档相符”的，而陈某隶等人已对南某公司名下的受检渔船“船证”是否相符，进行了形式审查和实质审查，不存在任何不认真、不负责之处，事实上检验时陈某隶等人已确认其检验的就是南某公司名下渔船，其检验的渔船与白马井分局的电脑存档资料也是“船档相符”的。因此，从行为角度分析，南某公司领取涉案渔船柴油补贴款的行为是合法的，陈某隶等人检验南某公司名下渔船的行为也是认真的，合法的。

其一，陈某隶等人已对涉案受检渔船进行了形式审查。

如上所述，我们认为：陈某隶、林某虽、陈某哥等人在港口渔船停泊处，绕船一圈，核实船名号、船籍港的情况，以及核查喷刷船名号、船籍港的位置、字体大小是否符合规定，以及周边是否存在修改痕迹等检验工作，以及后续的登船核查检验证书的行为，这都属于形式审查船证是否相符的核心内容。在本案中，没有证据反映陈某隶、林某虽、陈某哥等人存在未登船检验的情形，也不存在登船后未检验、漏检、错检项目或具体检验工作不认真、不负责的情形。

其二，陈某隶等人对涉案受检渔船进行了实质审查性审查，没有发现受检渔船被冒顶的客观事实。

早在2005年6月26日之前，陈某隶已发现了南某公司渔船“三证”丢失的客观事实，为此拒绝为其名下的渔船进行检验。为此，南某公司不得不登报声明，不得不补办渔船检验证书。2007年9月28日之前，陈某隶对南某公司的申报检验材料进行审查时，已发现了受检渔船检验证书过期的客观事实，为此拒绝给南某公司作换证检验，仅仅进行“临时检验”性质的营运检验。更关键的是，2007年9月28日的检验，以及2009年6月的检验，陈某隶均对此进行复核，均核实了南某公司的渔船档案资料，在确认“船档相符、船证相符”的情况下，才出具相应的检验合格证书。

对此，我们认为：陈某隶已对涉案渔船进行了“实质”审查，并得出“船档相符、船证相符”的结论，根源是渔船登记部门、渔政渔监部门和检验部门存档的受检渔船原始档案资料，其证明力高于相应的检验证书、登记证书和捕捞许可证书的证明力。当然，就陈某隶的检验行为而言，渔船上直接喷刷的船名号、船籍港是最直观，也是效力最高的证据和判断依据。

基于此，本案应认定不存在涉案受检渔船被冒顶的客观事实。

其三，南某公司有渔船，其名下渔船是有渔船“三证”证书的，完全符合领取涉案渔船补贴款的实质性要件，其领取渔船补贴款的行为是合法的

首先，如上所述，南某公司是“有船有证”的。南某公司持有上述渔船的所有权证书是真实的，经鉴定机构鉴定，证实其持有的所有权证书是真实的，且一审判决也认定南某公司是持有涉案渔船证书的，仅仅是认定南某公司“有证无船”而已。

其次，控方没有提交任何证据，以证明南某公司存在不出海打鱼的客观事实，但南某公司工商银行对账单等证据，可侧面证实南某公司存在出海打鱼的客观事实，且其打鱼所得收入远远高于渔船柴油补贴费用，这进一步证实其出海打鱼活动是客观真实的。

最后，如上所述，陈某隶等人已对南某公司名下渔船进行形式审查和实质审查，均没有发现受检渔船被冒顶的事实，却发现南某公司名下渔船“船档相符、船证相符”的客观事实。

综上所述，南某公司是“有船有证、船证相符、船档相符”的，其持有的涉案渔船是用于出海打鱼用途的，本来就具备领取渔船柴油补贴款的实质性要件，本案应认定南某公司领取柴油补贴款的行为是合法的;同时，在案证据及事实，亦证明陈某隶的检验行为是认真的，不存在其不认真、不负责，没有认真核实“船证是否相符、船档是否相符”的客观事实。

四、从证据角度分析，本案只要将海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局之间的内部来往性质的违法公文违法予以“剔除”，将涉嫌“套牌”及骗取渔船补贴款等违法犯罪行为的“嫌疑犯”刘某雨等人作出的证言，以及其提交的、无法证实其真实性的书证、涉案渔船证书等证据予以“剔除”，其他剩余的在案证据，足以证明吴某其领取渔船补贴款的行为是合法的，陈某隶等检验南某公司名下渔船的行为也是合法的，而一审判决明显事实认定事实错误，采信证据错误的冤假错案

(一)渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往性质的违法公文，依法不能作为本案定案的根据

我们认为：本案应将海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局之间内部来往性质的违法公文予以“剔除”，根源是该证据违法，行政机关无权通过内部公文形式违法“变更”涉案受检渔船的所有权人，且其“查明”的情况与客观事实不符，与涉案受检渔船监管机构查明的事实不符，无法排除合理怀疑，依法不能作为本案定案的根据。

首先，在本案中，没有任何证据证明海南省海洋与渔业厅对涉案的南某公司名下涉案渔船权属问题进行过调查，其既没有对南某公司及其法定代表人吴某其进行过调查，也没有对上述渔船相关的监管机构，即渔船登记机关、渔船检验机关和渔政渔监进行过调查，基于“没有调查、就没有发言权”的生活准则，本案应认定海南省海洋与渔业厅出具的《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》违法，依法不能作为本案定案的根据。而涉案办案机关及一审判决明显犯了常识性的错误，将未经核实且明显违法的行政机关内部公文作为定案依据，这明显是谬误的。

其次，海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局之间的内部来往公文，依法不能作为认定涉案渔船所有权人发生变更的合法依据。

控方和一审判决最谬误之处是无法解释涉案渔船的所有权人明明是南某公司，为何其所有权人会“变更”为刘某雨等浙江渔民。《中华人民共和国渔业船舶登记办法(修正)》第三十一条规定：“有下列情况之一者，船舶所有人应当向船籍港登记机关申请办理所有权注销登记：(一)船舶所有权转移;(二)船舶灭失或失踪满6个月;(三)船舶报废或拆毁。登记机关核准注销登记前，应当通知该船登记的债权人。”根据上述法律规定，船舶所有权转移的，应由船舶所有权人南某公司向船籍港登记机关申请办理所有权注销登记，但本案缺乏南某公司提出申请办理所有权注销登记的证据材料，缺乏洋浦港作出核准注销登记，缺乏南某公司收到洋浦港作出核准注销登记通知的签收、送达材料。因此，我们认为：海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往公文，不仅在程序上是违法的，在实质上也是违法，原因是行政机关无权单方”变更“涉案渔船的权属。

最后，海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往公文，之所以违法，根本原因是上述文件明显违反渔船所有权转让的法定程序，事实上也没有送达给南某公司及其法定代表人吴某其，剥夺了南某公司及其法定代表人吴某其相应的救济权利，包括提起确权之诉、行政诉讼的权利，控告海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局涉案人员涉嫌滥用职权、受贿、非法买卖渔船证书的权利，其发函行为事实上也造成“一船两证”的法律后果，其行为明显是违法。

综上所述，我们认为：海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往公文本身就是违法的产物，且没有履行法定的送达程序，对南某公司及吴某其、陈某隶等人当然没有效力，依法不能作为本案定案的根据。

(二)刘某雨等浙江渔民作出的证言，其所提交的《合作意向书》、《承诺书》等书证，以及其提交的渔船所有权证书，与本案没有关联性，没有证明力或证明力极小，且有经鉴定的渔业船舶所有权证书作为反证，依法不能作为本案定案的根据。

我们认为：本案应剔除刘某雨等人提交的无法确认其真实性的渔船证书、《合作意向书》《承诺书》等书证，以及其作出的虚假陈述的证言，单从“证据证明力排序”视角进行论述，就足以得出陈某隶等人检验的渔船，就是南某公司名下渔船的结论。

其一，判断涉案渔船的所有权人具体是谁，首先需要考虑的因素就是受检渔船本身及其所挂的“船名号和船籍港”。就本案而言，登船检验的陈某隶、林某虽和陈某哥，都核对了受检渔船的船名号和船籍港，都认定其检验的渔船就是南某公司名下的渔船，其作出的检验报告和签发的检验证书，都可以证实上述受检渔船，就是南某公司名下的渔船;同时，如上所述，办案机关检查、测量琼洋某3**10号等渔船，也都是南某公司名下的真实渔船。上述证据之间，也足以相互印证。

其二，渔船法定监管机构存档的档案证明力,高于刘某雨等人提交的渔船证书、《合作意向书》、《承诺书》及证言的证明力

南某公司的渔船检验证书丢失了，其可以申请补办，根本原因是检验局存档的渔船档案效力高于渔船检验证书本身的效力。同理，白马井渔船检验局存档的南某公司名下渔船档案效力，高于刘某雨等人提交的渔船证书、《合作意向书》、《承诺书》及证言的证明力。因此，本案单凭在案的白马井渔船检验局存档的南某公司名下渔船档案，足以得出涉案受检渔船就是南某公司名下渔船的结论。

其三，本案还应根据受检渔船“三证”证书，来判断涉案受检渔船的所有权人具体是谁。在本案中，南某公司及刘某雨等人都持有南某公司名下渔船的所有权证书，其中最大的区别是持股比例不同，南某公司是100%持股，刘某雨等人是持股50%。但需要强调的是：我们提交的渔业船舶所有权证书持股比例是100%，且经司法鉴定机构鉴定，证明该证书是真实的;但刘某雨等人的证书持股比例是50%，且证书未经鉴定，同时与刘某雨等人作出的“全资造船”的证言本身也是自相矛盾的。

其四，涉案的渔船监管机构，用其“实际行动”证明，陈某隶等人检验的渔船就是南某公司名下渔船;相反的是，涉案的渔船监管机构，从未作出任何证言或提供其他证据材料，以证明南某公司系“有证无船”，或南某公司名下琼洋某3***1等10渔船证书，对应的是浙江渔民刘某雨等人实际控制的浙江渔船。

涉案的渔船登记机关、检验机关和渔政渔监机关，每年都登船检验、检查南某公司名下的渔船，进行年度检验，上述渔船持续通过约十年“年审”的客观事实，足以证明上述渔船监管机关负责涉案渔船“年审”工作的涉案人员，都认定其检验、检查的涉案涉案渔船，就是南某公司名下的渔船，否则他们不会颁发相应的渔业船舶登记证书、检验证书等文书材料;相反的是，除了一审阶段的公检法机关，以及海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局，没有任何政府机关认定：南某公司系“有证无船”，或南某公司名下琼洋某3***1等10渔船证书，对应的是浙江渔民刘某雨等人实际控制的浙江渔船。

其五，如上所述，南某公司名下渔船证书，还具有相应的《同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造渔船的批复》、《渔业船网工具指标申请书》等渔船原始档案材料予以印证;而刘某雨等人所述的“挂靠”事实，缺乏相应的证据予以印证，其取得渔船证书的相关材料，其自己都陈述是虚假的，依法不能作为本案定案的根据。

综上所述，在案证据足以认定，涉案受检渔船就是南某公司名下渔船，本案不存在南某公司“有证无船、船证不符、船档不符”的客观事实。

(三)从证据角度分析，本案只要将海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往公文违法证据“剔除”，将涉嫌“套牌”及骗取渔船补贴款等违法犯罪行为的“嫌疑犯”刘某雨等人作出的证言，以及无法证实其真实性的书证、涉案渔船证书等证据材料“剔除”，单凭其他剩余的在案证据材料，就足以证明吴某其领取渔船补贴款的行为是合法的，陈某隶等检验南某公司名下渔船的行为也是合法的

首先，南某公司名下渔船有相应的“渔船”实物，办案机关检查、测量的客观事实，足以证实南某公司存在“渔船”实物，绝非“有证无船”，陈某隶、林某虽、陈某哥等人登船检验的客观事实，进一步证明南某公司是有船的，其船名号及船籍港就是琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10。

其次，涉案的渔船监管机构有琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10这5艘渔船的档案资料，持续给其颁发相应的渔业船舶登记证书、检验证书和捕捞许可证书就是最好的证明。

再者，南某公司是持有渔业船舶所有权证书等证书的，且上述证书是经司法鉴定确认的，绝非伪造或真实性无法确认的渔船证书。

此外，涉案的陈某隶、林某虽、陈某哥等人登船检验的人，上述渔船登记部门、渔政渔监部门，以及负责柴油补贴款申报材料审核和款项发放的联建小组或工作组，负责登船检验的人，都认定涉案渔船就是南某公司名下的渔船。

最后，在案证据中有南某公司申请建造渔船的批复、申请渔网工具指标、获得船名号等相关的历史报建手续，足以证明南某公司是“有船有证、船证相符、船档相符”的。

综上所述，在案证据和事实，足以证明吴某其领取渔船补贴款的行为是合法的，陈某隶等检验南某公司名下渔船的行为也是合法的。

(四)一审判决所采信的证据，恰好证明陈某隶涉案的检验行为是合法的

其一，在案书证，无法证实陈某隶涉案行为构成犯罪。

首先，一审判决所采信的15份书证，书证1-4与涉案渔船的权属无关，与涉案渔船是否“有证无船、船证不符、船档不符”无关。书证3仅仅说明陈某隶的法定职责是渔船检验，书证4“柴油补贴文件”仅仅说明柴油补贴款的发放标准，无法证明南某公司名下渔船是否“有证无船、船证不符、船档不符”的问题。

其次，一审判决所采信的15份书证，书证5-9同样是与涉案渔船的权属无关，与涉案渔船是否“有证无船、船证不符、船档不符”无关。其中，书证5“吴某其骗领取柴油补贴材料”，确实能证明南某公司及吴某其领取柴油补贴款的客观事实，但其是否是骗取，受检渔船是否“有证无船、船证不符、船档不符”，仍有待其他证据予以证实。书证6“工商银行对账单”等证据，恰好证明南某公司收入总额是5388009元，远高于柴油补贴款总额1993555元，应认定其存在真实的出海捕鱼作业。书证7吴某其案刑事判决书，因该判决已被撤销，其他相关的判决尚未生效，依法不能作为本案定案依据，且陈某隶涉案行为是否构成犯罪，应从“检验行为”本身进行法律评判，应从在案证据和事实本身作出法律评判;书证8本身只能证明陈某隶对受检渔船进行检验的事实，所谓“冒顶”的事实是办案机关推定“出来”的，缺乏相应证据予以证实;书证9恰好证明南某公司有合法的渔船报建手续。

再者，一审判决所采信的15份书证，书证10-15与涉案渔船的权属无关，与涉案渔船是否“有证无船、船证不符、船档不符”无关。书证10“合作意向书、承诺书”不能作为判定涉案渔船权属的依据，即便是客观真实的，其证明力也是很弱的;但涉案的“合作意向书、承诺书”中“吴某其”签名本身，有多种字迹，明显是不同人所写，我们无法确认其客观性，依法不能作为本案定案的根据。书证11是行政机关内部相互来往的公文，不能作为认定涉案渔船权属的根据;书证12恰好证明刘某雨等人同样存在涉嫌骗取渔船柴油补贴款的重大嫌疑;书证13恰好证明渔船档案证明力高于渔船证书的证明力，恰好证明南某公司名下渔船“船证相符、船档相符”的，否则根本就无法补办相应的渔船检验证书。刘某雨等人为何不向白马井分局申请办理渔船档案转出手续、船籍港跨省转出手续和注销琼洋某3***1等10艘渔船的“三证”证书，根本原因是其持有的渔船证书资料，与白马井分局的档案资料不符,无法办理。书证14顶多能说明涉案渔船不知何人所造的问题，但无法证明南某公司名下是否有渔船的问题，且刘某雨等人亦认定该证据是伪造，不能据此得出南某公司与刘某雨等人之间存在挂靠关系、股权转让关系的客观事实。书证15只能说明南某公司委托何人为其建造渔船存疑，但不能据此得出其名下“无渔船、船证不符、船档不符”的结论。

其二，在案的证人证言，无法证实陈某隶涉案行为构成犯罪。

一审判决采信的序号1-9证人证言，依法不能作为本案定案的根据。刘某雨等浙江渔民，于案发的2007年9月28日及2009年6月份，根本就没有来过海南，也没有到海南相应海域看过涉案的受检渔船，也不清楚陈某隶等人检验渔船的详细过程，其作出的证言，无法证实涉案受检渔船是否为南某公司名下的渔船，更无法证明陈某隶等人的检验行为认真、负责与否。序号8的证人证言，因吴某月、黄某羊、黄某弟所述的船名号，与陈某隶等人检验的琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10这5艘受检渔船船名号不符合，与本案无关，依法不能作为办案定案的根据。而薛子其的证言，只能证明其没有登船检验。综上，在案的证人证言，不能证明陈某隶涉案行为是否构成犯罪。

其三，林某虽、陈某哥并没有因2007年9月28日及2009年6月的两次检验行为被追究刑事责任，所以林某虽、陈某哥并不是本案的同案犯;相反的是，其证言恰好证明陈某隶涉案行为也是合法的。

其四，陈某隶的口供本身，不管其如何陈述，在案证据和事实都无法证明其具体“不作为”行为是什么，直接导致的法律后果是什么，基于哪些法律规定得出其涉案行为构成犯罪的结论，控方及一审判决均没有查明此基本事实，也没有对此作出论述。

综上所述，本案在案的证据和事实，并不能证明陈某隶涉案行为构成犯罪。

(五)在案证据严重不足，无法得出南某公司名下受检渔船被“冒顶”的结论，更无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪的结论

其一，本案缺乏最关键的渔船物证或相应的渔船照片，还缺乏吴某其、陈某隶、林某虽和陈某哥对上述渔船或渔船照片进行辨认的辨认笔录，无法证实受检渔船被冒顶的事实客观存在

首先，本案最核心的事实之一就是南某公司名下的琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10渔船是否有对应的渔船实物。渔船证书上载明的“船名号、船籍港、船舶所有人、登记编码、发证日期、总长、船长、船宽、船深、吨位、马力”等所记载的核心信息，需要通过渔船实物，或者相应的渔船照片来印证渔船“三证”所载信息，核实其与受检渔船检验报告上注明的信息是否相符，与控方、一审判决认定的用来“冒顶”的渔船信息是否相符。但在本案中，我们并没有看到南某公司名下的琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10渔船的渔船实物或照片，也没有看到用来的冒顶上述渔船的渔船实物或渔船照片，更没有看到刘某雨等浙江实际控制渔船的实物及照片。总而言之，本案缺乏足以定罪量刑的涉案渔船的实物或相应的照片。

其次，一审判决据以定罪的基础事实是陈某隶、林某虽和陈某哥检验的涉案渔船是被“冒顶”的，并非南某公司真实持有渔船。但一审判决最谬误之处恰好在于，无法找到用于冒顶渔船的实物或照片，且浙江渔民刘某雨等实际控制的渔船，根本就没有来过海南区域，与涉案检验时间2007年9月和2009年6月也存在冲突，无法用来冒顶。本案单凭这一点，就足以得出一审判决事实不清，证据不足的结论。

再者，陈某隶检验南某公司名下的涉案渔船时，确实核对了涉案渔船先前获颁发的检验合格证书，船名号和船籍，以及白马井检验分局的电脑档案资料，上述证据已形成完整的证据链条，除非找到用来冒顶的渔船实物或渔船照片，否则单凭刘某雨等人证言，以及其提供的真实性无法确认渔船“三证”等资料，不足以证明陈某隶检验的渔船遭受“冒顶”的结论。

此外，涉案侦查人员应对用来冒顶的涉案渔船情况进行调查，确定其所有人，确定上述冒顶渔船现在何处，因为此事实直接涉及吴某其是否有诈骗共犯的问题，涉案渔船是否是犯罪工具应予没收的问题，也涉及陈某隶是否被诬告陷害的问题，以及涉案侦查人员是否徇私枉法的问题。上述核心事实应当予以查明，否则本案就是事实不清，证据不足，依法应作出陈某隶无罪的判决。

最后，从证据角度分析，本案应核实南某公司名下的渔船实物或渔船照片，并让吴某其及南某公司其他工作人员辨认，以确定南某公司名下是否真实持有琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10号渔船;本案还应核实吴某其涉嫌让哪些船主提供渔船用于冒顶涉案的渔船，需要核实用来冒顶渔船的实物或图片资料，并让陈某隶、林某虽和陈某哥辨认。但在本案中，我们均没有看到相应的渔船实物或渔船照片证据，更没有看到相应的让吴某其、陈某隶、林某虽和陈某哥辨认的相关笔录。这足以证实本案证据不足。

其二，本案缺乏最关键的冒顶渔船“三证”书证，缺乏刘某雨等浙江渔民、黄某羊等实际渔船经营者支付挂靠费的相关银行转款凭证，以及双方之间可能存在的银行账户历史交易明细，现有不足以证明冒顶事实客观存在，不足以证明挂靠事实客观存在，更无法排除其恶意诬告陷害吴某其、陈某隶的合理怀疑

首先，本案缺乏浙江渔民刘某雨等人实际控制船号为琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**10渔船“三证”证书原件，以及海南省海洋与渔业厅涉案人员为其办理渔船注销手续、跨省转籍手续、浙江省温岭市海洋与渔业局涉案人员为其办理跨省入籍手续、重新领取“三证”手续的相关书证，以核实具体的经办人员和主管领导，以及其中是否存在行贿、受贿的问题，这也是本案重大疑点所在。若刘某雨等人注销涉案渔船“三证”手续是违法的，涉案渔船跨省转籍手续是违法的，其重新取得“三证”的行为是违法的，其违法犯罪行为直接导致的后果是导致“一船两证”问题的出现，这才是导致南某公司领取涉案渔船柴油补贴款被指控构成犯罪的根本原因所在，由此产生的法律责任问题，应由刘某雨等人及涉案政府机关相应的责任人员承担，而非陈某隶承担。

其次，如上所述，一审判决最谬误之处，在于没有查明吴某其具体找“何人”名下的渔船用来“冒顶”，这不仅需要核实用来冒顶的渔船本身物证，还要核实该5艘渔船的“三证”资料，以核实其所有人或实际经营者是否是吴某其诈骗罪一案的共犯，还要核实涉案渔船是否具备领取渔船柴油补贴款的条件，以及是否存在重复骗取柴油补贴款的问题;若侦查人员没有找到涉案渔船实物及相应的三证资料，应出具相应的说明材料;因涉及犯罪问题，侦查机关也应对此进行立案、侦查，否则就存在包庇犯罪，徇私枉法的重大嫌疑。同时，在本案中，其收集、调取的全部言辞证据，也应认定为非法证据予以排除，因为其存在蓄意陷害陈某隶、吴某其的重大嫌疑，最大的依据就是其“凭空捏造”陈某隶等人检验的渔船被“冒顶”的虚假事实，起码本案无法排除这样的合理怀疑。

再者，本案缺乏相应银行取款、银行转账等相关支付证明的银行凭证，直接导致本案事实不清，证据不足。

本案重大疑点之一是浙江刘某雨等人，与南某公司及吴某其之间是否存在挂靠关系，还是浙江刘某雨等人，涉嫌行贿海南省海洋与渔业厅等涉案政府机关的工作人员，实施了“套牌”、领取柴油补贴款等违法犯罪行为。若南某公司及吴某其之间存在真实的挂靠关系，刘某雨等人应向南某公司或吴某其本人支付相应的总额约100万元左右挂靠费。但在本案中，我们并没有看到相应的转款凭证。本案单凭这一点，就足以认定浙江刘某雨等人所述的挂靠事实是不存在的。

最后，本案缺乏负责渔船柴油补贴款资料审核、放款之工作组的涉案领导和具体经办人员，对涉案柴油款申报材料进行相关审核、作出放款决定的相关书证。如：《洋浦经济开发区2009年下半年渔业柴油补贴资金分配方案》(卷1P66-69)第四条“补贴对象的申报审核”的第二款规定了：“办事处、财政局、纪检监察、渔政渔监等部门组成联检小组，对领取燃油补贴的渔船逐船登船核查、拍照、建档。”但在本案中，我们并没有看到受检渔船的照片、档案等相关证据。

其三，本案缺乏最关键的冒顶渔船船主、实际经营者、船上渔民、港口工作人员、边防派出所工作人员等能够直接“目击”渔船被冒顶事实是否存在的证人证言，也缺乏南某公司及吴某其承认冒顶事实客观存在的口供，在案的言辞证据无法证实“冒顶”事实是否客观存在。需要证实陈某隶、林某虽和陈某哥检验的渔船确实是被“冒顶”的事实客观存在，这需要物证、书证和相应现场“目击”证人的证言，以及南某公司法定代表人吴某其及其工作人员的相应口供、证言，但本案明显是事实不清，证据不足。

在本案证据材料中，我们并没有看到南某公司法定代表人吴某其及其他涉案工作人员的口供及证言，也没有看到受检渔船上的渔民、受检渔船实际经营人或船舶所有人，甚至是负责渔船出入港管理的渔港工作人员、边防派出所工作人员、渔船停泊区域村委会主任等有条件现场“目击”证人的证言。相反的是，刘某雨等浙江渔民的证言，不仅属于“间接”证言，且无法证明受检渔船被冒顶的客观事实。而黄某羊等人证言，因船号不符合，其证言与本案无关，同样无法证实涉案渔船存在被冒顶的客观事实。

其四，本案缺乏最核心的南某公司名下涉案渔船出入港口的备案资料、涉案渔船航行日记资料、渔船进出港口视频监控资料等证据，无法排除南某公司名下渔船客观存在，持续出海打鱼，依法可合法领取渔船柴油补贴款的合理怀疑

如上所述，南某公司及吴某其领取涉案渔船柴油补贴款的行为是否合法，最核心的认定标准是南某公司及及吴某其是否真实有船，涉案渔船是否真实出海打鱼，这需要办案机关调取涉案渔船出入港口的备案资料、涉案渔船航行日记资料、渔船进出港口视频监控资料等证据，但在本案中，我们并没有看到相关的证据资料，也没有看到无法提取上述证据的情况说明，本案明显是证据不足。

其五，本案缺乏刘某雨等浙江渔船船主办理涉案渔船证书注销、变更船籍港、重新领取渔船“三证”相关的申请材料及相关经办人和主管领导作出的审批材料，也没有看到侦查人员找他们所制作的相应询问笔录，使得本案证据不足，且无法排除刘某雨等人涉嫌行贿、相关经办人涉嫌受贿的合理怀疑

五、从法律适用角度分析，本案事实不清，证据不足，明显是“错抓、错诉和错判”冤假错案，依法应改判陈某隶无罪。

(一)本案事实不清

控方及一审判决最谬误之处在于其事实和逻辑推理“原点”是南某公司“有证无船”、“船已转回浙江”，但在案证据足以证明南某公司是“有船有证、船证相符、船档相符”的;相反的是，“船已转回浙江”则与在案证据和事实不符。因此，一审判决明显是“先入为主、有罪推定”的违法产物。

(二)本案证据不足

本案缺乏诸多据以定罪量刑的物证、书证、人证、现场勘验笔录、辨认笔录等证据，以证明南某公司是“有证无船、船证不符、船档不符”的，以证明陈某隶检验的渔船是被“冒顶”的，以证明刘某雨等浙江渔民实际控制的渔船已合法地办理了注销手续、跨省转移船籍手续和重新领取渔船“三证”手续，但上述基本事实均无法用证据予以证实。

如：本案缺乏渔船实物，缺乏冒顶渔船实物及相应渔船“三证”证书，缺乏用于“冒顶”的船主及相应的实际经营人，本案单凭这一点，就足以得出本案证据不足的结论，因为控方的指控，以及一审判决，其事实和逻辑推理“原点”都是涉案渔船是被冒顶的，但本案无法用证据证明此冒顶事实是客观存在。

(三)本案存在诸多“第三人行为”介入因素，导致涉案检验行为与吴某其领取柴油补贴款行为之间的因果关系断绝，使得本案不管受检渔船被“冒顶”的事实是否客观存在，都无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪的结论。

最高院《刑事审判参考》第294号指导案例“龚晓玩忽职守案”的裁判理由指出：“在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有‘相当性’的判断来加以确定的。在‘相当性’的具体判断中，一般可以从以下三个方面来进行：(1)最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低。概率高者，因果关系存在;反之，不存在。(2)介入因素异常性的大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在;反之，因果关系存在。(3)介入因素对结果发生的影响力。影响力大者，因果关系不存在;反之，因果关系存在。当然，如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。”

从上述最高人民法院指导案例的分析论证可知，在认定行为人是否成立玩忽职守罪时，需要准确判断行为人的失职行为与损害结果之间是否存在刑法上的因果关系。因本案涉及第三人犯罪的问题，当然属于“介入因素过于异常”的情形。因此，本案无法得出陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间具有因果关系的结论。

其一，假定陈某隶等人检验的涉案渔船被“冒顶”的事实是客观存在的，本案因存在诸多“第三人行为”介入因素，都断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系，直接导致本案无法得出陈某隶犯玩忽职守罪的结论。具体事实和理由如下：

本案涉及的第一个“第三人行为”介入因素是为刘某雨等浙江渔船办理渔船证书注销手续、跨省变更渔船船籍手续、重新领取渔船“三证”手续的具体经办人及主管领导，其涉嫌玩忽职守或受贿，竟然未收回南某公司一直持有的涉案渔船“三证”证书，就为刘某雨等浙江渔民办理涉案渔船证书注销、跨省转籍和颁发渔船新证手续，导致“一船两证”、“一女二嫁”，这明显是违法。控方应首先查明上述涉案的具体经办人及主管领导是否涉嫌违法犯罪，否则涉案侦查人员就涉嫌犯徇私枉法犯罪。

本案涉及的第二个“第三人行为”介入的因素是吴某孝等人对涉案渔船柴油补贴款申报材料的审核行为，以及涉案经手人或其主管领导作出放款决定的行为，且涉案的吴祖雷本人已因牵涉本案被判故意犯罪的受贿罪。对此，我们认为：其中存在三个方面的“第三人行为”介入因素，一是吴某孝涉嫌的受贿犯罪行为;二是负责材料审核的人员应“逐船登船核查、拍照、建档”而蓄意“未逐船登船核查、拍照、建档”，其行为同样涉嫌玩忽职守或受贿，且在本案中始终没有看到相应的照片、建档证据;三是吴某其涉嫌行贿。上述介入因素的任何一个，都断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系。

本案涉及的第三个“第三人行为”介入的因素是南某公司及吴某其，在涉案渔船早已跨省转籍，已办妥注销手续和重新领取渔船“三证”证书的前提下，在“有证无船”的前提下，仍涉嫌蓄意实施“骗取”渔船柴油补贴款的犯罪行为，其行为已涉嫌诈骗。吴某其涉案行为是否构成诈骗罪，暂且不说，本案存在吴某其涉嫌诈骗的第三人行为介入因素，无疑已断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系。

本案第四个“第三人行为介入”的因素是林某虽、陈某哥涉案检验行为独立于陈某隶，其事前、事后均没有向陈某隶请示、汇报，更没有在检验过程中发现任何异常问题;此外，更关键的是，《起诉书》及林某虽、陈某哥证言，都提到其本人涉嫌受贿的问题。这无疑已断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系。

本案第五个“第三人行为”介入的因素是用来冒顶渔船船主或实际经营者涉嫌实施的“冒顶”行为，其中涉及三个核心问题：一是涉案的冒顶渔船船主或实际经营者有没有从中参与“分赃”，从吴某其处领取部分涉案的渔船柴油补贴款，或从中谋取其他非法利益;二是其有没有涉嫌向林某虽、陈某哥行贿;三是用来冒顶的渔船是否是洋浦籍渔船，涉案渔船是否是真实出海打鱼的渔船，其经营者是否另行领取过渔船柴油补贴款。只要涉案渔船被冒顶的事实是客观存在的，用来冒顶渔船船主或实际经营者则涉嫌共同故意犯罪或独立故意犯罪的客观事实，无疑已断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系。

本案第六个“第三人行为”介入的因素是用来冒顶渔船船主或实际经营者领取涉案柴油补贴款的行为是否合法，涉案的用来冒顶的渔船都是经检验合格的专业渔船，只有其真实出海打鱼，其本来就存在合法领取渔船柴油补贴款的资格或可能。至于其与吴某其之间的合作关系，挂靠也好，委托南某公司持证也好，均属于涉案渔船柴油补贴政策出台之前就存在的民事法律关系，与本案无关。在本案中，在案证据也无法证实南某公司及吴某其与其他涉案渔船实际船主或实际经营者之间是否存在其他民事协议，以及达成合作的具体时间。本案无法排除上述合理怀疑，进而得出南某公司领取渔船补贴款的行为是合法的结论。

其二，假定陈某隶等人检验的涉案渔船存在被“冒顶”的事实是不存在的，本案同样存在诸多“第三人行为”介入因素，亦断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系，直接导致本案无法得出陈某隶犯玩忽职守罪的结论。具体事实和理由如下：

第一，如上所述，在本案中，吴某孝涉嫌故意犯罪的受贿问题，负责柴油补贴款申报材料审核的工作组存在蓄意不“逐船登船核查、拍照、建档”的涉嫌玩忽职守或受贿的违法犯罪行为，以及林某虽、陈某哥涉嫌受贿的问题，也都断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系。

第二，若本案不存在涉案渔船“冒顶”的客观事实，则吴某其领取涉案渔船柴油补贴款的行为无疑是合法的，只要吴某其领取柴油补贴款的行为是合法的，自然就不存在造成国家财产损失的客观事实，自然也就断绝了陈某隶涉案检验行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间的因果关系，吴某其涉案行为合法与否，都无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪的结论。

(四)本案不存在陈某隶等涉案人员“有条件履行检验职责却未履行”的实质入罪要件

玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为;不正确履行，是指履行职责过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

在本案中，陈某隶为何仅仅安排自己于2007年9月在洋浦检验涉案南某公司名下渔船，根本原因是白马井检验分局编制不足，人员不足，无法安排三名各自负责船体、轮机和电气的检验人员同时登船检验受检渔船，这明显不属于“应当履行且有条件、有能力履行职责”的情形。同理，陈某隶安排林某虽、陈某哥于2009年6月在北海港检验南某公司名下渔船时，因自己生病，也因白马井检验分局编制不足，人员不足，无法安排更多检验人员登船检验，同样不属于“应当履行且有条件、有能力履行职责”的情形。因此，本案不能因登船检验人员不足，不登船而在检验报告上签字的事实，就认定陈某隶涉案行为构成犯罪。

而整个白马井渔船检验分局，仅仅有两名验船师，其他都属助理验船师，如果完全按照陈某隶、林某虽和陈某哥所说的要求安排三名各自负责船体、轮机和电气的检验人员同时登船检验受检渔船，这对白马井渔船检验分局而言，意味着其所有的检验行为都是违法的，都要承担玩忽职守犯罪的责任，这明显是荒谬的。

(五)从主观要件角度分析，本案无法得出陈某隶涉案行为构成犯罪结论

本案没有任何证据证明陈某隶于2007年9月检验南某公司名下渔船的检验行为存在过失之处，而2009年6月于北海港检验涉案渔船的行为与陈某隶无关;本案亦没有证据证明陈某隶“遗漏”了应检验而未检验的项目，亦不存在因其检验行为存在玩忽职守之处，导致渔船沉没、渔民船主遭受生命财产损失、海域被污染的安全责任事故的客观事实和相关证据;至于“应发现涉案渔船被冒顶而未发现”的问题，本案因缺乏涉案渔船“被冒顶”客观存在的相关证据，所谓的过失，就成为“无源之水、无根之木”。

(六)从程序上分析，本案存在诸多程序违法之处，而涉案侦查人员则存在徇私枉法、玩忽职守的重大嫌疑，刘某雨等浙江渔船船主，以及黄某羊等实际经营者也同样存在骗取渔船补贴款，蓄意诬告陷害吴某其、陈某隶的重大嫌疑。具体论述如下：

其一，本案明显是罔顾案件基本事实，蓄意对陈某隶进行“有罪推定”，进而导致陈某隶被“错抓、错诉和错判”的冤假错案。

首先，从办案程序上讲，本案首先需要查明的基础事实是“钱”的问题。即：实际“领取”涉案柴油补贴款的有哪些人?除了吴某其、刘某雨等人之外，是否还有其他人“领取”涉案的柴油补贴款，领取的具体金额是多少?其实际持有的渔船或实际经营的渔船是否有“三证”证书，是否有真实出海打鱼?是否存在重复领取柴油补贴款的客观事实?这些基础事实都没有查明，也没有相应银行转款凭证予以证实。由此可知，涉案侦查人员明显是“有罪推定”，进而导致陈某隶被“错抓、错诉和错判”的冤假错案。

其次，从办案程序上讲，本案需要优先核实的基础事实是“谁负责审核申报材料，谁负责决定发放柴油补贴款”。即：具有法定职责的、负责渔船柴油补贴款申报资料审核和款项发放的涉案人员有哪些，他们是否存在受贿犯罪问题，是否存在玩忽职守犯罪，是否存在受贿及玩忽职守数罪并罚的问题，应对此承担直接责任和领导责任的人员又有哪些。但在本案中，我们并没有看到相应的卷宗材料，也没有看到办案人员找他们制作的相关笔录。显然，涉案侦查人员对陈某隶明显是“有罪推定”，且其行为已涉嫌犯徇私枉法罪，体现在两方面：一是错误追诉陈某隶刑事责任，二是包庇负责渔船柴油补贴款申报资料审核和款项发放的直接责任人员及主管领导。

再者，从办案程序上讲，本案需要优先查明的基础事实还包括：本案是否存在“一船两证”的问题，应对一船两证问题承担的人是谁?

若本案不存在“一船两证”的问题，后续的检验行为不会发生，后续的领取柴油补贴款的行为更不会发生。因此，本案要追责的话，需要优先核实“一船两证”的事实是否客观存在，还是纯粹存在刘某雨等浙江渔船船主涉嫌“套牌”及领取柴油补贴款犯罪行为的问题。若本案仅仅涉及刘某雨等浙江渔船船主涉嫌“套牌”及领取柴油补贴款犯罪行为的问题，建议浙江当地的办案机关依法追究其相应的法律责任即可，并不能据此得出吴某其涉嫌犯罪的结论，更不能据此得出陈某隶涉嫌犯罪问题。对此，我们认为，单凭在案的证据，足以得出刘某雨等浙江渔船船主涉嫌“套牌”及领取柴油补贴款涉嫌诈骗犯罪的结论，核心理由是刘某雨等浙江渔船船主实际控制的渔船，从来就没有来过海南省，而南某公司持有的涉案渔船“三证”从未注销，且经鉴定程序确认，是“真证”，绝非伪造的渔船“三证”证书。但在本案中，办案人员根本就没有核实刘某雨等人持有的渔船“三证”真实性，更没有核实其是否存在没有合法的渔船三证注销手续，就凭空得出陈某隶检验的渔船被冒顶的结论，这明显是荒谬的。更关键的是，本案更核心的问题是涉案政府机关的具体经办人和主管领导，给涉案渔船颁发了新的渔船”三证”证书，却没有收回南某公司一直持有的渔船“三证”证书，也没有将此事实告知南某公司及其法定代表人吴某其，直接导致陈某隶被错误追究刑事责任。本案无法排除吴某其被错误追究刑事责任的合理怀疑，而涉案侦查人员、检察人员应对此进行立案、侦查和法律监督，而我们始终没有看到相关的对此进行立案、侦查和法律监督的材料，其行为无疑已涉嫌徇私枉法。

此外，如上所述，在追究陈某隶刑事责任之前，本案还需要查明一个基本事实：陈某隶、林某虽和陈某哥检验的渔船被“冒顶”的事实是否客观存在，吴某其等涉案渔船所有人、实际经营者或挂靠者涉嫌诈骗、行贿的基本事实是否客观存在。但在本案中，我们没有看到被冒顶的5艘渔船实物，没有看到用来冒顶5艘渔船的三证资料，更没有看到曾在上述渔船上工作的渔民，以及上述渔船的实际经营者或所有权人;更关键的是，若确实存在5艘渔船的所有人或实际经营者，其参与南某公司及吴某其实施的诈骗1993555元柴油补贴款的犯罪行为，办案机关应对此进行立案侦查，以核实其是否是共犯，是否有参与“分赃”，还要核实其如何“骗”了陈某隶、林某虽和陈某哥，进而“骗取”到涉案的检验合格证书，这直接关系陈某隶罪与非罪的问题，也涉及到办案机关涉案人员是否存在包庇犯罪、徇私枉法、玩忽职守的问题。但遗憾的是，我们并没有看到相关的证据材料。在一个刑事案件中，我们始终不明白涉案的侦查人员、检察人员和审判人员，如何得出涉案渔船被冒顶事实客观存在的结论。基于上述事实，我们认为：涉案侦查人员明显是“有罪推定”的违法产物，而本案明显是“错抓、错诉和错判”的冤假错案。

其二，从程序上考虑，我们认为，本案应和吴某其涉嫌受贿、诈骗一案合并审理，林某虽和陈某哥涉嫌受贿、玩忽职守罪一案，也应和吴某其涉嫌受贿、诈骗一案合并审理。本案最明显的是缺了吴某其的口供、辨认笔录等证据，直接导致本案事实不清，证据不足，无法得出陈某隶有罪的结论。

此案和吴某其案应合并审理，目的是查明案件如下基本事实：一是2007年陈某隶检验涉案渔船时，吴某其是如何“诈骗”陈某隶的，受检渔船是从何而来的，在船名、船籍、驾驶室上做了哪些“手脚”，而陈某隶的检验工作是如何“玩忽职守”的，或者是陈某隶是否是被“蒙骗”的，两人的陈述是如何相互矛盾的，遗憾的是我们并没有看到相关的证据材料;二是2009年林某虽和陈某哥检验涉案渔船时，其是否存在受贿问题，其检验工作是否存在不认真或被“蒙骗”的问题，陈某隶是否存在被林某虽、陈某哥蒙骗的问题。

因此案是分开审理的，又没有足够的证据证明涉案受检渔船被“冒顶”的事实是客观存在，使得我们有理由相信吴某其、陈某隶均是被诬告陷害的。

(七)控方的指控违背基本生活常识，明显是“错抓、错诉和错判”的冤假错案

其一，假定涉案的冒顶渔船行为是客观存在，在无人举报、没有线索的情况下，要求陈某隶等人发现此犯罪事实，明显是强人所难，违背起码的生活常识。

海南省渔业厅早在2002年12月17日就“同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造10艘钢质渔船”，而南某公司向有关机关“申请建造”10艘钢质渔船更是在此之前，而涉案的检验行为发生在2007年9月28日和2009年6月份，以及涉案的渔业柴油补贴政策出台时间是2006年。也就是说，若控方指控犯罪的逻辑是成立的话，南某公司早在渔业柴油补贴政策出台前4年就开始“预备”实施涉案的诈骗犯罪“预备”行为，早在涉案检验渔船行为发生之前的5年，以及更长的7年，就开始“预备”实施涉案的犯罪行为，且如“算命先生”一般，早早预判到财政部、农业部必然出台涉案的渔业柴油补贴政策，但这明显违背基本的生活常识，一般间谍分子实施间谍行为的“潜伏”期间也不会那么长;若吴某其的“预判”能力那么强，其不如炒房去，收益更高，风险更低。

若涉案的“冒顶”行为是客观存在的，应认定此行为系犯罪行为(如果该行为不是犯罪行为，本案自然就不存在了)，且该冒顶行为是比间谍行为还复杂的犯罪行为，但发现犯罪、预防犯罪、打击犯罪并非是陈某隶的法定职权，他也不具备发现上述复杂犯罪行为的能力。既然冒顶渔船的行为是犯罪行为，且实施该犯罪行为的开始时间是2003年10月22日之前，甚至是更早的时间，且涉案行为一直持续至2010年之后，应对此承担预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪的主体不应是渔港、渔政渔监和渔船检验部门的法定职责，而是相应的公检法机关、监察机关等。办案机关查办此案那么久，都无法用证据证实涉案的冒顶行为是客观存在的，要求陈某隶在极端有限的检验时间内，发现有可能根本就不存在的涉案“冒顶”事实，这完全是强人所难。在无人举报、没有线索的情况下，要求陈某隶等人发现此犯罪事实，明显违背起码的生活常识。

其二，办案机关在查办林某虽、陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案中，办案机关并没有调查林某虽、陈某哥于2009年6月和2007年9月28日实施的涉案检验南某公司名下渔船的行为，但办案机关单单查处陈某隶于2009年6月和2007年9月28日和林某虽、陈某哥共同实施的，检验上述渔船的行为，这明显是“选择性执法、有罪推定和蓄意徇私枉法”的犯罪行为。显然，控方的指控和一审判决明显违背起码的生活常识，本案明显是“错抓、错诉和错判”陈某隶的冤假错案。

其三，就2009年6月的检验渔船行为而言，林某虽、陈某哥登船检验行为是主行为，因病而没有参加检验的陈某隶实施的“复核”行为是从行为，在陈某隶患病无法参加检验的情况下，在主行为人“无罪”的情况下，办案机关单单追究陈某隶涉案行为的刑事责任，这明显违背起码生活常识。“主犯”无罪，何来“从犯”有罪之理?

其四，涉案的渔船“冒顶”行为，是否客观存在，控方应承担相应的举证责任，而涉案的海南省海洋与渔业厅与浙江温岭市海洋与渔业局的内部来往公文，以及刘某雨等人的证言，《合作意向书》《承诺书》书证，都是“间接证据”，并不能证明“冒顶”事实当然客观存在;至于刘某雨等人提供的渔船所有权证书，因我们可以提供相反的，且经鉴定的证明力更强的渔船所有权证书予以推翻，该证据也不能证明“冒顶”事实客观存在。因此，本案控方证据明显不足，控方的指控，以及一审判决，明显是违背起码的生活常识。

总而言之，我们认为本案现有证据不足以认定琼洋某3***4等五艘渔船存在被“冒顶”的情况，更不能得出陈某隶进行船检而未能发现“船证不符、船档部符”的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结论。陈某隶在检验南某公司渔船时已经依照法律法规的规定，在职责范围内完成船检要求，不存在失职行为，且其检验行为是对受检渔船的适航性负责，与国家柴油补贴被骗领的结果也不具有因果关系。本案存在诸多断绝陈某隶涉案行为与涉案的领取柴油补贴款行为之间因果关系的“第三人行为”的介入因素，而本案明显是“错抓、错诉和错案”的冤假错案。为此，我们建议贵院充分考虑本案的具体情况，采纳辩护人的辩护意见，依法判决陈某隶无罪。

此致

海南省第二中级人民法院

广东广强律师事务所

黄坚明律师

2016年12月21日

(广东广强律师事务所魏乐，整理于2017年9月11日)

关键词：渎职罪、玩忽职守罪、职务犯罪辩护律师、广强律师、魏乐

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