广东广强律师事务所 李泽民 黄佳博

 编者按：职务侵占罪在实务中十分常见，如何区分罪与非罪、如何在刑事辩护中寻找有效的辩点，我们希望通过职务侵占罪无罪辩护的辩护词来把握办案机关处理该类案件的事实认定、证据采信、法律适用等方面的规则，以期为当事人争取最大化的合法权益。

（部分辩护词来自网络公开信息，如有侵权，请告知。）

目录

金牙大状刑事律师团队篇：

1.王思鲁律师、陈琦律师：林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案二审辩护词

2.王思鲁律师：香港谢子军被控职务侵占罪一案一审辩护词(再起诉)

3.王思鲁律师：香港谢子军被控职务侵占罪一案补充辩护意见（一）、（二）

4.王思鲁律师：香港谢子军被判职务侵占罪一案二审辩护词

5.李泽民律师：关于杨某涉嫌职务侵占罪一案之杨某无罪的法律意见

 

职务侵占罪辩例无罪辩护辩护词选集：

1.陈有西律师：吴植辉被控挪用资金罪、虚报注册资本罪、职务侵占罪、单位行贿罪一案

一审辩护词

2.王九川律师：李某某被控职务侵占罪一案一审辩护词、补充辩护意见

3.李雨其律师：尚某某被控职务侵占罪一案一审辩护词

4.徐娟娟律师：张某某被控职务侵占罪一案一审辩护词

5.李耀辉律师：张某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案发回重审辩护词

6.余天才律师：沈美凤被控职务侵占罪一案一审辩护词

7.尚君律师：某某被控职务侵占罪一案一审辩护词

8.张广平律师：汪某被判职务侵占罪一案二审辩护词

9.田文昌律师：李爽被判职务侵占罪一案二审辩护词

10.黄奥律师：刘某某被判职务侵占罪一案二审辩护词

11.吴桂江、钱向灵律师：王某浪被判职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪一案二审辩护词

12.阮传胜律师：朱某被控职务侵占罪一案法律意见书

林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案

二审辩护词

尊敬的合议庭：

我们受林某某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案中担任其二审辩护人。辩护人认为现有证据不足以证明林某某构成职务侵占罪，现针对本案的一审程序、一审判决认定的犯罪事实以及检方提出抗诉的犯罪事实提出以下总的辩护意见：

第一，一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝，一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利，严重影响案件的公正审判;

第二，记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的林某某正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足;

第三，林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元以及虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行为，费用报销单不能证明其中部分金额是林某某所报销，现有证据未能达到排除合理怀疑的程度，不能排除林某某辩解成立的可能性，贵院对这两笔指控应依法不予认定;

第四，林某某及所在公司在不同的项目中向联谊会提供了相应的服务或者垫付了款项，在提供服务或者垫付了款项的基础上，林某某及所在公司通过报销的方式获取联谊会的财物并不具有非法占有目的，也不存在侵占联谊会财物的事实。

以下就各本案第一审程序及各项案件事实展开具体论述。

一、一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝，一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利，严重影响案件的公正审判

(一)作为证据的书证应当在庭审时予以出示，并经当事人辨认和质证，否则不能作为定案的根据

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十四条第四项规定：“公诉人在法庭上应当依法申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

(二)一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的事实时将未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料作为定案的根据，而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝

一审判决书第14-15页显示，针对林某某超标准报销车辆费用200628.31元的这起指控事实，公诉机关在一审庭审中当庭举证的证据只有四组，分别是：1.联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示;2.林某某报销车辆费用明细表;3.司法会计鉴定报告;4.被告人林某某的供述。

2015年12月1日的一审庭审笔录第21页同样显示，公诉人在庭审上针对该起指控宣读的证据只包括：穗司鉴字20141802300002号《广东泽信司法会计鉴定所鉴定意见书》、联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示、林某某报销车辆费用明细表、被告人林某某的供述及辩解。

但是，一审判决书第18页却在综合分析、评判处明确指出其将未经当庭出示质证的记账凭证、费用报销单、发票作为该起指控事实的定案根据：“此外，被告人林某某多报销车辆费用200628.31元的事实，亦有相关记账凭证、费用报销单、发票及司法会计鉴定报告等证据证实”。

事实上，林某某一直否认其有多报销车辆费用，因此在一审时针对该起指控事实多次明确要求公诉人出示相关记账凭证、费用报销单、发票给其辩认以核对金额，但公诉人却以案卷没有带来或者材料太多为由拒绝了林某某辨认这些原始凭证的要求，林某某的这个要求在2016年7月6日的庭审笔录第22页也有明确记载：“补充一点，上次关于车辆报销的费用我没有报20多万，请公诉人出示原始凭证核对”。

(三)第一审程序没有当庭出示记账凭证、费用报销单、发票等证据并经林某某辨认、质证，违反了法定程序，剥夺了被告人了解证据内容的权利，而且这些证据是认定该起指控事实的关键证据，已经严重影响案件的公正审理

《刑事诉讼法》第二百二十七条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

前已述明，一审判决书明确指出其将记账凭证、费用报销单、发票作为认定林某某超标准多报销车辆费用200628.31元的定案根据，但事实上这些证据材料并没有在庭审过程中出示并经林某某辩认、质证，而庭审笔录的记载也印证了林某某多次提出了辨认原始凭证这个要求的事实。因此，荔湾区人民法院在本案的审理中明显存在剥夺林某某法定质证权利的情况。

另一方面，检方针对该起指控事实在庭审出示质证的四组证据中，林某某的供述和辩解一直坚称自己没有多报销费用，而《联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》只能证明联谊会每月承诺支付林某某3000元车辆费用，能够指向林某某超标准多报销费用的证据只有《林某某报销车辆费用明细表》和《司法会计鉴定报告》，而这两份证据材料均是以记账凭证、费用报销单、发票作为数据来源而得出的传来证据(派生证据)，因此作为原始证据的记账凭证、费用报销单、发票才是这起指控事实的关键核心证据。

因此，辩护人认为本案一审庭审时没有出示与车辆费用相关的记账凭证、费用报销单、发票并经林某某辨认、质证，已经剥夺了林某某的法定诉讼权利，严重影响了案件的公正审理。

二、记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用(起诉书职务侵占罪第(二)部分第2项指控事实)不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足

由于联谊会会长黎某某不批准由联谊会自行购置车辆，联谊会在日常办公时需要借用林某某个人所有的车辆，为此决定给予林某某一定的补偿，双方因此达成了每月支付给林某某3000元汽车租赁费的协议。

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用，因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向联谊会报销，如汽车每年的保险费用、车辆维修费用、停车费等。

另外，林某某办理联谊会事务而垫付支出的交通费用(包括使用自己所有的车辆办理联谊会事务，以及办理联谊会事务时使用其他交通工具的费用)，是属于为联谊会办公而产生的费用，也需要向联谊会报销。

由此可见，林某某从联谊会报销的车辆费用其实主要可以分为相互区别的三类：1.以车辆补贴名义支付的汽车租赁费;2.车辆保险、维修费、停车费等车辆日常费用;3.处理联谊会事务时使用其他交通工具而产生的交通费用。

(一)林某某每月获取的3000元的补助是联谊会租赁林某某私人汽车所应支付的汽车租赁费用，该项费用与林某某在处理联谊会公务时使用其他交通工具所产生交通费用是不同项目的费用

为了解决联谊会不购置车辆而处理事务需要用车的问题，衷某某向黎某某提交《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》(A4P2)，提出了租赁林某某个人车辆使用并给予一定费用的方案：“目前，秘书处开展各项业务的工作用车，大多时候借用林某某同志私家车，有关业务联系的通信费用亦大多数由林某某同志个人支付。为便于秘书处各项工作开展，适当解决林某某同志经济压力，特提出以下补助方案……”。该方案经过衷某某请示得到了黎某某会长的批准，即每月以汽油费、路桥费名义补贴3000元。

需要区分的是，不能将该租赁费用与林某某处理联谊会事务所产生的油费、路桥费等支出等同，该两项费用属于完全不同性质的费用：虽然《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》中约定了“汽油费”和“路桥费”，但这只是给予林某某车辆租赁费用的名义，与林某某因为处理联谊会公务而实际上产生的“汽油费”、“路桥费”等并不相同。

由于每月3000元的费用是联谊会租赁林某某所有的车辆所需要支付的租赁费，该费用的支付并不以林某某每月实际产生2000元的加油费和1000元的路桥费为支付条件，而是每月都需要支付给林某某。只是考虑到做账的需要，以“汽油费”和“路桥费”的名义发放给林某某，而林某某需要同等金额的发票才能将该笔租赁费实际取得，因此林某某在实际操作中就将各种类别各种金额的发票拿来交由联谊会以此取得该笔车辆租赁费用，这样的做法也与林某某通过编辑、策划《珠某》杂志的名义获取赞助款分成一样，并没有按照“租赁费用”这一实际用途的名义获取该笔费用。

由于林某某在办理联谊会事务的过程中，会产生油费、路桥费、停车费等，而这类支出的费用也通过向联谊会提交相应的发票的方式才能将林某某个人垫付的各种费用从联谊会取回。再加上报销时林某某都是将用于领取车辆租赁费用的发票和用于“取回”垫付的车辆费用的发票一同提交至联谊会“报销”，而且林某某只需要保证发票金额与实际垫付的费用和租赁费用总金额一致即可，不需要考虑发票的种类，这就使该两种性质完全不同的报销行为相互混淆起来，虽然在报销的单据中均体现为各种油费、路桥费等费用，但是不能仅因同样通过油费发票、路桥发票等“报销”就认为两者属于同一事实而不加以区分。

(二)费用报销单显示，一审判决将联谊会公务支出的费用认定为支付给林某某个人的车辆费用

以2011年5月30日填写的《费用报销单》为例，该单据中的共计3198.50元的费用均被检方认定为林某某多报销的费用，检方证明该笔金额的证据除了该《费用报销单》以外，还有2011年6月22日的《记账凭证》以及一系列的《地方税收通用定额发票》等发票。

但是，检方的指控并不合理，该笔费用是林某某处理联谊会事务而支出的应由联谊会承担的费用，在该单据的备注处明确记载：“1.参加吕某某主任母亲追悼会(中山);2.江门陪同黎市长参观良溪村;3.韶关参加第四届执行会长会;4.江门参加罗某880周年庆典等”。由此可知，3198.50元的支出均是联谊会的公务支出，而并非支付给林某某个人。

林某某为处理联谊会事务而垫付的款项，本就应向联谊会报销，检方和一审法院将联谊会的公务支出理解为发放给林某某个人的补贴，显然是事实认定错误。

(三)费用报销单证明，林某某使用其他交通工具处理联谊会事务产生了应由联谊会承担的车辆费用，林某某向联谊会报销该类垫付的费用具有合理依据，该类费用不属于联谊会发放给林某某的车辆补贴

以2012年10月15日《费用报销单》中的“的士费477元”为例，该《费用报销单》中均在备注处记载了“市内办事交通费用”字样，该字样体现了林某某在处理联谊会事务---“市内办事”时产生了的士费用，该费用的产生是为了联谊会的利益，自然不应由林某某承担而应由联谊会承担。在林某某垫付该项费用之后，自然有合理依据将该笔费用通过“报销”的方式取回。

林某某取回自己垫付的财物的行为自然不能认定为林某某对该类费用具有非法占有目的而构成职务侵占罪。检方错误地将该类“的士费”等纳入指控金额显然违背事实，如果检方执意将该类金额计算入内，那么检方应举证该费用并非林某某办理联谊会公务而产生。

(四)林某某报销的维修费、车辆保险费用、停车费等属于联谊会使用林某某车辆而产生的费用，该费用理应由联谊会承担，林某某报销维修费、车辆保险费、停车费的行为不能认定为职务侵占行为

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用，因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向联谊会报销，如车辆的维修费、保险费用、车辆月保停车费等。

根据2011年12月30日的《费用报销单》，在部门主管意见处记载“公务出车发生车辆碰撞维修费--林某某”，可见在使用车辆处理联谊会公务的过程中，出现了碰撞事件，在车辆已经由联谊会使用且亦是因为公务而发生碰撞，其维修费用由联谊会承担亦符合情理。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十六条的规定，车辆只有购买了第三者责任强制保险等才能通过检验，而检验是否通过是车辆能否被允许正常上路行驶的前提。可见保险费用的缴纳与否与机动车检验能否通过满足车辆行驶的条件具有密切联系。保险费用的支出是车辆使用过程中必然产生的费用，该项费用由车辆的实际使用人承担合情合理。因此，林某某在缴纳车辆的保险费用之后取回垫付费用的行为不能认定为侵占联谊会财物。

至于本案中涉及到的车辆月保停车费，因为林某某已经将车辆长期租借给联谊会使用，车辆的停车费用自然就由联谊会承担。2012年1月31日的《费用报销单》显示“2012年2月份，付停车费”就是林某某向联谊会报销其垫付的月保停车费，并不属于非法侵占联谊会财物。

(五)费用报销单显示，一审判决认定林某某报销的296628.31元中，存在相当多并非林某某报销的费用，无法得出林某某通过报销的方式将这部分费用“非法占有”的事实结论

以2012年6月26日填写的《费用报销单》为例，该单据中记载：“付2012年7月份仓库租金，1000元;付2012年7月份停车费，600元”，在备注、报销人、领款人处空白，在领导审批处记载：“同意报销--衷某某6.30”，报销人和领款人处的空白使该单据中费用的实际报销人难以确定，在报销人和领款人难以确定的情况下，是难以将该笔费用认定为林某某报销并且收取该部分款项的。2011年12月31日等其他日期填写的大量《费用报销单》也同样属于难以确定报销人和领款人的情况。

检方如果对车辆费用的报销提出指控，就需要承担《刑事诉讼法》中规定的举证责任，证明相关费用为林某某实际报销且领取款项，如果将以上提及的不能证明实际报销人和领款人为林某某的单据作为指控林某某的单据，显然与事实不符。

综上所述，一审判决认定林某某报销的296628.31元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出，甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名，无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销200628.31元车辆费用事实不清、证据不足。

三、林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元的行为(起诉书职务侵占罪第(一)部分第15-18项指控事实)，现有证据不能证明其中部分金额是林某某所报销，而且不能排除林某某辩解的可能性，贵院应依法在查清事实后对该项指控不予认定

(一)记账凭证、费用报销单中显示的金额与一审认定的金额不一致，因此现有证据并不能证实一审法院认定的事实

在一审判决书中，法院认定林某某虚列项目报销的费用为38256.3元，而法院认定该事实的证据为林某某分别于2012年12月31日、2013年8月12日、2013年8月30日、2013年11月7日使用广州王某某百货有限责任公司发票向联谊会报销办公用品支出。

然而结合现有证据，填写以上日期的《费用报销单》及发票金额仅为27613.5元，其中2012年12月31日对应的发票金额为1860元(编号：00009404)、2013年8月12日对应的发票金额为2463.80元(编号：00026047)、2013年8月30日对应的两张发票金额均为10710元(编号：00033951/00033952)、2013年11月7日对应的发票金额为1869.70元(编号：0008731)，以上金额相加仅为27613.5元。由此可见一审法院认定该起事实所依据的证据并不能证实其所认定的事实。

(二)检方并无证据证明该笔指控中的1860元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年8月31日第111号《记账凭证》(A2P212)、2012年12月31日《费用报销单》(A2P214)、《发票》(编号：00009404)(A2P215)作为一组证据证明林某某以虚列办公用品开支的方式报销1860元。

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的记载项目并不一致，不能证实《发票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样，而记账凭证和费用报销单记载的事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下，只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》中因办公用品开支而产生的费用。即使法院认定该发票中的1860元的确属于《记账凭证》《费用报销单》所报销的内容，那么该发票和《记账凭证》《费用报销单》中的记载不一致反倒证明了的确存在费用实际用途与记账时用途不一致的情况，这进一步增强了林某某辩解的可能性。

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相对应(费用报销单与记账凭证金额为15212元，而发票金额为1860元)，足以证明《发票》中的1860元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1860元，而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15212元并非1860元，而且也并未注明1860元包含在15212元中，由此以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1860元与15212元并非同一笔费用，且1860元也并未包含在内，由于依据《费用报销单》仅能证明林某某报销了费用报销单中记载的15212元而不能证明报销了1860元，因此不能证明发票中的1860元为林某某所报销。

(三)检方并无证据证明该指控中的1869.70元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年11月07日第30号《记账凭证》(A2P228)、2013年11月7日《费用报销单》(A2P229)、《发票》(编号：00088731)(A2P230)作为一组证据证明林某某以虚列办公用品开支的方式报销1869.70元。

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的项目并不一致，不能证实《发票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样，而记账凭证和费用报销单记载的事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下，只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》中因办公用品开支而产生的费用。同样的，如果贵院认定该1869.70元的确为林某某所报销，反倒证明了在实际报销过程中的确存在实际用途与报销时记载的用途不一致的情况，进一步提高林某某辩解的可能性。

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相一致，足以证明《发票》中的1869.70元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1869.70元，而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15882元并非1869.70元，而且也并未注明1869.70元包含在15882元中。以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1869.70元与15882元并非同一笔费用，且1869.70元也与《费用报销单》中的具体开支不一致，从而不能证明1869.70元为林某某所报销。

(四)即使认定该笔指控为林某某报销，因该笔费用属于林某某为联谊会垫付的款项亦不应认定为属于林某某虚列项目报销所侵占的款项

1.林某某提供的王某某百货的发票实际上为林某某与衷某某购买特产和礼品的费用，并非用于办公用品开支，但经衷某某同意开具用途为“办公用品”的发票

该事实有林某某一审《庭审笔录》的辩解，以及其提交的《辩解书》《(衷某某)致会长的一封信》予以证明。

林某某在一审庭审时(《审判卷1》P59)提及：“去买东西不是我一个人去买的，是我和衷某某去一起去帮联谊会买的，我只是垫钱出来的”。

林某某提供的《辩解书》中提及该项指控中的费用用途为“购买礼品送联谊会内领导及相关部门……所以由她提出由我先垫付钱……②第18项是联谊会该冬虫夏草给会长黎某某。③王某某按照衷某某要求开具发票内容，发票经衷某某审核签字”。

衷某某在《致会长的一封信》(B16P22)中提及：“本人认为在任职期间，认真按会务发展要求做好每件事，绝对没有刻意欺骗领导之意，但是不严格执行财务制度和履行报批手续确实存在过错。”以上证据证明了林某某填写的《费用报销单》中报销的王某某发票费用尽管用途为“办公用品”实质上为送礼等开支垫付的费用，且《费用报销单》中衷某某的签名进一步印证了林某某辩解的真实性，提高了辩解的可能性。

2.郭某等人出具的不在王某某百货购买文具的情况说明与林某某的辩解并不矛盾，不能将郭某等人的情况作为否定林某某辩解的依据从而采信郭某等人的情况说明

正是因为林某某、衷某某所购买的东西并非办公用品，所以并未在临近的文具店购买而是去王某某购买。检方提供的郭某《关于未曾在王某某百货购买物品的说明》(A2P39)、严某萍《关于本人采购联谊会日常用品之说明》(A2P40)的确证实了购买文具用品不需要去王某某购买，但是这类证据与林某某的辩解并不矛盾，因该笔费用的确并未用于购买办公文具而是用于购买礼品等，而文具店不可能有冬虫夏草等礼品的，该类证据进一步间接证明了林某某辩解的真实性，提高了林某某辩解的可信度。

在林某某提供以上辩解具有相应的证据加以证明的情况下，检方的证据并未达到证据确实充分的程度因而并不能排除林某某辩解的可能性。因此，辩护人认为法院依据在在案的证据并不能将该笔费用认定为林某某虚列项目侵占联谊会财产。

四、林某某并无利用虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行为(起诉书职务侵占罪第(一)部分第19项指控事实)，该款项事实上用于为联谊会购买茶叶、茶具等开支，林某某在二审提供了新证据对其辩解予以证明，现有证据未能达到排除合理怀疑的程度，不能排除林某某辩解成立的可能性，贵院应依法在查清事实后对该项指控不予认定

本案中，对于该笔指控，林某某一直主张为联谊会购买茶叶等产生的费用而非购买电脑的费用。林某某在一审庭审中(见《庭审笔录》审判卷1P59)提到：“这4998元是买联谊会茶叶的，因为当时卖茶叶的无法提供发票，所以当时购买茶叶的茶叶款用别人购买电脑的票据去报销款项”，而林某某的这一辩解与2012年10月23日的《费用报销单》(A2P239)《发票》(编号：06283606)(A2P240)中的细节相互印证。

首先，因为超过2000元的电脑整机需要作为固定资产入库登记，而电脑配件不需要，因此林某某虽然以4998元的电脑发票报销其购买茶叶的款项，但是在《费用报销单》中特意将项目写成 “电脑配件一批”而不是“电脑”。

其次，林某某在二审时提供了某山茶厂在2012年7月17日出具的一份出货单，其中金额为2880元，证明了联谊会有购买茶叶的行为。

然后，《费用报销单》的用途处记载“购买请柬、茶叶等;电脑配件一批”，购买茶叶的字眼说明了存在林某某辩解的合理性。如果林某某存在利用购买电脑的事由侵占联谊会的财产，那么在《费用报销单》中就没有必要记载“购买茶叶”，而仅需要记载“购买电脑”即可，但事实上费用报销单中并没有“购买电脑”的字样。正是因为林某某在购买茶叶时，商家无法提供发票，经过衷某某批准才用其他公司的电脑发票来报销该笔费用。

最后，《发票》中4998元的开支用途为“苹果电脑”这一细节进一步增加了林某某辩解的可能性。如果林某某存在侵占联谊会财物的行为，不可能开具用途为“苹果电脑”的发票来获取联谊会财物，因为以“苹果电脑”名义报销，需要办理资产登记，而在不存在电脑实物的情况下，该行为必然会被发现。

五、针对职务侵占第(一)部分第1项的犯罪事实“虚列65180元登报公告策划费用”，现有证据已经从多个方面证明广某公司在联谊会刊登更名公告的过程中提供了策划、编辑等劳务，广某公司以策划、编辑刊登公告的名义报销费用属于双方的业务结算，不存在“虚列费用”的情况

检方认为广某公司以虚列策划、编辑费用的名义在《羊城晚报》刊登联谊会更名公告的过程中报销折扣的40960元，在《广州日报》刊登联谊会更名公告时报销24220元，两项共计65180元。

但是，现有证据已经从多个方面证明广某公司在《广州日报》《羊城晚报》报纸相应版面刊登更名公告时已经向联谊会提供了“编辑、策划”公告内容的服务。

(一)《羊城晚报》《广州日报》登报公告的策划、编辑工作由“编辑部成员”具体实施，而联谊会与广某公司签订的《合作协议》(B2P8)已经证明编辑部事实上是广某公司成立的部门

根据联谊会秘书处2010 年10月18日的《关于申请<珠某>会刊运作经费的请示》(B10P16)中“我会拟于2010年9月起，自主成立《珠某》会刊编辑部”的内容可以得知，在2010年10月18日联谊会秘书处向黎某某会长请示时的确是由联谊会成立《珠某》会刊编辑部。

但是该请示的内容并没有在实际执行，已经在联谊会秘书处与广某公司签署《合作协议》时发生了变更，联谊会成立编辑部的事项已经约定由广某公司承担。根据联谊会秘书处和广某公司于2010年12月20日签订的《合作协议》(B2P8)，可见《合作协议》)第十条约定：“乙方(广某公司)成立专门的《珠某》会刊编辑部，编辑部成员与乙方建立聘用关系”可知，在联谊会与广某公司开展合作时，已经明确约定由广某公司承担组建编辑部的义务。

何某某在《关于〈珠某〉编辑部的情况说明》中指出：“联谊会与广某公司设立《珠某》编辑部，编辑部工作人员由广某公司聘请，建立聘用关系。因此，《珠某》编辑部的工作人员李某、刘某东、黄某东和黄某睿等人均是广某公司聘用的。”

(二)黄某东的证言及编辑部人员工资单、社保缴费明细等证据证明联谊会在两家报纸上刊登更名公告时所需要的编辑策划服务由广某公司编辑部提供

广某公司在签订《合作协议》之后，招聘刘某东(总编)、李某(主编)、曾某某和黄某东(美编)和黄某睿(负责采访)等人成立了编辑部，并由广某公司承担编辑部的人员工资、设计费、编辑费、伙食补助、社会保险缴纳(可见附件1《2011年4月份-2013年12月份工资表、工资单》;附件2《业务回单》;附件3《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》;附件4《黄某东缴费历史明细表》)。

同时，根据黄某东出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(附件5)的内容“另外我还参与了在各报社刊登的公告……的美术编辑以及一些宣传单和宣传海报美术编辑等”可知，黄某东是在2011年7月应聘到广某公司工作，而且“编辑”了在各报社刊登的公告。结合工资表/单、业务回单、伙食补助、社保缴纳记录等书证，足以证明黄某东等人是广某公司员工，为《珠某》杂志以及报刊公告提供编辑服务的事实。

(三)广某公司的银行流水证明其在2012年5月21日向广州日报报业经营有限公司支付了96980元，足以证明广某公司受联谊会委托办理在广州日报刊登更名公告事宜

广某公司《中国工商银行客户存款对账单》(B3P192)显示，广某公司在2012年5月21日向广州日报报业经营有限公司支付了广告费96980元(96800元广告费+100元购报费)。

广某公司向广州日报支付广告费用的行为，恰恰说明了广某公司受联谊会委托办理联谊会更名公告的刊登业务，如果联谊会没有委托广某公司办理该业务，广某公司支付广告费用的行为得不到合理解释。

(四)广某公司设立的编辑部在更名过程中提供的服务主要为公告交付报社之前的内容的编辑和策划，而广东省羊某广告有限公司等两家公司提供的服务为公告交付报社之后提供的版面编辑、设计工作，广某公司的编辑工作与报社的编辑工作是不同的服务内容，因此检方认为报社签订的合同及发票足以证明联谊会更名公告的编辑工作并非由广某公司完成的观点不成立

2015年1月28日广东羊某广告有限公司提供出具的《“广东南雄珠某巷后裔联谊会”广告业务代理情况说明》(B10P2)显示：“该笔广告所刊登的文字由联谊会提供，版面编排、设计工作由我司完成后交联谊会确认无误后再进行刊登”的内容可知，广东羊某广告有限公司的确在联谊会更名过程中提供了服务，但是该工作是在广某公司对公告内容策划、编辑之后才进行的，主要是刊登之前为适应报纸版面而编排和设计的工作，这一工作与林某某所主张的在广告交付广告公司之前提供的编辑、策划的服务并不矛盾，广某公司成立的编辑部在公告的策划、编辑工作中提供了相应的劳务，自然有合理的依据要求联谊会承担相应的劳务费，林某某报销该部分费用的行为不应认定为职务侵占。

(五)李某的《关于本人在联谊会秘书处的任职说明》与事实不符，检方依据此得出的广某公司并未在联谊会更名过程中提供服务的观点并不成立

2010年，李某通过刘某东的介绍入职《珠某》会刊编辑部，因为李某属于退休职员，因此广某公司并未与其签署劳动合同和缴纳社会保险，但是李某的工资和补助均由广某公司发放，《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(见附件3、附件5)可以证明该事实。

李某在任职说明中提及的其每月薪酬都是从联谊会秘书处支取的理由并不能得出李某不属于广某公司工作人员的结论：

第一，广某公司同样通过联谊会的专职出纳严某萍为广某公司编辑部的员工发放工资、补助。当时广某公司为了方便工作，经过向衷某某请示和同意，并得到严某萍本人同意，由严某萍同时兼任广某公司的出纳，主要工作职责是制作工资表、发放工资和银行汇划账等工作。我方举证的附件3中《广州广某文化活动策划有限公司2013年12月份工资表》《2013年10月份编辑部工资表》等书证显示了编辑部成员的工资由广某公司发放，但是工资表的制表人为严某萍。如果严某萍只是担任联谊会的工作人员，其不可能同样负责广某公司工资和补助的发放工作，事实上，导致这一现象的原因正是因为严某萍的确同时从事了广某公司的工资发放、补助发放工作。

第二，不能单凭联谊会是否支付工资、发放补助作为认定一名工作人员是否为联谊会员工的标准。根据2013年3/4/5月份“世广会”“宣传组、联络组、材料组”工资表(B23P4-7)可知，联谊会对于以各种名义支持联谊会工作或者提供过服务的社会各界人士发放工资或者补助。工资列表中列举的11人，没有一人是联谊会的员工，其中郭某忠是南雄政协的科长、张某倩是广之旅的员工，谢某彬是白云区文联的退休干部，刘某元、甘某国和吴某芳是智某公司员工，吴某芳还是智某公司的法定代表人。因此，尽管检方提供了《差旅费报销单》《2010年10月份编辑部工资表》(B10P23、26)等书证(该类书证在领导审批处均显示衷某某的签名)，但是并不必然证明李某等人属于联谊会工作人员。

第三，根据联谊会和林某某提交的工资单据，李某存在多个月份同时领取联谊会和广某公司工资的情况。在辩护人提供的2013年5月-12月的工资单中，李某领取的工资均为2500元，但是联谊会提供的相同月份的时间段内，李某同时从联谊会领取3000元的工资。如果认为工资的发放是确定一名员工归属于哪个单位的标准，那么在李某同时领取工资的情况下，就不能否认李某作为广某公司员工，为联谊会提供服务的事实。

(六)林某某提供的工资单虽然存在部分工资单无抬头的情况，但是从单据的细节对比仍然可以得出工资单属于广某公司单据的结论，检方以单据没有抬头否认广某公司向李某等人发放工资的观点并不成立

附件3《2013年10月份编辑部工资表》《工资单》等书证虽然没有明确标明广某公司抬头，但是该两类书证在领导审批处签署名字的均为林某某。林某某作为广某公司负责人，广某公司对于员工工资的发放自然需要林某某的审批，这一细节证实了广某公司与李某等人之间的劳动合同关系。

同样的，检方提供的《差旅费报销单》《2010年10月份编辑部工资表》(B10P23、26)等书证也未明确标示工资发放的主体是联谊会，该类书证在领导审批处均显示衷某某。在检方提供的证据也存在未标示抬头的情况下，认定林某某举证的工资单无法确认属于广某公司，而将同样未标示抬头的工资单(检方提供的证据)认定为属于联谊会对其“员工”进行工资发放的证据，明显是采用双重标准。检方的这种区别对待的抗诉理由显然逻辑不清。

(七)检方以黄某东未与广某公司签订劳动合同从而否认其属于广某公司员工的观点与现有证据不符

黄某东属于广某公司员工这一事实不仅有黄某东在2015年11月27日出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》予以证实，而且黄某东在出庭作证时亦明确表示其属于广某公司员工，为广某公司服务。更为重要的是，林某某提供了黄某东在2011年10月-2013年7月份的社会保险《缴费历史明细表》，该明细表中明确记载黄某东的单位名称为“广州广某文化活动策划有限公司”。如果黄某东为联谊会员工，那么应该由联谊会作为缴纳社会保险的主体，但是该书证明确显示缴纳社会保险的主体为广某公司。该书证已经足以证明黄某东为广某公司员工，在广某公司的安排下在《珠某》会刊编辑部从事相应工作的事实。虽然联谊会同时提供了黄某东2013年8月-2013年11月的社保缴费记录(B22P10)，但是该时间属于联谊会为筹备世广会借调黄某东的情况，在黄某东为联谊会提供相应的劳务的情况下，由联谊会承担社会保险的缴纳实属正常。

同时检方抗诉时提及的黄某东“也不能说清其在广某公司具体领取多少工资”的观点与庭审笔录内容相矛盾。在《庭审笔录》(审判卷1P76)中明确的记载黄某东回答辩护人提问时的答案“(你在广某公司主要负责做什么构成?)主要负责珠某杂志和画册、专刊、摄影、摄像、宣传、广告等工作。(每个月的工资是多少钱?)每个月大概四、五千元”。黄某东在回答广某公司给其发放工资的问题时，明确指出了工资的数额，这已经足以证实检方抗诉时的理由并不成立。

六、针对职务侵占第(一)部分第4项犯罪事实“虚列210000元两期会刊费用”，现有证据已经足以证明该笔费用为赞助款，林某某将该笔款项转账至广某公司的行为符合双方之间的协议规定，林某某已经按照双方协议约定将属于联谊会的分成款划转至联谊会的行为证实其不具有利用职务便利非法占有联谊会财物的目的

检方认为，林某某以策划、编辑《侨星珠某-罗某云》《慈善之星-黎某》两期会刊费用的名义虚列开支报销人民币210000元并将该笔报销款转账至广某公司。

但是，林某某已经提出该笔费用为赞助款的合理辩解，且现有证据也已经证明该笔费用为赞助款，检方抗诉的理由缺乏证据支撑。

(一)林某某提供的罗某云、卢某平、蔡某玲、黎某有关筹款情况的赞助意愿书和筹款一览表足以证实该四人赞助21万元的事实，联谊会提供的材料也印证了这一事实

罗某云于2010年11月30日捐款10万元，卢某平在2010年11月24日捐款5万元，蔡某玲在2010年12月30日捐款1万元，黎某在2011年11月12日捐款5万元，为此林某某提供了《广某公司筹款一览表》(B4P27)，并且赞助人出具了《赞助意愿书》(附件11)。

联谊会针对林某某的筹款情况进行了核对(B24P1-8)，形成了《广某公司筹款情况核对表》(B24P9-13)对其中的罗某云和卢某平的赞助款没有异议，但是提出了蔡某玲的捐款是1.482万元，黎某的捐款在2011年10月18日且当日捐助南雄建公路。

事实上，蔡某玲当时的确赞助了1.482万元费用，但其中的0.482万元用于为衷某某购买特产，该1.482万元和林某某主张的款项实际为同一笔款项;黎某在赞助联谊会的过程中，具有多次赞助款项的行为，2011年11月12日和2011年10月18日的赞助款为两笔不同的赞助款，联谊会主张的捐建南雄公路的款项并非本案中指控的黎某的5万元赞助款。

(二)林某某将该笔指控所涉的21万元赞助款以策划、编辑、印刷的名义报销的行为属于双方对赞助款的分成，并不存在检方所说的虚列开支的情况，而且对《合作协议》签署之前所获得的赞助款同样予以分成是双方之前已经达成的合意并且实际履行的

联谊会和广某公司虽然签署了《合作协议》，但是并没有明确以什么方式进行结算，联谊会基于记账的需要，在赞助费支付至联谊会之后，由广某公司通过会刊费用的名义转至广某公司。该事实在衷某某2014年4月1日出具的《衷某某同志对4月1日核对需补充资料清单回应》(B15P4)中可以得到证实：“当时说是二八分成，后来觉得不对，应该五五分成，没有补回去联谊会账户，而是直接划去广某再重新分成结算”。

罗某云于2010年11月30日捐款10万元，卢某平在2010年11月24日捐款5万元，虽然捐款时间在《合作协议》签署之前，但是双方在《合作协议》正式签署之前已经形成了草稿，并且联谊会将广某公司具有一定的“拉”赞助款、编辑刊物的能力作为签署《合作协议》的条件，对考验期内“拉”回的款项同样按照双方之间的合作协议进行分配，所以不存在广某公司对为了《珠某》杂志而拉取的赞助款不具有分成资格的情形，而且双方也实际执行了，所以不存在检方所提及的不具有分成资格的情形。

(三)全案证据材料中并无以赞助款名义报销的单据，以报销的方式进行约定的分成不存在“非法占有”的情况，而且林某某及广某公司已经在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付给联谊会，这些事实证明检方抗诉的理由缺少事实和证据的支撑

第一，综合全案证据材料，并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有协议约定的情况下可以正常报销的观点不成立。

检方认为可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)。在该协议中，双方就创收的广告费、赞助费等约定了5:5或者2:8的分成协议，检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约定即可以对“赞助费”报销，如果按照该协议约定，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样，正是考虑到这种做法会给联谊会产生不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成。

事实上，本案中从未出现过以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会没有选择通过所谓“正常途径”对赞助费进行分成。

第二，林某某已经按照联谊会和广某公司《合作协议》的约定在2011年12月将按照2:8分成的款项以“往来款”的名义支付给联谊会，该事实可以由2011年12月31日49号《记账凭证》(B24P47)和2012年3月9日24号《记账凭证》(B24P48)两份书证加以证实。

广某公司按照协议的约定分成的行为证实，林某某对应属于联谊会的分成款并无“非法占有”的目的，在林某某对该笔款项无非法占有目的的情况下，就不能认定林某某针对该笔款项构成“职务侵占”。

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张，该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的，而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》中约定的分成比例产生了争议，为了考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务的情况说明和存在问题的检查》)，在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定，分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意，在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情况下，检方难以将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

七、针对职务侵占第(一)部分第5项犯罪事实的指控，现有证据已经证实该笔140410元费用为林某某购买族谱的费用以及《珠某》杂志的办刊费，与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用，不存在检方认为的“重复报销”的情况

检方认定林某某使用与购买族谱无关的其他发票及两张虚假发票报销了族谱复印费140410元。事实上，林某某已经提出合理的辩解并提供相应的证据加以证明，该笔140410元费用为林某某购买族谱和支付《珠某》杂志印刷费的费用，与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用，不存在检方认为的“重复报销”的情况。

(一)林某某向某明书屋购买族谱的费用，与陈某培向某明书屋购买族谱的费用，是两笔不同的费用

在联谊会提供的《族谱复印费问题》(B22P93)中可知，联谊会主张“购买某明书屋族谱为美国华侨陈某培博士出资”，并且提供了陈某培与联谊会之间的邮件往来、《某明书屋族谱书目》两张(B22P106-117)。在邮件往中提及“冯某先生今日来电说，又收集到104本族谱，约需人民币2万元……请全买冯生的族谱。”，联谊会提供的《某明书屋族谱书目》中合计费用为18200元。联谊会通过以上两份书证证实的确存在向某明书屋购买族谱花费18200元的事实。

林某某同样提供了《某明书屋书目表》(附件7)两份和广某公司向冯某明支付族谱费用的《企业存款对账单》(附件8)，该组证据足以证实林某某和陈某培向某明书屋购买族谱的行为完全属于不同的购买行为，证明林某某与联谊会分别购买了族谱：

1.金额不同。根据林某某提供的《某明书屋书目表》可知，向某明书屋购买的费用共计56000元，而非联谊会提供的18200元。

2.购买册数、族谱名称等方面均有所不同。联谊会提供的某明书屋册数为104册(B22P116-117)，而林某某提供的册数为280册。联谊会提供的族谱主要包含沙氏族谱、华夏朱氏等，而林某某提供的为李氏五修族谱、井田尹氏族谱。

3.广某公司的确为了购买族谱共花费53000元人民币。林某某提供的2013年4月30日中国工商银行出具的《企业存款对账单》则证明了广某公司为购买族谱垫付了5.3万元人民币，在《企业存款对账单》中显示，广某公司曾向冯某明支付53000元，摘要为“付广府人购族谱费”。林某某提供的证据已经足以说明在陈某培购买捐赠族谱之外存在林某某代联谊会购买族谱且由广某公司垫付的事实。

由于林某某购买族谱是向个人购买，出卖者无法提供发票，林某某只有以其他单位的发票来报销该笔费用，于是经请示衷某某后用广州市天河裕某印刷厂的发票来报销。

(二)陈某培出具的《情况说明》虽然指出其向林某某支付了费用，但没有其他证据与之印证，而林某某向某明书屋购买族谱费用属于为联谊会垫付费用，有权向联谊会报销

检方为了证实林某某存在虚列项目以印刷族谱名义侵占140410元，提供了陈某培2016那边2月29日出具的《情况说明》(B22P105)，指出其曾经在2012年-2013年间交给林某某12000美元购买族谱。但事实上并没有任何证据能够与之印证，证明林某某收到了该笔费用，如果陈某培的确有支付12000美元给林某某，就应该有相应的收款记录或者凭证，但是本案中并无该类证据材料，检方仅凭陈某培一人真实性都难以确定的书证，难以认定林某某存在收取该部分款项的事实。

在无法证明林某某已经收到陈某培款项的情况下，而其事实上又已经为联谊会垫付了购买族谱的花费，为此向联谊会报销相关的费用是正当行为，不存在职务侵占的情况。

(三)检方指控的该笔费用除了购买族谱垫付的费用之外，还有8万元左右的款项为支付给广某公司的《珠某》杂志办刊费，林某某并不存在非法侵占该笔费用的行为

每期《珠某》杂志的办刊费用为8万余元，该项指控的14万余元中除去购买族谱的6万余元，剩下的部分是联谊会支付给广某公司的一期《珠某》杂志的办刊费用。

本案中林某某报销该笔费用的发票其中共有七份，其中五份由广州市天河裕某印刷厂提供，在侦查机关向广州市天河裕某印刷厂法定代表人翁某勇调查时，其在2014年10月21日的《询问笔录》中提及：“这五份发票是裕某印刷厂为联谊会印刷了三期《珠某》刊物的印刷费发票。”该证言证实林某某在一审庭审时提出的140410元费用中包含《珠某》会刊印刷费用的辩解(审判卷1P57)。

翁某勇在回答侦查机关有关印刷《珠某》刊物费用是否支付的问题时提到：“这五张发票所涉及到的印刷款裕某印刷厂已收到”，由此可见，林某某不仅仅是“名义”上以珠某杂志印刷费的名义报销，而且已经实际支付给相关单位，并无侵占联谊会款项的行为。

(四)林某某所提供的发票为假并不能成为检方认定林某某“重复报销”族谱费用的证据，发票真假与否与认定林某某是否对联谊会财物具有非法占有目的没有关联

由于冯某明的书屋无法提供发票，因此冯某明提供了其他发票给林某某，林某某当时只是想着提供相应的发票用以拿回垫付的款项，没有考虑到发票真假而且本身也无法确定该发票的真假，事实上非专业人士也无法从发票本身判断发票真假，该一般观念也可从衷某某的《衷某某同志对4月1日核对需补充资料清单回应》中提到的“关于假发票问题，我也没有办法辨别”加以印证。

书屋提供的发票为假并不能得出林某某具有“重复报销”费用的目的，在林某某及所在公司实际提供劳务的情况下，即使林某某提供了假发票，也不能否认提供劳务或者服务的事实，所以不能根据发票真假来认定林某某具有利用职务侵占公司财务的非法占有目的。

本案中，该项指控正是因为林某某在复印族谱的费用上存在垫付行为，导致联谊会和林某某之前形成了债权债务关系，在联谊会欠付相应款项时由林某某提供相应的发票获取代联谊会垫付的购买族谱的费用的行为属于实现自身债权的行为，而且林某某在实现自身债权之后并未再要求联谊会继续归还之前垫付的款项。整个过程中不仅联谊会没有遭受实际损失，而且林某某也无非法占有联谊会财物的目的，林某某的行为自然不能认定为职务侵占行为。

八、针对职务侵占第(一)部分第9项犯罪事实“以执行会长会议费的名义报销费用23600元”，检方没有证据证实该笔费用由广某公司收取，即使认定广某公司已经收到该笔款项也应认定该笔款项 是广某公司为联谊会垫付的“零碎费用”

检方认为在2012年5月，联谊会支付广州市东方宾馆执行会长会议费人民币76332.05元，而2012年7月13日林某某又再次以执行会长会议费的名义使用抬头为东方宾馆的虚假发票报销费用23600元并转账至广某公司，但是现有证据无法得出检方的结论。

(一)检方没有证据证实该笔23600元费用由广某公司收取

检方为了证明已经将76332.05元会议费支付给东方宾馆，提供了2012年5月16日的《记账凭证》、2012年5月25日的《银行进账单》和编号为07656944的发票(B7P62-64)。

但是，检方在证明23600元的款项已经由林某某支付时仅提供了东方宾馆开具的编号为07654300的发票一张，并无相应的记账凭证和银行进账单，仅凭该份发票，不能说明23600元款项已经由林某某通过《费用报销单》的方式报销，更无证据证明该笔费用已经转账至广某公司账户。

在无法证明广某公司收取该笔款项的情况下，无法认定林某某利用职务侵占了该笔款项。

(二)林某某及广某公司在联谊会执行会长大会期间曾垫付零碎开支的费用，所以其报销的费用与2012年5月23日的报销费用76332元(场地费)是不同事项产生的费用，并非同一笔费用，不存在重复报销的情形

2012年5月23日报销的76332元，是东方宾馆收取的场地费，而林某某报销的费用是2012年在东方宾馆举行执行会长会议期间，广某公司负责参会人员的酒水、饮料、参会礼品、场地清理等工作，所产生的垫付费用。

(三)现有证据并无法证明林某某提供的发票为虚假发票

检方得出林某某提供的编号为07654300的发票(B7P66)为虚假的依据在于在广东省地方税务局“电子发票抽奖登记”界面查询截图，该截图显示该发票状态为：“无此发票信息”。该截图中的内容并没有明确该发票为假，检方不能单纯依据“无此发票信息”从而认定该发票为虚假。

根据联谊会提供的《虚假发票统计(不完全)》(B1P77)显示，开票单位为广州正某广告有限公司的发票由广州市地方税务局加盖了“广州市地方税务局发票鉴定专用章”并且加盖“经鉴别，此发票是假发票”的字样，可见只有通过税务机关的鉴定程序，才能确定一张发票的真假而不是依靠网络查询。检方在该发票未经税务机关鉴定的情况下，迳行认定该发票为虚假显然缺乏证据支撑。

事实上，包含林某某、衷某某、严某萍等在内的人员均无法通过发票本身判断的发票的真假。林某某在一审庭审时指出，东方宾馆都是成批次的开具发票给联谊会的(这一辩解也能得到涉及该项指控的两张发票的印证。涉案的金额为76332.05元的发票(B7P64)开具的时间为2012年6月5日，而金额为23600元的发票开具时间同样为2012年6月5日)，如果林某某故意提供虚假发票而重复报销费用，不可能在开具发票时间上如此一致。在林某某获取东方宾馆的发票为同一时间的情况下，不存在林某某制作虚假发票的可能性。

(四)虽然林某某对该项开支的辩解不能提供具体证据，但是其辩解具有一定地合理性

联谊会的报销制度执行过程中并不规范，也因为联谊会本身存在的财务报销的不规范特点导致林某某报销时未提供详细的零散开支清单，导致现在难以查清该事实。联谊会财务制度的不规范在严某萍2014年10月23日的《询问笔录》(B11P49)中可以得到印证，其在笔录中提到：“有些开支是严格按照该制度走了审批流程后再支出的，有些支出就没有走该制度的审批流程，只是经过衷某某审批后就支出了的。”

同样的在《广州岭南会计师事务所有限公司关于广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会的内部控制制度管理建议书》(B4P58)中亦提及了联谊会在内部管理等制度方面存在的问题，其中包括：“贵会虽然建立和制定了《财务管理制度》、《办事机构工作职责》、《财务管理制度试行方案》《秘书处工作人员岗位工作职责》等内部控制制度，但制度条款过于简单、不够严谨……没有得到有效的落实”以及梁锡章的第3次《询问笔录》(B11P24)中也提及：“出纳严某萍只是利用电脑的EXCEL表格记录联谊会每笔现金及银行资金的收付情况，并没有制作纸质的现金日记账及银行日记账……发现联谊会的财务管理不规范。”根据以上可知，不论是从会计事实所的专业角度，还是联谊会内部员工的个人角度，联谊会内部的确存在“不规范”的财务制度。

正是因为财务制度执行的不规范特点才导致难以提供相应证据证明林某某辩解的“零碎开支”，在此种情况下，不能将不规范的报销行为盲目的认定为“职务侵占”行为。此时如果将单纯的将职务侵占(一)第9报销项目内容不够详尽等现象评价为“职务侵占”行为，显然忽视了联谊会内部早就存在的不规范财务报销制度的原因。另外，该项指控的发生时间为2012年5月份左右，一般人的记忆是难以准确回忆“零散开支”的具体内容的，因此在时间相隔久远的情况下，林某某不能提供具体证据加以证明该辩解的行为具有一定的合理性，符合一般人的记忆规律。

九、针对职务侵占第(一)部分第10项犯罪事实，联谊会并无证据证明召开倡议大会的用仅包括在东方宾馆产生的费用80113.51元，事实上林某某报销的33072元也属于召开倡议大会所产生的费用，不存在重复报销的情况

检方认定2012年9月18日，联谊会在东方宾馆召开“首届世广会”倡议大会并分两次支付了“东方宾馆”会议费人民币80113.51元，而林某某则在一年后又使用智某公司开具的四张发票虚报倡议大会会议费人民币33072元。

(一)联谊会并无证据证明召开倡议大会所产生的费用仅包括在东方宾馆产生的费用80113.51元，事实上林某某报销的33072元也属于召开倡议大会所产生的费用

为了证明联谊会已经支付给东方宾馆80113.51元款项，联谊会提供了《关于“首届世广会”倡议大会会务费的情况说明》和2012年8月21日、2012年10月6日《记账凭证》等(A2P153-162)联谊会的该组证据的确反映了已经支付给东方宾馆80113.51元，但是该组证据无法证明召开倡议大会时产生的费用总计为80113.51元甚至都无法证明应支付给东方宾馆的费用总计为80113.51元。

事实上，倡议大会的召开除了要支付必要的费用给东方宾馆用于参会人员吃住、会场租金等费用，还需要提供会议本身之外的一些服务才能保证会议的顺利进行。事实上在东方宾馆召开倡议大会的费用不仅包括应支付给东方宾馆的费用，还包括智某公司提供会议保障服务所垫付的费用(会议流程费用、场地背景板布置、鲜花、PPT制作、水果、点心、外聘工作人员等)，这笔费用是智某公司提供会议保障服务的劳务费用。

正是因为林某某报销的费用为2012年9月18日组织召开倡议大会劳务的费用，林某某才会在2013年8月30日《费用报销单》(B7P96)中填写 “9.18倡议大会会议支出”、 “筹委会费用、会场费用”字样，该进一步证明该笔费用属于召开倡议大会期间产生的费用。

检方如果坚持将同属于倡议大会费用的两笔不同开支区别对待，显然缺乏依据。检方不能有选择的将支付给东方宾馆的费用认定为正常费用，而将在倡议大会期间提供劳务服务的智某公司的劳务费认定为“虚列项目”的费用。

(二)林某某一审时错误记忆，联谊会向甘某国、刘某元支付的报酬与其向智某公司支付的劳务费并不是同一笔费用，智某公司在2013年报销2012年费用的原因是联谊会资金紧张

由于智某公司在联谊会召开倡议大会、世广会时均存在通过外聘工作人员提供劳务服务的情形，由于时间相隔较长，导致林某某错误地将刘某元、甘某国误认为在倡议大会召开期间提供了劳务服务。事实上智某公司在世广会会议期提供服务的费用与该两人并无关联，该两人工资的支付与否与智某公司是否有理由获取倡议大会期间的劳务费无关。

另外，智某公司在2013年才报销2012年在倡议大会召开之时提供劳务所产生费用的原因是联谊会资金紧张。由于东方宾馆并不允许拖欠场地费用，所以联谊会在支付东方宾馆80113.51元费用时并未迟延，但是由于联谊会本身资金紧张，由于双方是长期合作的关系，所以智某公司同意将该笔提供劳务的费用延迟结算，这才导致智某公司在2013年才对2012年产生的费用予以报销。

十、针对职务侵占第(一)部分第12项犯罪事实“虚列会讯及会议资料印刷费的名义报销人民币51880元”，检方并无证据证明该笔费用已经由林某某报销，事实上该笔费用为加印会讯所产生的费用

(一)林某某报销的51880元印刷费用附有详细的印刷明细表，检方没有证据证明该笔费用的报销内容与另一笔51991元费用的报销内容有重复的情况

2013年12月2日林某某报销51880元所涉及的《费用报销单》标注的是“印刷会议资料附明细清单”，可见林某某报销费用是有明确的清单的即《广东省广府人珠某巷后裔外联谊会(2013.05-10)(B23P33)，中包括“会讯12/13/14/15/17/18/19/20/21/22/23/24，五届一次会议议程资料，书面材料，团长会议文件汇编”可见林某某报销的费用均有明确的明细。

联谊会为了证明51880元费用属于重复报销，提供了总金额为51991元的单据。包括2013年7月23日开具的35号《记账凭证》(B23P21)、2013年7月23日填写的金额含有4259元的《费用报销单》(B23P22)、2013年7月24日的《收款收据》;2013年6月17日的《记账凭证》(B23P34)、2013年6月17日的金额包含22672元的《费用报销单》(B23P35);2013年7月23日《记账凭证》(B23P37)、2013年7月23日金额为25060元的《记账凭证》(B23P38)，但是该三笔费用金额总计为51991元，与检方指控的51880元并非同一笔款项。

检方关于51991元费用提供的证据中仅仅记载了“支付资料印刷费”“《会讯》印刷费”“支付《会讯》印刷费”等字样，而对比林某某提供的单据，是无法根据“支付资料印刷费、会讯印刷费”等字样判断两笔印刷费基于同样事由产生。事实上林某某报销的费用与检方指控所依据的单据是基于不同的报销事由产生。

即使检方可以提供证据证明该两类费用都是基于印刷《会讯》产生，在存在多次加印《会讯》的情况下(联谊提供的2011年05月06日的《广东省增值税普通发票》(NO.02490083)(B23P28)中即提到“加印二期会讯”的字样，可见在《会讯》印刷的过程中，存在加印《会讯》的情况)，难以提供证据证明林某某报销的51880元印刷《会讯》的事实不存在。

(二)林某某辩解的提供广州亚某印刷厂有限责任公司的发票而不提供广东省人民政府办公厅印刷厂的发票报销印刷费用具有一定的合理性

检方认为林某某存在用广东省人民政府办公厅印刷厂出具的发票报销费用的行为证明了其辩解不合理，但是辩护人却认为正是因为林某某在2011年4月30日存在用广东省人民政府办公厅印刷厂报销费用才使林某某有可能知晓广东省人民政府办公厅印刷厂开具发票的税率较高从而在之后的印刷中虽然仍然由广东省人民政府办公厅印刷厂印刷资料，但不在该处开具发票而提供广州市亚某印刷厂有限责任公司的发票报销。林某某的这一辩解可以与联谊会提供的《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会(2013.05-10)》(A2P184)中所列举的多项文件并非广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的相互印证，正是因为林某某的确未在广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷过《会讯》等资料证明人黄某睿才会在该书证上写明：“上述文件不是在广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的”字样。

对于该项指控，林某某在庭审时辩解确实进行过会讯、会议资料的印刷工作，并且是因为广东省人民政府办公厅印刷厂“纳税点数很高”，所以林某某并未继续使用省府印刷厂的发票来结算会讯、会议资料的费用。林某某的辩解有相应的证据加以印证。在检方难以提供证据证实51880元会讯、会议资料印刷费用已经报销且会讯存在多次加印的情况下，不能排除存在林某某报销的费用没有经过报销或属于在印刷或加印会讯的过程中产生的费用的可能性，因此检方的指控并无证据加以证明，不应认定林某某报销51880元费用的行为属于职务侵占。

十一、针对职务侵占第(一)部分第13/14项指控，现有证据足以证明联谊会委托智某公司进行“广府人”“世广会”商标和会徽注册业务，智某公司收取的30300元属于在为商标注册和会徽注册提供服务过程中应收取的劳务费

(一)商标代理业务是联谊会委托智某公司的林某某具体办理，吴某芳并未实际参与，不能仅因吴某芳否认智某公司的代理上述业务即否认林某某等人为商标注册事宜提供服务的事实

联谊会在与智某公司等开展合作时往往只是达成一些口头协议，该点在《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(B15P8)在回应关联交易事项的合同或协议原件是提及：“记得当时有的签合同，有一些是口头协议，现在问题是都找不到合同或协议。”可以得到证明，蓝某某2015年11月17日出具的《关于“广府人”商标和“世广会”会徽注册事宜的情况说明》恰恰与衷某某出具的情况回应相互印证，蓝某某的情况说明中提及“联谊会并未与我的服务单位签署委托注册“广府人”商标和“世广会”会徽的代理合同。由此可见在联谊会的确存在过委托智某公司从事商标注册事宜，但是并没有签订相应的协议。

吴某芳作为智某公司的法定代表人在《询问笔录》中否认在“广府人”商标注册和“世广会”会徽注册的事务中提供服务。但是对在采信证人证言时要注意审查证言和其他证据之间是否相互印证以及是否存在矛盾，由此可见对于吴某芳证言的采信与否要结合全案证据来看。在联谊会与智某公司未签署书面协议且吴某芳并未经手该项业务的情况下，吴某芳作出智某公司未提供服务的证言有其合理性，但是在已经有其他证据可以证实智某公司接受联谊会委托在商标注册事宜上提供服务的情况下，不能得出智某公司和联谊会之间不存在委托关系和未提供服务的结论。

(二)黄某和蓝某某出具的情况说明和林某某提供的QQ聊天记录足以证实蓝某某接受智某公司委托从事商标注册代理事宜

蓝某某在其出具的情况说明中提及：“智某公司委托我审核和提交申请资料以及签署代理合同，联谊会安排黄某带上公章与我前往代理公司，在申请材料和代理合同上盖章”，同时黄某出具的《关于市广会会徽注册说明》中提及：“在2013年7月底，林主任派我与蓝某某律师以及司机蓝某好去广州市华南商标事务所有限公司咨询有关市广会会徽注册的有关事项”。两人的情况说明中均提及对方且均具有为了市广会商标注册的问题而开展的相应活动，两人的证言相互印证，足以证实蓝某某在市广会商标注册的活动中提供了相应的服务。

蓝某某的情况说明(附件9)中亦提及了自己接受智某公司委托从事广府人商标注册的事情，而作为蓝某某助理的Huguoqiu(邱某玮)与广州驰某公司的聊天记录中一直在围绕广府人上注册的有关事宜展开沟通，该书证足以和蓝某某出具的情况说明一同证明蓝某某在广府人会徽注册的过程中提供了相应的服务。

(三)林某某提交的QQ聊天记录具有真实性，应作为定案根据

由该规定可知，在审查证据的真实性时，主要从证据的证明力和证据与待证事实的关联程度、联系等方面进行审查。本案中，QQ聊天记录(附件10)中提及的“广州驰某公司”“2000块”“广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会”等字样均体现了该聊天记录与本案证据之间的关联程度，该聊天记录中的信息不仅提及了联谊会与广州驰某公司商标注册事宜的细节而且与联谊会提供的联谊会与广州驰某知识产权商标代理有限公司签署的《商标申请代理协议书》的内容相一致。正是该QQ聊天记录与在案其他证据的关联程度、联系等细节证实了该份证据的真实性。在该证据既有真实性、合法性、关联性的情况下理应作为定案根据。

(四)不能仅因与林某某之间存在利害关系即否认蓝某某出具的情况说明的证明力

虽然对证人证言要审查“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”，但这并不是唯一的审查要素。更为重要的是还要对证人证言进行其他要素的审查，比如“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”等。

如果单纯以蓝某某与林某某之间存在夫妻关系而认定其证言不应作为定案根据，那么联谊会作为被害人，其提交的证据材料中有大量对事实的单方表述，这些表述均不能作为定案根据。检方如果忽视这些客观事实而只是认定蓝某某的情况说明因具有利害关系而不作为定案根据，显然是对于证据审查认定规则的违反。

十二、针对职务侵占第(二)部分第1项指控“通过报销会刊经费稿费等名义报销924682.26元”，林某某已经提供《赞助意愿书》等证据证实该90多万元为广某公司从赞助人处收到的赞助款，并非林某某超出《合作协议》多报销的会刊费用

检方认为，基于联谊会与广某公司签订的《合作协议》和《补充协议》，广某公司协助联谊会《珠某》杂志的相关工作。截止2013年12月31日，广某公司协办的《珠某》会刊共19期(含专刊)，为此联谊会应支付的费用为1490400元，而林某某在担任办公室主任期间报销会刊经费、会刊稿费、及会刊邮寄费共计人民币2415082元，林某某较协议多报销了924682.26元。

根据林某某提供的证据和庭审辩解可知，检方指控的多报销的会刊费用事实上是广某公司拉来的赞助款，为此林某某提供了多份赞助意愿书等证据，足以证明检方指控的事实不成立。

(一)赞助意愿书证明924682.26元是赞助款，而不是办刊费用，广某公司只是以办刊费用的名义与联谊会进行结算

为了证明收取的924682.26元是赞助款，林某某提供了《广某公司筹款一览表》，并且赞助人出具了《赞助意愿书》，该类证据对于具体的赞助人、赞助费用、时间均有明确记载，已经足以证明该笔款项为赞助款。而且双方也是按照《合作协议》的约定按照一定比例进行额分成，只是双方基于做账的需要，以办刊费用的名义进行结算。

(二)综合全案证据材料，并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有协议约定的情况下可以正常报销的观点不成立

检方认为可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)。在该协议中，双方就创收的广告费、赞助费等约定了5:5或者2:8的分成协议，检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约定即可以对“赞助费”报销。

但是，如果按照该协议约定，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样，正是考虑到这种做法会给联谊会产生不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成。

为了解决收取赞助款后分成的问题，联谊会和广某公司采取了以下操作办法：

1.广某公司在拉到赞助款之后将款项入联谊会账户;

2.由广某公司以会刊费用的名义转账至广某公司账户(该事实恰恰可以由联谊会提供的《赞助资金用于会刊费用情况明细表》(B24P11)加以证明，在转出的摘要中均为与会刊有关的费用等名义;

3.由广某公司按照《合作协议》的约定将联谊会的分成转至联谊会账户。

本案中无以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会不会通过检方所谓的正常途径对赞助费进行分成。

(三)林某某拉到的赞助款是97.457万元，并非85.15万元

林某某提供的《广某公司筹款一览表》(B4P27)和19份《赞助意愿书》足以证明广某公司在协办《会刊》的过程中拉到赞助款97.457万元，并非检方认为的85.15万元。在林某某已经提供赞助意愿书证实赞助款来源的情况下，检方对赞助款的金额错误认定与现有证据反映的事实不符。

(四)联谊会提供的收据并非林某某经手开具，而且赞助意愿书已经指出赞助款的用途是支助《珠某》杂志，联谊会开具的收据所列的用途与实际用途无关，而且收据上所列的款项用途不影响林某某按双方协议进行分成

林某某在对外“拉”赞助款的时候，对赞助人均明确表明了费用的用途为支持《珠某》，并不存在赞助人指定赞助款特定用途的情形。而且由于林某某和联谊会的《合作协议》和实际操作，在获得赞助款之后均要入联谊会的账，由此联谊会在入账时会开具给赞助人一定的单据，而何时开具单据以及开具什么单据林某某并不知晓也没有必要去了解。因为联谊会提供给赞助人的收据有着固定格式，虽然单据中会提及“珠某文化教育慈善基金款”，但这并不会改变赞助款的性质，所以并不存在检方指控的未按照赞助人指定地赞助意图来支配赞助款的事实前提，而且亦无法将改变用途的行为认定为职务侵占行为。另外根据职务侵占罪的构成要件，需要行为人具有非法占有单位财物的目的才构成犯罪。即使林某某未按照赞助人意愿列支各项赞助款，只要林某某没有非法占有该笔款项的行为，即使改变了用途仍然不能认定为构成职务侵占罪。

虽然一些单据中会存在诸如“捐建XX”的字样，但是存在该类字样的捐款与林某某所获取的赞助款并非同一笔款项，因为同一赞助人往往存在多次捐款的情形这就容易导致金额和时间与向林某某提供赞助款的金额、时间相同或相近的情形，贵院在审理该案过程中应对该类情况予以区分。

(五)林某某已经将所有赞助款全部划回联谊会

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张，该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的，而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》中约定的分成比例产生了争议。

考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务的情况说明和存在问题的检查》)，在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定，分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意，在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得赞助款97万已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情况下，检方不能将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

十三、针对职务侵占第(二)部分第3项犯罪事实的指控，联某公司在2011年收取的费用不仅包括服务器托管的费用17750元，而且包括网站托管、维护费用98000元，在存在明确的收费标准可以参考的情况下，联某公司所收取的98000元款项属于提供网站托管、维护等服务所应获取的劳务费，林某某对该笔款项并无利用职务非法占有的主观目的和行为

检方认定在约定每年服务器托管费用为17750元的情况下，林某某在2011/2012/2013年报销的金额是每年98000元。

但是，服务器托管费用和网站托管、维护费用属于不同的事由产生的费用，检方应予以区分。

(一)林某某2011年报销的98000元费用是网站托管和维护的费用，该费用与2011年收取的服务器托管的费用是基于不同事由产生的费用，2011年98000元费用的收取不仅得到了衷某某的批准而且具有明确的收费标准可以参考

联某公司收取的17750元费用是服务器托管的费用。根据联谊会和联某公司2010年12月14日签署的《服务器托管合同书》可知2011年服务器托管的费用的确为17750元，并且根据2010年12月17日的《收款收据》(B24P114)显示：“2010年服务器托管费”的内容可知，联某公司在2010年已经收取了2011年度的服务器托管费用。

联某公司2011年收取的98000元费用是提供网站托管和维护产生的劳务费。该费用该合同的签署是因为联谊会与广州靖某计算机科技有限公司、广州君某影视传播有限公司服务器托管、网站维护的合作关系终止导致的结果。在联谊会与之前的合作伙伴终止合作之后，联谊会服务器托管，网站的托管、维护问题急需解决，因此联谊会才与联某公司签署服务器托管合同，但是后来考虑到网站也需要托管和维护才产生需要联某公司提供网站托管和维护服务的问题。

联谊会衷某某为了解决联谊会网站的托管和维护问题再次找到联某公司使联某公司管理、维护该网站，由于双方并未就网站的管理、维护签署书面协议，衷某某就按照之前与付给广州君某影视传播公司98000的金额向联某公司支付款项。该事实有衷某某《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(A5P73)中的“是沿袭陶某涛之前网站维护费的带宽租金9.8万元，网站的费用黎会长有批示，联某公司后来也做了一些维护，也有做一些策划什么的”可以证实，事实上联某公司在收取网站托管和维护费时收取98000元，该事实有2011年12月23日的《费用报销单》(B24卷P117)中的“用途”为“网站款、服务器托管、维护费用”证实。

由此可知98000元的费用与《服务器托管合同书》(B24P105)中约定的17750元费用分别属于不同的款项。

(二)广某公司、联某公司按照每年98000元的标准向联谊会收取费用不仅具有明确的合同依据而且提供的服务得到联谊会的认可

根据林某某提供的2011年11月25日、2012年11月25日签署的两份《网站服务器托管合同》(附件12)，虽然广某公司或联某公司根据合同约定为联谊会托管的服务器提供包括正版软件安装、配置等方面在内的附加服务，但实际上为联谊会提供网站托管、网站维护的服务，这一点不仅在2013年1月23日的《费用报销单》(B24卷P121)和2013年7月14日(B24卷P125)可以得到证实而且在联谊会提供的两张《记账凭证》(B24卷P120/P124)中也可以体现出来，该两份报销单中记载的用途分别为：“付2012年网站托管、维护费用”、“网站托管、维护费用”， 相应的《记账凭证》中亦记载为“付2012年网站托管、维护费2013.01.25”、“支付网站托管、维护费用2013.07.14”。

如果广某公司、联某公司没有提供相应的网站托管、维护的服务，联谊会根本不可能在以这两项费用报销时以该名义报销更不会以该名义制作《记账凭证》，该组书证足以反映出广某公司、联某公司在2012/2013年为联谊会提供了网站维护、服务器托管的费用。因此，广某公司、联某公司收取98000元款项的行为不仅具有合同依据而且得到了联谊会的认可。

十四、针对职务侵占第(三)部分第1项犯罪事实的指控“以光盘制作费的名义重复报销150750元”，现有证据已经证明林某某在重复收到报销的2010套光盘的费用后，已经及时退还，无法得出林某某针对该笔款项存在“非法占有目的”

(一)针对该笔款项的第一次报销的单据是2013年1月24日填写的，但是联谊会没有及时报销

2013年1月24日的《费用报销单》显示林某某就制作千年珠某光碟的费用进行报销。但是通过查阅联某公司银行流水(B3P200)可知该笔款项并未在2013年1月份或者之后的几个月内支付给林某某。在2013年7月19日和2013年7月23日联某公司才收到两笔金额相同的150750元款项，由此可见虽然林某某在1月份填写了《费用报销单》，联谊会并未将该笔款项及时的支付给林某某。

(二)2013年7月23日填写的《费用报销单》是出纳工作的失误，由于时隔半年，林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，已经忘了在2013年1月24日填写过《费用报销单》

1月24日和7月23日的《费用报销单》虽然报销同一款项，但是由于时间相隔半年，且联谊会一直没有将该笔款项支付给林某某，所以才使林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，误以为该笔费用还未报销，加上林某某对于财务的信任才导致7月23日《费用报销单》的填写。

(三)现有证据已经证实林某某将重复报销的费用在发现后及时退还给联谊会

该费用虽然因为财务工作失误导致重复报销，但是林某某在发现该错误之后即进行了款项的返还，为此林某某提供了联谊会于2013年12月31日出具的《收款收据》(编号0014364)(附件13)加以证实这一说法，该收据中明确记载了联谊会收到了“制作费退款(重复#款)”的字样。可见在发现重复报销费用之后，林某某即在2013年12月31日采取了退款的措施，而根据《立案决定书》(B1P6)，该案在2014年5月7日才被侦查机关立案，在退款和立案之间时间相差半年多时间，难以认定林某某的退款行为属于检方主张的在案发前的退赃行为，林某某积极退款的行为表明了其不具有非法占有联谊会财务的主观目的，不符合职务侵占罪的构成要件。

十五、针对职务侵占第(三)部分第2项犯罪事实的指控，现有证据足以证明52950元并非重复报销的登报费用，而是实际发生的由广某公司垫付的宣传费、活动费

(一)林某某报销的52950元包含了在《大公报》刊登黎某某专访的39350元费用和参与香港大公报活动的13600元费用

林某某报销的52950元包括两个部分：在大公报刊登黎某某专访的费用39350元，该事实有在案2012年10月15日的《大公报》予以证实，该日的报纸刊登了“黎某某，一个改革者的身影”(附件14);参与香港大公报活动所产生的活动费用13600元，该事实有2012年6月13日填写的《费用报销单》(A4P67)予以证实，在该单据中，备注处明确标明：“参加香港大公报活动费用”。

正是由于以上事实的存在，广某公司才出现了垫付款项的行为。

(二)检方提及的77850元是联谊会在大公报刊登公告的费用，虽然同样分为两部分，但跟林某某报销的是基于不同事由产生的费用

检方为了证明该项指控，提供了联谊会与香港大公报广州办事处签订的两份《广告合约》及相应报纸。2012年5月14日签署的6万元的《广告合约》(A4卷P54)和2012年5月17日签署的17850元《广告合约》(A4卷P57)可知该两份合约的费用为77850元。

在5月14日的广告合约右上角标注的“祝贺大公报成立100周年祝贺版”可知该合同中的6万元是用于祝贺大公报成立100周年的费用，该费用对应的报纸是2012年5月14日在《大公报》刊登的“情系桑梓，功在千秋”一文。而花费17850元的费用对应的是在2012年5月18日在《大公报》刊登的“广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会公告”

通过以上对比可知，林某某报销的52950元是参与《大公报》活动和在《大公报》刊登黎某某专访的费用，与联谊会在《大公报》刊登的两篇公告均不相同。因此，辩护人认为现有证据已经足以证实52950元的费用与77850元费用的报销事由不相同。

(二)检方在抗诉书中指出的发票编号和开具日期不合常理的问题符合联谊会与香港大公报的合作习惯

根据林某某陈述，在香港大公报刊登广告时，对方往往不要求立即付款，同时香港大公报也不会在收取费用后立即开具发票。大公报经常的做法是在刊登几次公告之后一次性提供发票，在接连开具多张发票的情况下出现填写发票的编号和日期难以一一对应的情况属于正常情况，符合双方的合作习惯。同时检方主张的林某某报销的二张发票的开具时间分别在6月、7月，但是属于连号的发票的质疑，凸显了检方缺乏相应的开具发票的常识。在开具发票的过程中，往往是开票人员随手拿单张发票进行填写，此种情况下完全存在发票混杂并未按照编号顺序排列的情况，在这种情况下，完全有可能出现时间相隔较远却编号连续的情况。

综合以上分析，52950元是因为刊登黎某某专访和参与《大公报》活动而产生的费用，77850元为“祝贺香港大公报费用”，两笔费用并非基于同一报销事由。正是因为两笔费用属于不同事由，在两者的支出事实不同不重复的情况下，在报销77850元之后报销52950元的行为自然不存在重复报销的行为。

十六、针对职务侵占第(三)部分第4项指控，林某某并没有向联谊会报销费用81900元，广某公司向联谊会报销其《魂牵珠某巷》香港演出过程中垫付的费用与联谊会支付给粤剧团的费用并非同一项开支

(一)检方并无证据证明指控的81900元港币由林某某报销且转账至广某公司账户，在该笔费用并非林某某报销并收款的情况下不能认定林某某构成职务侵占

根据联谊会提供的相关费用记账凭证(B25P33-120元)可知，检方指控的租车费用11500元、运费港币32100元、餐费港币38300元均未被联谊会报销。联谊会提供的报销该三笔费用的《费用报销单》并未填写报销时间，在报销人和领款人处均无记录为林某某报销。可见该三笔费用即使真实存在被报销的情况，也不能证明报销该费用的人为林某某，更不能证明广某公司或林某某收到了该笔费用。在该笔费用并非林某某报销且获取的情况下，难以认定其属于职务侵占行为。

(二)广某公司在广东粤剧团赴香港演出的过程中提供了相应的服务，该服务所应收取的款项与联谊会支付给广东粤剧团的费用不同

根据《演出协议》(A4P98)的约定：“演出人员交通费用：由乙方(即粤剧团)负责(包括：客、货运输)……甲方(即联谊会)需支付乙方演出费”，可见在协议中已经对于演出费进行了约定。在广东粤剧院一团进行演出之后，联谊会按照合同约定支付演出费用80万港币，该支付的事实可以根据检方提供的2011年11月30日《记账凭证》、2011年11月24日《费用报销单》、广东粤剧院一团提供的《收款收据》(A4P100-102)得出，该笔费用为广东粤剧院一团收取且出具收据。

但是，在广东粤剧团赴香港演出的过程中不仅仅产生演出费，广东粤剧团前往省内和港澳台演出的过程中，比如负责相关人员客运、演出宣传海报的印刷运输张贴等、联系中联办、与联谊会关系密切的相关社团联系寻求协助、演出场工作人员的餐饮、场地(剧院)的落实、赠送和邀请嘉宾名单的落实等事务都需要有专人负责，而广某公司正是负责了该类事务的处理，理应收取相应的费用。检方应将该类应支付给广某公司的劳务费用与支付给广东省粤剧团的费用相区分。

(三)在筹备、组织粤剧团香港巡演的过程中，尽管筹集到100万左右的港币，但是并不立即到账，不可能立即使用该类筹款，仍然需要广某公司对筹备、组织过程中产生的费用进行垫付

根据联谊会提供的《粤剧香港巡演筹款统计表》(B25)可知的确筹款100多万元，但该类筹款时间跨度从2011年10月31日-2012年1月18日不等，可见该100万元是在整个巡演过程中逐渐筹集的，在筹备、策划的过程中，很多开支属于在粤剧院正式巡演之前就要实际支出，在该筹款又无法立即到账，主张可以动用筹款支付花销，显然不符合事实也无法做到。在筹款还未实际到账的情况下，只有广某公司提前垫付才能保证联谊会粤剧巡演活动的正常进行，因此检方抗诉时提及的“根本不需要广某公司垫付”的观点缺乏合理性和可能性。

十七、针对职务侵占第(三)部分第7项指控，林某某报销的25060元费用属于不同批次的会讯印刷，不存在重复报销的情况，检方指控的该笔数额在职务侵占(一)12项有关虚列会讯及会议资料印刷费的指控中已经被认定为合法报销费用，而此处却将该笔费用认定为重复报销，显然相互矛盾

(一)林某某并非重复报销印刷1-4期会讯的费用，而是报销加印1-4期会讯的费用

林某某在庭审回答公诉人的发问时回答：“并没有重复报销，都是实际发生的费用，因为经常出现重新印刷的情况”。可见林某某的辩解是“重复印刷”的1-4期的会讯资料，而非抗诉书中提及的“报销第6/9/10/11期”会讯的费用。

被告人林某某的辩解结合全案证据材料是有一定的证据可以印证的，在联谊会提供的2011年4月30日的《费用报销单》(B23P26)中明确记载：“加印第二期会刊1000本金额为10105元”，虽然此处记载的是“会刊”但根据联谊会提供的广东省人民政府办公厅印刷厂2011年5月6日开具的《广东省增值税普通发票》(编号：NO.02490083)(B23P28)记载：“加印二期会讯，金额10105元”，可知费用报销单中提及的“会刊”即此处的“会讯”。该两份书证共同证明了第2期会讯存在“加印”的情况。该两份书证虽然不能直接证明林某某报销的25060元为“加印”费用，但是在一定程度上使该项指控存在林某某辩解的可能性，在林某某的确存在“加印”1-4期刊的情况下，报销单据中自然要记载该项开支为：“1-4期会讯印刷费”，尽管没有明确写明“加印”等表示重复印刷的字样，但是已经足以支撑林某某庭审时关于重复印刷的辩解，已经使检方的证据不能达到排除合理怀疑、其他可能性的证据确实、充分的要求。

黄某东在《关于编辑、加印〈会讯〉的情况说明》中也对此予以解释，可以跟林某某的辩解相互印证。

(二)检方指控的该笔数额在职务侵占(一)12项有关虚列会讯及会议资料印刷费的指控中已经被认定为合法报销费用，而此处将该笔费用认定为重复报销，显然相互矛盾

在联谊会提交的《虚列会讯等印刷费问题》(B23P19)中，为了指控林某某重复报销会讯及会议资料51880元，联谊会提交了2013年7月23日的包含金额4259元的35号《记账凭证》(B23P21)、2013年6月17日的包含金额22672元的33号《记账凭证》(B23P34)、2013年7月23日金额为25060元的第31号《记账凭证》(B23P37)，联谊会在《虚列会讯等印刷费问题》中提及：“二笔合计47732元，加上4259元共51991元，与51880元非常接近，也就是说……会讯等印刷项目已基本由林某某进行过报账处理。”有以上书证分析，联谊会即检方是认可2013年7月23日第31号《记账凭证》中的25060元费用的，而该笔费用所对应的报销正是检方在此处指控的重复虚报1-4期会讯印刷费25060元。检方在不同的指控中对同一笔费用采用不同的态度，在需要指控51880元时即认为该笔报销合法，在指控25060元时却认为该笔费用属于重复报销，显然检方自相矛盾。

(三)会讯并非属于内部资料仅在联谊会开会时使用，而是经常被用来做宣传的资料，那么就往往出现分发《会讯》完毕需要重新印刷的情况，每一期最终印刷数量就无法确定

检方认为最多每期会讯最多制作1000本，而本次超过2000本的行为证明了林某某存在重复报销会讯印刷费用，但这种观点只是一种毫无证据支撑的猜测和主观臆断，而检察院在作出论断时不能依靠猜测而是应该依靠证据证明案件事实。

十八、针对职务侵占第(四)部分第1项指控，该笔费用由澳门联谊会以制作《濠江广府情》画册的名义支付给广某公司，但后来由联谊会和广某公司将该笔费用转为赞助款，而澳门联谊会对此并不知情

(一)268319元是澳门联谊会委托广某公司制作《濠江广府情》画册的费用，后来联谊会决定将《濠江广府情》画册作为《珠某》杂志专刊并承担制作费，澳门联谊会支付的制作费被双方商定转为赞助款处理

在联谊会委托广某公司制作《濠江广府情》杂志之后，广某公司即着手开展《濠江广府情》画册的编撰工作，在编撰的过程中联谊会衷某某提出由于该画册包含了广府人南粤行的内容，联谊会即就要求广某公司直接作为《珠某》杂志的一期来编撰。双方在2012年8月3日签署了《编撰印刷<濠江广府珠某情>的合同》(B12P187，附件15)，根据合同约定制作该画册费用应由联谊会承担，在约定联谊会承担制作费用的情况下，因为联谊会资金紧张，经过林某某多次与澳门联谊会会长梁伯进沟通联系，梁伯进决定赞助268319元澳币由广某公司用于制作《濠江广府情》画册。双方商定将澳门联谊会的该笔制作款项转为赞助款，但是并未告知澳门联谊会相关人员，故而在检方对詹某杰制作询问笔录时，只知道广州联谊会向澳门联谊会收取的款项并非赞助款而是编辑《濠江广府情》的费用以及运费(B11P90《詹某杰询问笔录》)。

(二)联谊会按照合同约定向广某公司支付7.5万元杂志制作费用的事实进一步证实林某某辩解的真实性，在联谊会与广某公司存在合同约定的情况下，广某公司获取印刷费、编撰费具有合同依据，不应认定为职务侵占行为

在衷某某决定将该画册作为《珠某》杂志中的一期编撰之后，联谊会则与广某公司在2012年8月3日签署了《编撰印刷<濠江广府珠某情>的合同》，该合同中对于双方的权利义务进行了约定，约定“图书资料费、调研差旅费、小型工作会议费、印刷出版费、稿酬、编辑费、其他费用”共248400元由联谊会承担。而且双方在第三条第一款中双方具体约定：“由于甲方(联谊会)资金紧张，在2013年2月前以转账的方式预付第一期费用共7.5万元”。 2013年1月23日《费用报销单》和《银行进账单》显示联谊会向广某公司支付7.5万的印刷费用(B22P50-51)即是对于双方之间合同中约定的义务的履行。联谊会提供的其他《费用报销单》、发票(B22P48、53、54)等均体现了联谊会按照合同约定支付相应费用的承担合同义务的行为，支付费用的事实进一步印证了林某某辩解的真实性。

十九、针对职务侵占第(四)部分第2项犯罪事实， 澳门联谊会支付的174500元并非林某某收取而是由联谊会收取，林某某收取的14147.25元属于为处理联谊会事务而垫付的费用

(一)林某某并没有收取澳门广府人支付的港币174500元，而是联谊会与澳门广府人结算费用港币174500元后，联谊会再向林某某支付了其所垫付的各项费用14147.25元

检方认为，2012年9月17日，联谊会在东方宾馆举行首届世广会，会议当晚严某萍跟随林某某到澳门联谊会负责财务的詹先生住处收取联谊会与澳门联谊会来往业务活动的费用，收到港币174500元后并未将该笔款项交付给联谊会，但事实上当晚林某某并未去收取该款项而仅仅是严某萍依据《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会和澳门江门同乡会结算明细表》向澳门收取费用174500元，而且在严某萍收取该款项后也并未将该笔款项支付给广某公司或林某某，该事实通过严某萍出具的《严某萍名义转入广某公司资金统计》的记载可以得到印证，在该统计表中，并无与港币174500金额等同的人民币汇入广某公司，由此可正时林某某并未收到该笔款项。

在严某萍提供的《严某萍名义转入广某公司资金统计》中可见在2012年10月10日严某萍转入广某公司140147.25元人民币，需要注意的是该笔费用并非联谊会收取的174500元，而是联谊会支付的广某公司为处理联谊会事务而垫付的费用，该笔费用是广某公司与联谊会结算所获得。

(二)广某公司与联谊会结算的140147.25元费用均有明确的用途，属于为处理联谊会事务而垫付的费用

联谊会与广某公司结算的140147.25元主要用于以下两个用途：广某公司垫付了澳门广府人联谊会的南粤行活动的费用;澳门联谊会同意将其中的80000元向南雄办事处捐赠，并非由林某某利用职务便利非法占有，不应认定构成职务侵占。

在澳门广府认联谊会南粤行活动过程中，参加活动的共有70多人，参与活动人员的吃、住、行和照相、新闻采访录制、广东大厦的会场费用等费用支出，均由广某公司垫付。

1.现有证据足以证明林某某将收取的款项中的8万元用于向南雄办事处的捐款。检方提及的划款10万元至南雄办事处并非林某某在该处的捐款，是与本案无关的另一笔款项

根据林某某一审庭审时的陈述：“是澳门广府人来广州拜访各个部门的费用……一笔是吃住的费用，另外一笔8万元是澳门广府人同意把这笔钱捐到南雄办事处”。可见向澳门联谊会收取的费用只有8万元属于捐款。广某公司的银行流水中显示的划款10万至南雄办事处后又划回的款项与检方指控的无关，并非林某某陈述的捐赠给南雄办事处的8万元。

林某某捐赠的8万元事实上是由64800元的银行转账和15200元的现金共同组成。林某某提供了中国工商银行2012年07月25日出具的《资金汇划补充凭证(借)》(B26P110)，该凭证中明确显示广某公司在2012年7月25日向南雄办事处转款64800元。根据林某某的陈述，其余15200元均现金交付。南雄办事处针对该项捐款在收到捐款之初并未给广某公司开具收据等凭证，在2014年5月2日才开具《广东省行政事业单位资金往来结算票据》。联谊会认为该票据中记载的“澳门江门同乡会文化教育慈善捐款(现金)”字样与林某某主张的转账支付矛盾，但是联谊会的这一观点并无依据，反倒南雄办事处在此点出的“疏漏”恰恰证明林某某当时捐款之时不仅通过转款方式而且还具有交付现金的行为，在时间间隔较久后开具票据，如果当时只具有转账的方式，必然不会出现记录现金的可能，只有在既有转账又有现金的情况下，在时间较久之后开具票据才可能出现这种分不清转账或者现金的情况。

联谊会没有证据证明广某公司向其报销64800元，其支出的64800元与广某公司的64800元捐款是两笔不同的费用，只是巧合地出现金额相同的情况，便被联谊会用于指控林某某重复报销。为了证明联谊会已经将该笔款项结算至广某公司，联谊会提供了2013年1月29日的第43号《记账凭证》、2013年1月28日的领用支票审批单、2012年12月28日填写的《费用报销单》、2012年12月28日的《公益事业捐赠专用收据》(B26P115-118)。按照联谊会的逻辑，在2012年12月28日林某某即通过《费用报销单》将该笔捐款报销，但是联谊会提供的该份《费用报销单》并没有林某某的签名，仅有“付文化活动经费”的字样和衷某某的签名，仅凭该类信息无法证明该笔费用由林某某报销。按照联谊会逻辑，在报销费用之后应该是由林某某或广某公司账户收取该款项，但是联谊会并未提供该类证据。联谊会提供的2013年1月29日制作的第43号《记账凭证》仅在摘要处记载“付《珠某春秋》文化活动专款支出”等字样，无法得出该笔款项是用于支付给林某某或广某公司的结论。反倒联谊会提供的《领用支票审批单》中所附的银行存根可以看出，该64800元是支付给联谊会的款项。由此，以上证据无法证明该笔款项已经由林某某报销反倒可以从该笔款项的收款人为联谊会的事实证明检方指控的64800元和联谊会主张的由林某某报销的64800元只是金额恰巧相等而性质完全不同的两笔款项。

2.林某某为参加南粤行活动的相关人员垫付了广东大厦的房费

林某某为此提供了2012年6月21日中国工商银行出具的《资金汇划补充凭证(借)》(B26P110)予以证明，该凭证显示在2012年6月21日广某公司汇款26476元给广东大厦，在用途处标注的是“房费”。检方在抗诉时指出，该项房费的金额与《联谊会和澳门江门同乡会结算明细表》中记载的房费41300元并不一致从而否定其真实性。事实上，林某某支付的房费不仅仅为转账的26476元，还有在2012年5月28日之前为安排南粤行相关人员住宿而提前支付的押金，这部分押金也用于折抵房费，只是因时间久远而暂时无法提供单据，在时间间隔较长的情况下，遗失相应的单据实属正常。在林某某已经提出合理辩解的情况下，如果检方欲否定林某某的辩解，就需要提供证据加以证实自己的指控，检方对此辩解仅指出结算的时间为6月21日比入住的时间5月28日晚将近一个月而得出否定林某某辩解的可能性的结论显然缺乏证据支撑。在日常生活中，只有接待的是大客户才会出现晚结算的情况，结算费用的时间晚于入住时间使林某某的说法更加可信。检方在无确实的证据证实26476元与房费41300元无关的情况下，对于林某某的辩解可能性无法排除，进而检方的指控就不可以被认定。

由此可见，以上证据清晰地证明了广某公司并未收取港币174500元，而与联谊会结算的140147.25元用于联谊会合法开支的案件事实，林某某在整个过程中没有“非法占有”联谊会财物的行为，不应认定为职务侵占。

综上所述，我们认为检方提出抗诉的理由与在案证据相矛盾，因此诚恳地建议贵院充分考虑我们提出的意见，维持一审法院对该16起指控不构成犯罪的认定。

此致

广州市中级人民法院

广东广强律师事务所

                                                      王思鲁律师、陈琦律师

2017年2月13日

香港谢子军被控职务侵占罪一案

一审辩护词(再起诉)

  

尊敬的审判长、审判员： 
　　本人受谢子军委托和广强律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等被控职务侵占罪一案中依法为谢子军提供辩护。我们在侦查阶段便已介入此案，并全程追踪到现在，对案情已有了相当的了解。 
   本案经过四次补充侦查、三次变更罪名、一次撤回起诉、三次开庭，仍然没有一个明朗化的发展，其复杂的背景可见一斑。作为仍然深陷牢狱之苦的被告人的辩护律师，我们不得不说： 
　　这是一起没有被害人的案件！ 
　　这是一起为强取豪夺而无中生有的案件！ 
  这是一起超期羁押、蔑视人权、历时近三年、久拖未决的案件！
　　这是一起滥用刑事手段野蛮干预香港公司条例及国内公司法的案件！ 
　　这是一起涉及内地、香港两地不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性案件！ 
　　以上措辞的尖锐和激烈，也许背离了法律人应有的理性，但作为执业专业刑辩律师，这些肺腑之言不仅仅是对委托人冤屈的伸张，更是对法律正义的呐喊。鉴于案件的特殊性与敏感性，我们认为有必要对本案的起因、背景等情况再一次作出说明，恳请审判长允许我在此重述： 
　　俗话说：“瘦田无人耕，耕了有人争。”在巨大的经济利益面前，在人为的策划下，2004年12月23日，公安部发出【公经（2004）2036号】案件交办通知，要求浙江省公安厅经侦总队组织查处“吴毓秋涉嫌侵吞奥地利华侨蒋美珍在杭州投资权益”的行为。由此，一起原本由简单的股权纠纷引起的商事案件，就硬生生地被套上了刑事的枷锁。 
　　2005年1月6日，浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，“侦查查明”：涉案嫌疑人吴毓秋在长宝大厦项目建设过程中，利用担任杭州长宝置业有限公司副总经理的职务之便，乘周荣琪因涉嫌挪用公司资金罪被立案侦查、限制人身自由之机，伙同杭州整流器厂厂长孙晓初等人，将周荣琪在杭州长宝置业有限公司拥有的90%股份非法转让并占有，有涉嫌职务侵占犯罪的嫌疑。 
　　2005年4月1日，浙江省公安厅以被告人谢子军等参与上述行为，为牟取非法利益，利用担任香港长宝公司及杭州长宝公司董事的职务便利，擅自将香港长宝公司在杭州长宝公司中的股份予以转让，侵占转让款2500万元，“涉嫌职务侵占”抓捕了本案被告人谢子军，尔后绍兴市人民检察院改变指控，定性为“诈骗罪”对其提起公诉，而经过开庭之后撤回起诉，现又再次以“职务侵占罪”提起诉讼。 
　　纵观上述经过，无论是最初的“控告人”蒋美珍，抑或是后来的陈华阳、周荣琪，均不具有本案涉案公司法律上的股东资格，不知侦查机关所称的“被害人”是从何说起。唯一合理的解释便是：由于近两年杭州房地产价格的飙升，原本已是负债累累，濒临破产的杭州长宝公司所开发的西湖国贸大厦项目大幅升值。因此，某些人便萌发豪夺西湖国贸大厦价值达数十亿资产的念头，于是捏造事实，进行诉讼搭桥，构设刑事障碍，并由蒋美珍谎称其有“杭州投资权益”而且“被侵吞”，蒙骗领导作出批示，然后再将两个已丧失法律主体资格并获刑的原项目商人推出接盘，于是一个原本不存在的刑事案件就被人为地炮制出来了。 
　　本案进行至此，可谓是一波三折，原本已经非常清楚的案件事实，但控方却受到“有罪推定”思维的影响，在穷尽一切手段以后，仍以有新证据为由提请撤诉，以此阻碍诉讼程序的正常进行。然而用事实和证据说话，我们坚定地认为：控方关于被告人谢子军构成职务侵占罪的指控不成立，谢子军也不构成其它任何犯罪，应属无罪。具体辩护意见如下： 
　　一 、程序问题：再次起诉，程序违法； 
　　二、管辖权问题：本案不应由中国大陆司法机关管辖； 
　　三、法律适用：本案应首先适用《香港公司条例》进行认定； 
　　四、犯罪构成认定：谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成； 
　　五、犯罪对象的认定：侵占对向指向的是股权，而非2500万。

一 、程序问题：再次起诉，程序违法 
　　本案程序违法，控方提请撤诉理由不成立，贵院不应裁定准予撤诉。且控方在无新事实、新证据的情况下再次起诉，法院不应予以受理。关于这一点的具体辩护意见请参见我们向法庭提供的《补充辩护意见（一）》的内容，在此不详细展开。

二、管辖权问题：本案不应由中国大陆司法机关管辖 
　　关于管辖权的问题，相信公诉人也做了充分的考虑，因此才会以共同犯罪为由对三被告人提出指控，请允许我们在此对其指控思路做大胆的揣测。公诉人之所以以共同犯罪提出指控是基于以下两点：首先，以“合谋”进行指控，可以借助于同案被告人的证词，使其得到相互印证，从而有利于指控罪名的成立；其次，也就是涉及到管辖权的问题。控方也很清楚，如果将两案分开处理，那么无论是从谢子军、郑雄智的行为地还是结果地来看，都不是发生在杭州，杭州司法机关没有管辖权。而如果以共同犯罪提起指控，那么结果地就在杭州了，杭州理所当然有管辖权。但事实情况是： 
　　（一）谢子军、郑雄智与吴毓秋之间没有合谋 
　　经过三天的庭审，无论是控方所出示的证据，还是被告人当庭的陈述，都没有显示出任何“合谋”的情形，相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议，取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果，谢子军、郑雄智既没有和吴毓秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴毓秋实现非法利益。 
　　同时，本案的特殊之处还在于，在撤诉以前，是将郑、谢两人与吴毓秋分案处理的，只是在重新起诉后才合并起诉。这也说明了，控方之前也并没有将三人认定为共同犯罪，只是后来考虑到管辖权的因素，才以共同犯罪起诉。但是法律依据的是客观事实，没有证据显示此案为共同犯罪，结果地不是杭州，杭州没有管辖权。 
　　（二）本案不应由中国大陆司法机关管辖 
　　根据《刑法》第二十四条地域管辖的规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第二条又规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。但本案公诉方指控的犯罪行为无论是行为地还是结果地均不是在杭州。控方不能将行为地和结果地作无限制的扩大化解释，否则所有的法律规则都将成为虚设。 
　　1、“行为地”如何解释？─实质行为发生地。 
　　在本案中，公诉方指控被告人谢子军利用职务上的便利，将香港长宝公司所拥有的杭州长宝公司的股份非法转让给他人，并侵吞了转让款。据此，谢子军涉嫌的犯罪行为实质上是一种股权转让行为，转让的股权亦属香港公司内部的股权，并经过香港工商登记部门的登记，因此其转让行为的发生地当然是在香港，如成案，也应由香港法院管辖。 
　　控方将磋商股权转让过程中的协商、洽谈地、对价交割地也作为了行为地。控方的逻辑实在牵强，就如同两人从北京飞往香港，在浙江的上空两人商议，等到了香港要将某人杀掉，难道案发后浙江就成了该案的管辖地了吗？这恐怕不符合刑法属地管辖原则。但是即使泛化理解“行为地”，以上提到的洽谈、合同签署等行为也主要发生在广州（吴毓秋、朱元坤、郑雄智等的证词和笔录中都可以证实）。本案中，涉案公司是依据《香港公司条例》在香港注册成立的香港公司，股权转让的登记地和生效地亦在香港。因此，按照属地管辖原则，不应由浙江的法院管辖。 
　　2、“结果地”如何解释？─直接结果发生地 
　　同理，本案中涉嫌侵害的对象为香港长宝公司，其直接结果亦是香港长宝公司丧失其原有股权。而公诉方却将“结果地”作无限的扩大，把一切相关因素都视为了结果地，如此逻辑，我们将会推导出这样一个荒谬的结论：一个妇女被强暴，直接结果地不是妇女人格权和人身权受到损害的发生地，却是其生下小孩的出生地。这样一来，恐怕每个受到强暴的妇女都只能被迫生下小孩，否则强奸犯就会逍遥法外！ 
　　综上，无论是犯罪行为地抑或犯罪结果地都是指向香港，依据刑事属地管辖原则应由香港司法机关管辖。我们充分相信贵院的业务水平和办案操守，对各位法官出色的专业素养也由衷的佩服，但是我们担心一些居心叵测的人，利用贵院各位的职业良知，玩弄办案技巧进行诉讼搭桥，以实现不可告人的经济利益。鉴于本案的特殊性与敏感性，结合“一国两制”之历史背景，本案若由内地司法机关强行管辖，恐会有违香港司法自治之国策，请贵院充分考虑。

三、法律适用：本案应首先适用《香港公司条例》进行认定 
　　本案涉及到大陆、香港两地不同法域之间的法律适用问题，由此也引起了中港两地法学界和媒体的广泛关注，被喻为内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。因此，本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素。 
　　实际上，在之前所提交的辩护意见以及庭审过程中，我们已经重复多次地强调：该案只是一起普通的商事经济纠纷！一起原本简单的香港公司内部股东之间的股权转让行为，却摇身一变被指控为：通过虚构风险，隐瞒股权价值，利用职务之便侵吞资产的行为。依据究竟何在？一场原本成功的商业危机处理事件，却突然上升为“诈骗”和“侵占”。如果商业策划可以被无限上纲为诈骗，股权转让可以被随意曲解为侵吞，恐怕经济犯罪将会在中国所有经济开放的地区大肆泛滥，而法院的民二庭却从目前的热闹非凡变得“门前冷落车马稀”了。 
　　接受被告人委托后，鉴于本案的复杂性，我们本着慎重的态度查阅了大量的内地和香港法条，咨询了相关领域的权威法律专家，针对专业知识请教了多位拥有丰富办案经验的法官，我们认为：本案应该首先适用《香港公司条例》认定被告人谢子军的香港公司股份转让行为是否合法，如果合法，那么自然不可能构成职务侵占罪；如果非法，再讨论是否能够直接适用《中华人民共和国刑法》，是否符合职务侵占罪的构成要件。 
　　实际上，根据刑事案件的举证责任分配原则，被告人无须承担证明自己无罪的责任，也就是说在此我们根本没有必要证明被告人股权转让行为是合法的商事行为。但经过几次的庭审，我们发现正是由于控方对香港的有关法律了解甚少，导致在认定事实上的偏差。因此，为了贵院能够全面地把握案情，还原案件事实，我们仍不惜笔墨，发表以下意见。 
　　（一）本案应该首先适用《香港公司条例》 
　　根据《中国人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。 
　　《香港基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”根据本条规定，《香港公司条例》在香港具有当然的法律效力。同时，《香港基本法》第十八条第一款又规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”该条第二款进而明确：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”根据《香港基本法》附件三的规定，《刑法》并不属于在香港特别行政区实施的“全国性法律”之列，而此案也是属于法律的特别规定，排除《刑法》的适用。 
　　在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不能以《刑法》加以评断。 
　　（二）适用《香港公司条例》，谭平江、刘昌宇将股权转让给长达公司的行为合法有效。 
　　香港公司法和大陆公司法对于股权取得和转让有显著的不同，主要表现为两点：第一，香港公司的股东在与公司达成股权转让过程中，无须披露受让股权可能获得的利益；第二，公司的书面决议可在没有会议和无须事先通知的情况下，借一项书面决议作出。 
　　1、香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，无须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系……” 
　　根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑雄智、谢子军完全可以独立行使权利，在受让股份后无须向谭江平、刘昌宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，控方所称的“隐瞒真相”的指控不能成立。 
　　2、香港丰盛公司和香港长达公司的公司章程中均有明文规定：公司大会的法定人数为两名。也就是说公司大会作出的决议只要是经过两名以上有资格的股东通过，即是合法有效的。据控方提供的相关材料，所有股权转让决议都是符合香港公司章程所规定的程序，因此应当是合法的“法人行为” ，而非控方在起诉书中所称“擅自做出”个人行为。既然是“法人行为，”又何来“职务侵占”？　　

（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效 
　　根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》，由属于该通知附件一所列名单中的中国委托公证人（香港）出具的加盖该通知附件二规定的中国法律服务（香港）有限公司转递专用章的公证证明，具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。而中国委托公证人、香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具关于长宝公司2003第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均为符合上述规定之具有效力的公证文书，上述《证明书》对谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为之合法性均给予了证明。因此，谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无控方所称“被骗”一说。 
  综上所述，适用《香港公司条例》规定，股东之间转让股份，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭平江、刘昌宇的股份转让给香港长达公司经过了公司登记，符合香港公司条例的法律规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑雄智、谢子军将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给香港连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。据此，被告人郑雄智、谢子军涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的、合法有效的香港民事法律行为。很难想象，一个符合香港公司法的行为，却触犯了刑法，从而构成了犯罪！

　四、犯罪构成认定：谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成 
　　此案公诉方所指控的罪名一改再改，从最初的“职务侵占罪”变更为“诈骗罪”，之后又重新变更为“职务侵占罪”，且不论其依据何在，但至少说明控方在对案件的定性问题上也模糊不清，模棱两可，也许公诉方自己也无法说服自己。 
　　纵观起诉书，在罗列了一大堆对事实的陈述以后，就突兀地指控郑雄智、谢子军构成职务侵占罪，但究竟两人的哪些行为构成犯罪，起诉书却没有做出任何说明。控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务？侵占的哪个公司的财产？控方也含糊其辞。如果说，控方指控谢子军利用了香港长宝公司的职务非法占有了香港长宝公司的财产，那么，这应该是香港公司内部的事情，应该适用香港法律管辖，而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”；如果说，控方指控谢子军利用了杭州长宝公司的职务非法占有了杭州长宝公司的财产，那么，所转让的杭州长宝的股份也不是杭州长宝公司的财产，而是属于香港长宝公司所有，也不构成职务侵占罪。因此，单从控方的指控来说，我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。 
　　根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的”行为。而本案中，谢子军的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，因为：1、谢子军没有利用职务上的便利；2、谭平江、刘昌宇股权转让是真实意思的表示，谢子军等人没有采用欺骗手段；3、谢子军没将财物非法占为己有的意思。

　（一）谢子军没有利用职务上的便利 
　　在前面我们已经提到，控方对谢子军究竟利用了哪个公司的职务便利没有予以清楚的说明，尽管如此，我们认为，从谢子军所有的行为来看，其都没有利用职务上的便利。控方对谢子军的指控，是认为其没有尽股东的义务，采用了欺骗的手段，骗得谭平江、刘昌宇转让股份。 
　　我们暂且不论，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是否是其真实意思的表示，但从犯罪构成来看，“职务上的便利”是指本人的职权范围内，或者因执行职务而主管、经手、管理单位财物的便利条件。因此，如果只是利用在本单位工作，熟悉环境等条件，不能视为利用职务上的便利，也不能构成本罪。而本案中，涉及到的股权转让双方是谭平江、刘昌宇和长达公司。谢子军作为香港丰盛和香港长宝的股东，不是股权转让中的任何一方，其对转让的股份不具有主管、经手、管理的权力。其帮助办理股权转让手续，完全是因为股权的受让方长达公司是一家香港公司，有关的转让手续需要在香港办理，而谢子军是香港永久性居民，熟悉香港的法律和程序，办理起来比较方便，因此受人之托代之办理。难道其香港公民的身份都成了其犯罪的理由？谢子军如何利用职务便利来实现非法目的？实在让人费解。 
　　退一步讲，即使谢子军知道股权的价值而没有告诉谭平江、刘昌宇，也不构成犯罪。谢子军、谭平江、刘昌宇同作为公司的股东，对公司的真实情况自己都应该有所了解，如果谭平江、刘昌宇由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值，那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务，是对自己权利的放弃。而谢子军作为第三人，即不是股权转让的出让方，也不是受让方，其没有义务向任何人告知股权的价值。况且，即使其“欺骗”了谭平江、刘昌宇等人也并非是利用职务上的便利，而事实也证明，谢子军也并没有夸大风险，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是其真实意思的表示。

（二）谭平江、刘昌宇（张莹）零对价转让股份给长达公司是出于真实的意思表示，控方所谓“谭平江、刘昌宇（张莹）系被骗转让其持有的股份”的指控无法成立。 
　　控方在起诉书中多次提到“采用欺骗手段”的字眼，但是具体到如何欺骗，控方却只字未提。我们认为，谭平江、刘昌宇的股份转让行为不仅不是受到欺骗，相反正好是他们迫切追求的结果。谭平江、刘昌宇转出股权行为纯属自愿，与谢子军等人的所谓“虚构风险”没有刑法上的因果关系。 
　　1、谭平江、刘昌宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭平江、刘昌宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，应推定其有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。 
　　首先，谭平江、刘昌宇（张莹）进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财物，因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而郑雄智、谢子军作为后入股的股东，即不掌管公司的印鉴、文件与财物，又没有任何公司的行政审批权限，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘昌宇（张莹）多。在这种情况下，郑雄智、谢子军如何谎报风险进行欺骗？恐怕只有谭、刘两人欺骗郑、谢两人的可能吧！ 
　　其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭平江、刘昌宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险： 
　　（1）谭平江、刘昌宇（张莹）分别所在的香港丰盛公司、长宝公司均是依据《香港公司条例》在香港注册成立的，《香港公司条例》对公司设立时，股东出资不予干预，但在公司清算和不能以公司现有财产偿债时，须以股东在公司章程中认缴的股份比例为其责任限额。即谭平江、刘昌宇在取得股权时可以不用出资，但在清算或公司清偿不能时应以公司章程规定的认缴比例为限承担责任。 

（2）在前述股权转让前，西湖国贸大厦项目面临债权人追索。当投资方香港长宝公司不能清偿债务时，股东就须在出资比例范围内承担责任。 
　　因此，在当时的客观情况下，持有香港丰盛公司55％股份的谭平江、持有香港长宝公司15％股份的刘昌宇（张莹），面对公司陷入困境、资金紧缺的情况，为了避免引火上身，规避出资责任，其转让上述股份，正是其真实意思表示。 

事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过香港公司原股东谭平江、刘昌宇两人，但根据询问笔录的显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被郑雄智、谢子军骗取的任何事实，但是直到本案即将侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。这一突然的变化实在让人费解。案件历经近三年时间，为何在侦查阶段之初没有提出？两人的权益既然受到损害，为何没有积极主动地维护自己的权利？现代通讯工具十分发达，刘昌宇与张莹又是亲戚关系，张莹如真是冒签，其打个电话即可向刘昌宇通报所有情况。如果谭平江、张莹或刘昌宇认为谢子军、郑雄智采用了欺骗手段，为什么在“被骗”后1年多的时间里没有去报案，而只是在有关办案部门千方百计找到他们后才说被骗？其实，要回答清楚这些问题也并不难，我们可以做三个假设： 
　　假设一：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目出现了严重的亏损，持股人需要负担巨额的债务，而此时债务人追上门来向他俩要债，那么他们将会作出什么样的回应？ 
　　─其回答肯定：我已经合法将所持股份转让给香港长达公司，我已经没有杭州长宝的股份，依法不承担偿债义务。 
　　假设二：谭、刘两人转让股份之后，西湖项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，此时他们将会作出什么样的回应？ 
　　─其回答肯定：我转让股份是受到欺骗，非真实意思的表示，转让行为无效，我仍然是持股人，可以分得利润。 
　　假设三：谭、刘两人转让股份之后，公安机关开始侦查此案，侦查人员说：“你将股权无偿转让给香港长达公司，是帮助他人侵吞公司财产，是共犯。” 
　　─其回答肯定：我是受到欺骗，我的股份是被他骗过去的，我都不知情，是受害者。 
　　以上三个假设，我们想说明的是，谭平江、刘昌宇的陈述会随着现实情况的变化而变化，未必是客观情况的反映。但事实是，谭平江、刘昌宇作为代持股人，获得的收益自己不能获取，却要承担清偿2亿多负债的巨大风险，在这种情况下当然是想尽快地脱手这个烂摊子，越快越好，而且自己又没有投入任何资金，只要不倒贴钱，无偿转让也愿意。因此谭平江、刘昌宇转让股份的行为，是在当时的环境和条件下，做出的最优选择。 
　　并且，周荣琪、谭平江、刘昌宇与股权转让有着利害关系，他们作为证人所作的证言多为推卸罪责任，是再正常不过的了，因此，他们所作的证言均不具有真实、可靠性，不能作为定案的依据。 
　　2、依据香港及大陆公司法的规定，均不认可“代持股”行为。根据公信原则，第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责，而对其所谓的真正持股人，其与第三人并无直接的法律关系,不能以转让股权没有经过所谓的真正持股人周荣琪的同意就认为郑雄智、谢子军有欺瞒的故意。 
　　根据“特殊法”优于“普通法”的原则，对本案中股权转让等事项优先适用《公司法》的相关规定，而排除适用《民法通则》和《合同法》。我国《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。
　　香港《公司条例》第28条规定：“（一）凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。（二）其他之人允愿为公司之股东同人，并在股东同人名册内登注姓名者，即为该公司之股东同人”、第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”
　　据此，无论是《公司法》还是香港《公司条例》，均以强制性规范的形式确立了股东登记制度，即登记的股东享有股权，未经登记的投资人不享有股东资格，尤其是香港《公司条例》，更是明确以是否登记于公司股东同人名册，作为判断股东资格的标准，同时还规定登记机关不接纳任何形式的信托通知，从而在根本上排斥了隐名股东的任何权利登记可能。
　　自2003年5月以后，没有证据表明周荣琪的姓名登注在香港长宝公司和香港丰盛公司的股东同人名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周荣琪不具有两公司的股东资格。另外，我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭江平、刘昌宇（张莹）转让股份给香港长达公司，征求周荣琪意见的义务应是上述三人，而不是郑雄智、谢子军。 
　　同时，我们也十分认同谢子军本人在庭审中对此问题的看法：“……我并不清楚谭、刘两人是否是代持股，即使知道，他们两人将股份转让给香港长达公司，跟我又没有什么关系，我不用当活雷锋，还要做好人去告诉周荣琪，你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周荣琪已经不是香港公司的股东了，他是什么人？跟公司有什么关系？如果我们做任何决议都还要告诉他！那我们还遵守法律干什么？都听周荣琪一个人的就可以了！” 
　　也正如《专家论证法律意见书》中所说：“谭平江、刘昌宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭平江、刘昌宇（张莹）对此承当相应的一切法律责任；股权受让人郑雄智、谢子军与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。” 
    3、张莹代刘昌宇签字的行为是合法有效的行为，不是控方所称“冒签” 
　　首先，根据香港公司法律规定，对于香港公司股份或利益的转让，相关文件的署名，均以在香港政府公司登记官处报备的签名样式为准，因此，只要相关文件上“刘昌宇”的签名，与较早前备案于香港政府登记官处的签名样式一致，即为合法。而刘昌宇在香港公司登记部门的签名，一开始就是张莹代签的，是香港政府登记机关所认可的合法有效的签名，只有刘昌宇去香港政府公司登记部门变更相关手续，才能否定张莹之后代签其名的效力。 
　　本案中，刘昌宇事后声称自己对此不知情，这一主张因其已经委托张莹签字，并没有在香港公司政府公司注册登记处撤案，因此不能成立。即使张莹代刘昌宇签字的行为超越了代理权，依据有关表见代理的规定也是有效的行为，其对刘昌宇产生的不利后果，也应由张莹承担，股权受让人郑雄智、谢子军不应对此承担法律责任。 
　　其次，张莹作为周荣琪收取浙江源富拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元《收据》的经手人，张莹关于“工地是停工的，缺少资金，周荣琪也缺少社会关系，感觉比较困难”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第2页），“……我也认为项目是资不抵债，而且周荣琪与吴毓秋方面关系处理不好”（详见2006年4月6日余伯炎、梁军对张莹的《询问证人笔录》，第5页）的证词以及证人朱云坤的证言，均可证明张莹对当时的情况十分了解，其代刘昌宇签名转让股份是基于自己的判断，况且其代刘昌宇签名亦为香港公司法律所认可。 
　　再次，根据香港法律的规定，股东或董事大会的决议只需要两名股东的签名即可生效，因此谢子军、郑雄智根本没有必要采取欺骗手段，冒签谭平江、刘昌宇的签名。香港长宝公司2003第15号决议符合法定人数的签名，并得到香港法律的认可，合法有效。 
　　综合分析以上客观情况，谭平江、刘昌宇（张莹）应该对当时其持有的股份的真实情况有充分的了解，加之，香港公司股份转让当时，西湖国贸大厦项目的关键人员周荣琪已被刑事拘留，项目资金链断裂，多名债权人到法院申请强制执行。以上种种情况均表明当时股份的价值具有高度的不确定性，谭平江、刘昌宇（张莹）基于自身利益的考虑，出于真实的意思表示转让持有的股份，合情合理，全然无法看出控方所谓“被欺骗”的痕迹。控方亦不能据此便主张谭平江、刘昌宇（张莹）是在不了解股份的价值与风险的情况下“被骗转让”。 
　　并且，对于谭平江、刘昌宇与香港长达公司签订的这份股权转让协议，谢子军即没有参与到其中的谈判和签订过程中，又没有从中得到实际的利润，而职务侵占罪是数额犯，没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪。 
　　4、控方对被告人“虚构公司风险”的指控是歪曲事实。杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，郑雄智、谢子军是对客观情况的真实描述。 
　　控方对被告人郑雄智、谢子军构成职务侵占罪的指控，认为两人利用职务便利，虚构风险，骗取股权。因此，杭州长宝公司是否存在商业风险？该风险究竟有多大？就成为认定被告人是否构成的犯罪的又一个关键。 
　　对此，我们应该还原历史真相，以当时的客观形势为逻辑原点分析问题。以下罗列的证据材料，足以说明杭州长宝公司当时面临的客观形势的确是“麻烦很多，风险巨大”：
　　（1）2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。
　　●该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工； 
　　●资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：1，该公司负债比例相当高；
　　●拥有货币资金19万元，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；
　　●从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务； 
　　●该公司所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8倍。
　（2）2003年2月至9月，“杭州西湖国贸大厦”的施工日志反映：

该项目长期处于正负零零之下的大坑内，进行基础桩浇灌的施工状态，后续建设资金严重匮乏。

（3）广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。
　　（4）2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付数千万的巨大经济债务的风险。
    （5）2003年6月28日周荣琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。 
　　以上种种数据和资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，而其自身的经营能力并不足以让他摆脱困境。正如上文提到的，谭平江、刘昌宇在商界经营多年，有足够的市场风险判断能力，并且杭州长宝所处的困境即使是局外人也显而易见，何况是作为公司的股东。我们实在不知道公诉机关凭何认为被告人是在虚构风险！当然，对于真实的情况不是公诉方也不是我们列举的一些数据就能够做出准确判断的，这需要一份科学的评估报告才能反映出当时的真实情况，才能够做出谢子军、郑雄智究竟有没有虚构风险的判断。对评估报告的意见，在《补充辩护意见（二）》以及下面的论述中我们将会具体阐述。 
　　实际上，被告人郑雄智、谢子军转让股权的行为不仅不是出于非法占有的目的，相反正是两人履行公司股东的义务，运用多年积累的从商经验化解商业危机后，再成功解困。而谭平江、刘昌宇两人实则为了逃避履行香港法律所规定的出资义务及风险，求得自保，选择了转让股权之策，他们无偿转让股份的行为恰恰证明了当时杭州项目麻烦太多，否则他们会无偿转让吗？若如控方所述当时香港公司股权价值近亿，而谢子军、郑雄智又会以2500万得低价转让吗？只是，随着国内房地产价格暴涨，这个地处杭州市火车站地铁一号线出口的“是非”项目，由一个负债过亿的“大坑”陡然变成价值近20亿的“黄金商业楼盘”，于是曾经唯恐避之不及，将其转手出让的人成了受害者，而原本运用商业谋略成功引导公司走出困境的人却成了侵吞公司财产之人。说到底，始终是一个“利”字作祟。

（三）谢子军没有侵占的意图，协议如何分配2500万和如何支付2500万是客观现实的需要。 
　　1、郑雄智、谢子军协议如何分配2500万，是经过香港长宝公司和长达公司的股东会议通过的合法有效行为。 
　　如前所述，张莹代刘昌宇将其名下的香港长宝公司15％股份转让给香港长达公司、谭平江将其持有的香港丰盛公司55％股份转让给香港长达公司的行为均为合法有效的行为，加之香港长宝公司与香港连城公司签订《股份出让协议》之时，香港长宝公司的股东就只有郑雄智、谢子军二人，根本不存在所谓“私分2500万股份转让金”这一问题，如何分配股份转让金完全属于香港长宝公司的内部行为。即使要受到限制，也理应由《香港公司条例》来调整，而非《刑法》。 
　　根据香港法律的规定，香港公司要开设账户并不需要企业的公章，只需要董事的签名就可以办理。因此，郑雄智开设的账户可以直接视为公司账户，这与大陆的规定截然不容。而且，香港长宝公司当时的股东只有郑雄智和谢子军两人，两人对股份出让金的分配完全可以看作是符合《香港公司条例》以及香港长宝公司《公司组织章程》所规定的合法程序而作出的决议。2500万元股份转让金是否一定要划入香港长宝公司帐号之下？难道作为当时合法股东的郑雄智、谢子军二人没有调动该笔款项的自由与权利？ 
　　2、支付2500万的方法即便不当，也不涉及到犯罪。
　　控方称，香港连成公司向香港长宝公司支付受让45％杭州长宝公司股份2500万的对价金，没有进入香港长宝公司的账户，实际被香港长宝公司股东、董事郑雄智和谢子军侵吞。实际上，这只是基于现实情况的需要而作出的处理。
　　首先，根据中国人民银行的规定，内地公司如果要向香港公司直接汇付港币的话，必需要办理一个专门的许可证，而不能够直接汇付。而当时的香港连成公司并不具备这样的条件。在交易双方高度相互不信任的情况下，要临时办理相关手续十分复杂，在时间上也来不及。其次，被告人也是出于避税的考虑，郑雄智代表香港长达公司与名策公司签订虚假的《污水处理合同》，将原本为2500万的股权出让金在账面上表现为1000万元，以减少需要缴纳的税收。对此，三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释，得到了相互的印证。因此，控方认为谢子军、郑雄智有非法占有的目的，完全是不符合事实真相的恣意揣测。
　　综上所述，谢子军主观上没有占为己有的意图，客观上也没有利用职务之便实施侵占行为，因此不符合职务侵占罪的构成要件，依法不构成职务侵占罪。 　       

五、犯罪对象的认定：侵占对向指向的是股权，而非2500万
　　实际上，我们上面已经阐明：谭平江、刘昌宇将股份转让给长达公司是真实意思的表示，其行为合法有效。既然郑雄智、谢子军占有股份的行为是合法的，那么在这之后，他们如何处理这部分自己所有股份，如何分配转让所得利润，更是其当然享有的权利，是他们对私人财产的合理支配，因此，更不可能有犯罪一说。 
　　并且，即使假定他们如公诉人所称，构成了职务侵占罪，公诉机关对侵占对象的认定也发生了认定上的错误：本案涉嫌职务侵占的对象应该是股份，而非2500万。而这部分股份在被“侵占”当时的价值是否符合我国法律关于构成职务侵占罪的最低数额，证据存疑。
　　庭审过程中有律师提出股权不能作为职务侵占罪的犯罪对象，对此我们并不认同。根据有关的司法解释以及多年的实务经验，我们认为股权作为职务侵占罪的对象是成立的，但是本案并不能以股权转让2500万的对价作为定罪的依据，2500万元或1000万元与45％的股份没有任何关系，仅仅是事后所约定的转让价款。而转让当时45％的股权价值是多少，必须依据科学的评估所得数额而定。这就好比一个小偷偷了一部原价值5000元的手机，后将手机卖出，有两种可能，其一：因为手机是赃物，价值降低，只卖得了1000元；其二：因为手机乃一名人所有，价值提高，卖得了8000元。那么如何对这个小偷定罪量刑呢。是以5000元？1000元？还是8000元？作为盗窃得数额入罪呢？显然应该以盗窃手机时得评估价格为依据。
　　据此，控方所提供的浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号）的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。对此，我们在《补充辩护意见（二）》中已作了详细的论述，在此不再具体展开。
　　我们认为，职务侵占罪作为数额犯，在认定被告人的行为是否构成犯罪时，对所侵占对象的数额认定是该案的关键，因此对45%股权价值的评估是本案成立犯罪的必备条件。如果没有一个科学的评估结果，那么就不能够认定行为人侵占的数额究竟是多少，也就无法定案。控方不能够说：谭平江、刘昌宇转让45% 的股份时，谢子军、郑雄智肯定是知道股权有价值的，而构成职务侵占罪的数额起点为5000元至2万元，股权的价值必然超过这个数额，所以构成职务侵占罪。法律是具有严肃性的，控方不能够以这种估堆的方法，不负责任地将被告人任意入罪。股权究竟有没有价值？有多少价值？必须经过科学的评估得出。 
　　而正如我们前面所说，本案中浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号）是无效的评估报告。实际上，鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，不仅是中诚健资产评估有限公司，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个可靠、科学的评估结论，因此检察机关已经无法重新取证一份合法有效的评估报告，对此我们表示理解。但根据刑事诉讼的举证责任分配原则，刑事诉讼的举证责任在控方，如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据，那么就应该承担举证不能的后果，此时贵院应作出有利于被告人的判决，即判决：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

综上所述，我们认为此案在程序、管辖、法律适用、犯罪构成等方面都存在严重的问题。一宗原本并不复杂的经济纠纷，由于人为干预，演变成了一个由中级人民法院一审的刑事案件，我们恳请国家审判机关，行使独立审判的国家公权，维护本案被告人的合法权益。我们十分理解由于法院的人事权、财权受制于多方面，司法不能独立，但我们仍然希望法院能排除一切非正常的干扰，尽快作出无罪释放谢子军的判决。

尊敬的审判员、审判长：
　　本案自2005年1月6日由浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，至今已历时接近三年。期间，在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查，而在贵院裁定准许其撤诉之前，控方又两次退回补充侦查。至此，控方本已经穷尽了所有手段调查取证，但是，2007年7月12日，贵院作出裁定，同意控方撤诉，而此时，案件久拖未决，实际审理期间早已超出法定的一审时限，且被告人亦被严重超期羁押，但控方“明知不可为而为之”，其在撤诉之后，如今又再次起诉，有罪推定的思想毕露无遗。
　　四次补侦，事实未清；超期羁押，蔑视人权；超越审限，久拖不决。以上种种汇集在一个案件之中，纵观建国以来的司法史，亦属罕见。时至今日，本案的意义早已超出了案件本身，孰是孰非本应早有定论，亦无须累述。本案的背景复杂，案件由来扑朔迷离，无非是部分居心叵测之人欲利用刑事手段给当事人强行入罪，从而实现巨额利益。贵院作为先进模范法院，各位法官也曾经办过一些耳熟能详的案件，被冠以了崇高的美誉，面对这样一起案件恐怕要慎之又慎，否则一旦被他人利用，作出一个无法让人心服口服的判决，不仅可能使自己卷入是非的漩涡之中，若定案后被他人翻案，那么长久以来获得的成绩也会被全盘抹杀。 
　　案件审理至今，我们认为若要入被告人的罪必须要适用香港的法律，证明其行为非法；同时，必须重新做出一份科学的评估报告，以查明侵占数额；同时，鉴于本案的特殊与敏感，贵院的一纸判决将会成为反映中国法治进程的晴雨表；在香港回归的第十周年，成为一国两制的亲身见证。一纸判决书，盖的是法院的章，署的是法官的名，我们祈盼着各位法官能够秉持你们一贯的良知与素养，排除本案中的一切非法律因素的干扰，以一个迟来的判决还被告人以公正，以一个铁案来践行和推动法治进程，在法官的职业生涯中谱写一曲华丽的篇章。只有这样的判决才能经得起历史的拷问

广强律师事务所

                                 律师：王思鲁    

                               2007年10月12日

 

香港谢子军被控职务侵占罪一案

补充辩护意见（一）

 

尊敬的审判长、审判员：

本人受谢子军委托和广强律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等被控职务侵占罪一案中依法为谢子军提供辩护。

我们现本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度补充提出以下辩护意见：

此案是公诉方在撤诉后再次起诉的案件，根据我国刑事诉讼法及相关法律的规定，检察院撤诉后，在没有新证据、新事实的情况下，不得再次提起诉讼。而根据公诉方在庭审过程中出示的证据，本人认为其不符合“新证据”的形式要件和实质要件，依法不属于“新证据”。据此，法院不应受理该案。

一 、控方撤诉理由不成立，贵院不应准许

本案在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查；2006年7月17日由贵院受理后，在审判阶段，控方又两次补充侦查，并超期关押200多天。但在这种情况下，控方对被告的指控仍然事实不清，证据不足。在穷尽一切手段“调查取证”之后，为了能够“继续侦查”，控方在明知不可能再获取“新证据”的情况下，仍不顾谢子军被严重超期羁押、身体状况恶化等情形，以“事实、证据有变化”为由提请撤诉。而其再次起诉仅是变更了罪名，并无新的事实和证据。我们认为欠妥当。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条提到了撤诉问题：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”结合本案的具体情况，检察机关撤回起诉的唯一理由只能是第一点，即“不认为是犯罪”。而公诉方却以“发现新的事实和证据”为由撤回起诉，不符合法律的规定。

又根据《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条规定：“人民法院对具有下列情形的案件，应当分别作出处理：……（二）案件的主要事实不清、证据不充分，而又确实无法查证清楚，不能证明被告人有罪的，判决宣告被告人无罪……” 以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”公诉方撤回起诉，也就意味着本案犯罪事实无法查明、证据不足，法院应该直接判决被告人无罪。并且，即使被告人的行为可能构成其他罪名，法院也应当根据已有证据，直接变更罪名，做出符合事实的有罪判决，而无需撤回起诉。本案悖离了人民法院的司法公正准则：有罪下判，无罪放人！

二、公诉机关无新的事实和证据再次起诉，贵院不应受理

贵院于2007年7月12日同意控方撤诉，本已经使本案悬而未决。如今控方再次起诉，且只是仅仅变更指控的罪名就冠予“新证据”的头衔，从而提起控诉并将此案与吴毓秋案并案处理。贵院再次受理，不仅将被告人再次陷于蒙冤入狱的境地，而且更是对控方滥用公诉权的纵容。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》与《人民检查院刑事诉讼规则》规定：“法院裁定准予撤诉后，检察院无新事实、新证据，不得再行起诉。检察院在法院准予撤诉之后无新的事实、证据又起诉的，法院不予受理。”

何谓新证据？通说是指能够直接指控被告人构成犯罪或者加重、减轻量刑的主要证据；或者在原先证据不足的情况下，新获取的证据对原证据有补强作用。它包括取得时间上的“新”和证明内容上的“新”，因此，认定是否为新证据应该从证据和指控罪名是否有关联性？是否是新取得？是否为主要证据？是否能和其他证据相互印证？是否起到重要的补强作用……等方面进行判断，并不是让人随意做一个询问笔录也是“新证据”。否则，这种扩大化的解释将加大法院的审理负担，浪费司法资源，证据规则将只是个摆设，程序正当也只是个冠冕堂皇的说辞。

本案中，控方提供的所谓“新证据”，只是有关于从闸口分公司处取得的该公司与吴毓秋签订相关合同的书证，这并不属于“新证据”。

1、这份证据只和吴毓秋有关，而与谢子军、郑雄智没有任何的联系。

通过几天的庭审所出示的证据，被告人吴毓秋与郑雄智、谢子军之间实际上并没有合谋行为。相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果，谢子军、郑雄智即没有和吴毓秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴毓秋实现非法利益。因此贵院不能据此作为全案的新证据予以受理，而应该将两案视具体情况，分开处理。

2、该份证据不符合“新证据”的形式要件。

该份证据在检察院退回公安机关补充侦查时就已经取得，在取得的时间上不符合法律对“新证据”的规定。检察机关称，虽然该证据早已取得，但因为之前没有作为指控吴毓秋的主要证据使用，因此仍可以看作是新证据。我们认为，这种理解是不符合法律规定的。

3、该份证据不符合“新证据”的实质要件。

我们也认为，这份证据对吴毓秋涉案行为而言，其证明力也达不到“新证据”的标准。不能够直接指控其构成犯罪，对加重、减轻量刑也没有影响，因此不能视为公诉方再次起诉的法律依据。

同时，根据法律的规定，对于撤诉的案件，公诉方无新证据和新事实，法院对此不能做出有罪判决。就如同一被告人被指控杀人，检察机关一开始时由于认识上的错误，以为证据不足，撤回了起诉。后在没有新证据的情况下又再次起诉，此时，即使法官甚至辩护人均认为原来的证据已经足以认定犯罪，但根据法律程序的规定，也不能将被告人入罪。

综上所述，我们认为，公诉方再次起诉，没有新证据，法院依法不应予以受理。请法庭充分考虑以上意见，维护被告人的合法权益！

 

                                          广强律师事务所

        律师：王思鲁

       2007年10月12日

香港谢子军涉嫌职务侵占一案 

补充辩护意见（二）

 

尊敬的审判长、审判员： 
　　本人受谢子军委托和广强律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等被控职务侵占罪一案中依法为谢子军提供辩护。 
　　我们本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度，对控方所提供的有关资产评估报告依法提出以下辩护意见： 
　　控方在起诉书中所指称的“香港长宝公司持有的45％杭州长宝公司股份价值人民币47556420.69元”，其所依据的是浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号），但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。 
　　1、从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力 
　《资产评估报告书》第12页“评估报告书的法律效力”项明确声明：该评估报告书的有效期为一年。而该评估报告是2005年12月25日作出，距现在早已超过一年的有效期。因此该评估报告书不具有法律效力，不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。 
　　同时，《资产评估报告书》中之所以会声明有效期为一年，是因为该评估报告书的评估基准是以一定的时间点的房地产价格倒推得出的，而房地产价格变化瞬息万变，因此评估机构只能在一个相对较短的时间内对评估结果作出保证。但这恰好也说明了，超过一年的时间，对股权价值的变动评估机构都无法作出保证，在距离股权转让的4年以后却能够作出评估，可想而知这个评估结果的真实性和科学性有多少？ 
　　2、从评估方法上讲，评估所采用的方法悖离了客观事实，不具科学性 
　　评估专家违反了“竣工产值”计算的基本要求，以假定竣工的房地产市场价值去推算刚塌过方，同时负债累累，停工半年多、连基础桩浇灌都未完成的“大坑”价值，这种违背事实真相的虚拟评估方法，使当时严重负资产状态下的香港公司90%股份价值，巨额虚增变成了价值近亿元人民币的天价。
　 （1）要计算该项目当时45%的股权价值,应采用还原历史的手法,依据转让当时的客观情况来评估作出,而不能根据多年以后的市场价值,再依据股权转让当时完成的施工进度相类比得出。 
　　股权作为无形资产，其不同于普通的财物，没有固定的价值。在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，会上下浮动，甚至可能会没有任何价值、直至负值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理权等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。针对不同的所有者，股权的价值也不同。庭审过程中，谢子军对此也表示了认可，其认为相同的45％的股份（西湖项目），在吴毓秋手里可能风声水起，而在律师的手里就可能变成一堆烂泥。 
　　因此，对该部分股权价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定。评估书违反这一基本原则，在投资方财产状态已发生重大改变后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大性和实质性的改变后，再以未改变前、股权转让当时占投资方股权比例与变化后的财产价值进行类比来确定。这种方法会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一“特定标的物”的“即时价值”出现重大估价错误，得出荒谬的评估结论。 
　　 就如同一个人顺手牵羊拿了别人一枚普通的邮票，没想到这张邮票却在若干年以后价值大增，成了市值十几万的珍贵邮票，此时怎么认定这人当时的行为性质呢？是认定为一枚普通邮票，最多几块钱，连盗窃罪都构不上？还是认定为价值几十万的邮票呢？答案是前者显而易见。如按今日控方的逻辑，此人不仅构成盗窃罪，而且数额巨大，也许一辈子就在牢里度过了。因此，基于股权的这种特性，评估它的价值就必须建立在当时的客观情况的基础上，而不能依据事隔几年后的情况推导而出。 
　　（2）杭州长宝公司确实是负债累累，资不抵债，西湖项目存在巨大的风险，评估报告书没有将风险因素考虑在内。
　  1、2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。
　　 （1）该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工； 
　　 （2）资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：  1，该公司负债比例相当高；
　　 （3）拥有货币资金19万，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；
　　 （4）从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；
　　 （5）所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8.79倍。

 2、2003年2月至9月，“杭州西湖国贸大厦”的施工日志反映：

该项目长期处于正负零零之下的大坑内，进行基础桩浇灌的施工状态，后续建设资金严重匮乏。
　 3、广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。
　　4、2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付巨大债务的风险。
　　5、2003年6月28日本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。 
　　以上资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，西湖项目已经停工。在这种四面楚歌的情况下，杭州长宝45％的股权价值只是负值。 
　　3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵 
　　评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及<保密协议>的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页） 
　　由此可见，评估程序与依据的材料本来就有瑕疵，由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，很多原始会计数据都没有办法取得，材料严重缺失，特别是被评估项目价值的减值内容严重缺失，这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定转让时股份价值的根据。 
　　4、退一步讲，即使谢子军、郑雄智构成职务侵占罪，其侵占的股权也应该是：杭州长宝公司45％的股权价值扣除谢子军、郑雄智本身就所有的股权价值 
　　我们注意到，公诉方对郑雄智、谢子军职务侵占罪的指控对象是45％的杭州长宝的股份，但是却忽略了重要的一点，这45％的股权当中还包括郑雄智、谢子军原本就已持有的部分，而非全部来自于谭平江、刘昌宇转让的股份。也就是说，即使郑雄智、谢子军构成职务侵占罪，他们侵占的数额也应该是45％的股权价值扣除自己原来已持有的股份价值。而他们自己持有的这部分股份价值是多少呢？这应该由公诉机关来举证。控方不能将被告人自己原本就已持有的股份混淆进涉案对象中，否则就会导致买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒谬结论。当然，我们并不认为谢子军非法占有了他人的其他股份，香港法律亦承认香港长宝公司的全部转股行为合法有效。
　  5、根据刑事诉讼的举证责任分配原则，若控方无法认定转让时股份的价值，应承担举证不能的后果，此时贵院应作出有利于被告人的判决。 
　　鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个科学的评估结论。因此检察机关已经无法重新取证一份评估报告，对此我们表示理解。但依据法律的规定，刑事诉讼的举证责任在控方，如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据，那么就应该承担举证不能的后果。在本案中，如果公诉机关无法证明谢子军究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。 
  在此，我们借鉴吴毓秋在法庭上的一段话：西湖工程就如同在种在坑里的一棵小树，刚种下没多久，还没来得及发芽就遭遇到恶劣的天气，又是风又是雨，摇摇欲坠。但小树终于挺过难关，多年以后成为了一棵大树，可以卖得一个好价钱。评估报告的结论就是认定：既然这棵大树现在可以值这么多钱，那么它小时候也一定价值不菲。但实际上小时候的小树却体弱多病，说不定中途就死掉了，这谁又知道呢？ 
　　采用这种不还原历史真相的方法所得出的评估价值将导致错判，请合议庭充分考虑。

 

                                                    广强律师事务所

                            律师：王思鲁

                   2007年10月12日

 

 

香港谢子军被判职务侵占罪一案 

二审辩护词

 

 有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的，这就是公平审理。

                                                                    ——【英】丹宁

请允许我们用丹宁的一句名言来开始我们的辩护吧！

 

尊敬的审判长、审判员:

我们受谢子军的委托和广强律师事务所指派，在谢子军等人被判职务侵占罪一案中担任谢子军的二审辩护人。我们在侦查阶段开始介入此案，并全程追踪到现在，历时两年有余，对本案十分了解。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。我们恳请高素质且业务谙熟的二审法官，结合我们的辩护观点，严格按照证据运用及法律适用规则对本案全面审理、公正判决。

我们可以直言不讳地说，一审判决是对司法的严重扭曲。此案从2005年4月1日浙江省公安厅抓捕谢子军开始，就注定了是一个荒唐的错误，愚弄了被告人、愚弄了大众，愚弄了司法。此案的复杂背景我们已经无意再提起，虽然这一背景才是所有“千头万绪”的根源和症结所在，可是一审判决对此仍然熟视无睹，既然对案件起因和幕后的阐述已是徒劳，那么我们仅就遵循判决书的思路，回到案件本身，看看谢子军究竟如何在法庭的语境下构成了职务侵占罪？“与其责骂罪恶，不如伸张正义”。作为被告人的辩护人，我们将一如既往地据理力争，还被告人以清白。

我们总的辩护意见是：原审判决程序违法、事实不清，证据不足、适用法律错误。被告人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，而对被告人采用欺骗手段以及三被告人之间有合谋，判决书也没有充分的证据予以证明。同时，原审判否定了香港公司条例所认可的，以及经有效公证文书证明合法的股权转让行为；对资产评估报告的效力和犯罪数额的认定错误。最后，无论是适用大陆法律还是香港法律，被告人的行为都是不符合职务侵占罪的构成要件的，据此，关于追缴财产及罚金也没有法律根据。

 

    一、原审判决程序违法，被告人的合法诉权得不到实现

（一）公诉方在庭审过程中出示的证据，依法不属于“新证据” ，法院不应受理

此案是公诉方在撤诉后再次起诉的案件，根据我国刑事诉讼法及相关法律的规定，检察院撤诉后，在没有新证据、新事实的情况下，不得再次提起诉讼。而根据公诉方在庭审过程中出示的证据，也不符合“新证据”的形式要件和实质要件，依法不属于“新证据”。据此，法院不应受理该案。关于这一点的详细论述，我们在一审补充辩护意见中已充分展开，我们恳请二审法院将其调取，并充分考虑上述观点。一审判决书对此的回应是：“本案公诉机关在本案起诉时提供的‘新的证据’，在一审起诉时并未提供，是撤诉后重新调查收集取得，故可以认定为‘新的证据’。不采信各辩护人提出的公诉机关在撤诉后无新的证据、新的事实的情况下再行起诉不当、应裁定驳回的辩护意见。”据此，对“新证据”认定的标准，一审判决认为只要是新调查收集的，都可视为新证据。辩护人对这一观点持绝对异议。

程序的设定除了实现程序正义，更是为了提高诉讼效率，节约司法资源。如果按照判决书的逻辑，那么任何案件只要公诉方愿意，收集到若干无关紧要的所谓“新证据”显然是一件容易的事情，从而可以重新启动诉讼，拖延时间，这样一来被告人的诉讼权利只能成为一种摆设，被司法“合法”地任意践踏，公正审判又从何谈起？

 更何况，该份证据在检察院退回公安机关补充侦查时就已经取得，检察机关自己也称，“虽然该证据早已取得，但因为之前没有作为指控吴毓秋的主要证据使用，因此仍可以看作是新证据。”因此，这份证据也并非如同判决书所称，是在撤诉后重新收集取得的。我们认为，这份证据无论从形式要件还是实质要件方面考察，都无法达到“新证据”最基本的要求。对于撤诉的案件，公诉方无新证据和新事实，法院对此不能做出有罪判决。

（二）法庭未能提供当庭查实证言的条件，关键证人谭平江、刘昌宇、张莹、周荣琪等未到庭，其证言未经法庭查证属实且存疑，由此而作出的有罪判决，存在剥夺、限制被告人的诉讼权利的错误。

在一审的庭审过程中，辩护人发现，控方的指控所依据的有罪证据几乎都是围绕着谭平江、刘昌宇、张莹、周荣琪等人的证言展开的，而判决书也正是依据了这些证言而认定被告人的罪名成立。因此，被告人究竟是否有犯罪事实？对上述几人证言的质证就尤为重要。一方面，证人证言在证据效力方面就存在瑕疵，如果不能和其他种类的证据相互印证，其单独使用的证明力是非常有限的。《刑事诉讼法》第四十七条也规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”然而，虽然几位辩护人多次申请法庭通知证人谭平江、张莹、刘昌宇、周荣琪出庭做证，但法庭都予以拒绝，致使这些重要证据无法质证，而判决书将这些无法证实其真实性的证言作为定罪的主要依据，更是导致冤假错案发生的根源。另一方面，通过案件背景的调查，我们了解到这些证人与本案本身就存在利害关系，其证言的可靠性十分低，这也难怪几个证人的证言出现了诸多的前后矛盾和相互不一。对此，我们认为：由于法庭未能提供当庭查实证言的条件，关键证人均未到庭，其证言未经法庭查证属实且存疑，由此而作出的有罪判决，确实存在剥夺、限制被告人的诉讼权利的错误。

二、原判决事实不清，证据不足。

原审判决认定：“被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军为非法占有杭州长宝公司资产，利用各自在杭州长宝公司所任职务或实际掌控该公司的便利，在公司财产权属存在争议的情况下，分别采用侵占、欺骗等手段，共同将香港长宝公司名下杭州长宝公司45%的股份以人民币2500万元的价格转让给吴毓秋参股的连城公司；……三被告人的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大，部分系共同犯罪。”（见《判决书》第76页）据此，一审判决对被告人行为的认定包含了以下几个方面：

1、被告人职务侵占的对象是杭州长宝公司的财产；

2、被告人采用了欺骗手段；

3、本案是共同犯罪，三被告之间存在合谋。

但纵观判决书全文，上述认定不仅事实不清，而且没有证据予以印证。具体理由如下：

（一）被告人转让香港长宝公司的股份的行为，不可能构成以杭州长宝公司财产为犯罪对象的职务侵占罪，原审判决事实认定错误。

在庭审过程中，谢子军和辩护人均已对起诉书指控的犯罪行为所指向的对象提出过疑问：“控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务？侵占的哪个公司的财产？如果说，控方指控谢子军利用了香港长宝公司的职务非法占有了香港长宝公司的财产，那么，这应该是香港公司内部的事情，应该适用香港法律管辖，而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”；如果说，控方指控谢子军利用了杭州长宝公司的职务非法占有了杭州长宝公司的财产，那么，所转让的杭州长宝的股份也不是杭州长宝公司的财产，而是属于香港长宝公司所有，也不构成职务侵占罪。因此，单从控方的指控来说，我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。”

现依据一审判决书的认定来看，法院认定的犯罪对象为杭州长宝公司的财产，但令人不解的是，其后所认定的犯罪行为却是非法转让香港长宝名下的45%的杭州长宝的股份。这两者之间存在明显地矛盾，犯罪行为和犯罪结果不相吻合，转让香港长宝的股份怎么可能构成侵占杭州长宝的财产，原审判决对事实的认定明显是错误的，也不符合逻辑判断。

实际上，这一错误在起诉书中就已经埋下了伏笔，也许公诉方自己也绕不清究竟怎样才能给被告人扣上职务侵占的罪名。一方面，他们既要顾及到管辖权的问题，这就要求涉案的对象必须在浙江，否则只能由香港的司法机关管辖；另一方面，他们又要考虑案件事实，以免指控太牵强。然而，没有两全其美的事情，于是才会出现上述荒唐的指控：转让香港公司的股权，却侵占了杭州公司的财产,即香港公司的股份就等同杭州公司的财产。然而，一审判决却将这一啼笑皆非的错误“贯彻到底”，这样的判决却发生在全国模范法院，辩护人实在感到惋惜。

（二）被告人并没有采取欺骗手段，原审判决所依据的证据缺乏证明力。

一审判决书认定的犯罪事实为：被告人采用了欺骗的手段，虚构风险，诱骗刘昌宇（张莹）、谭平江无偿转让所持有的杭州长宝的股份，而在原审判决书列举的26个事实中，有四处涉及到被告人转让股权采取的是欺骗手段，分别是：“10、关于香港长宝公司2003年6月30日作出的2003年第15、16号董事会决议的证据有……”（见《判决书》第52页）、“11、关于被告人郑雄智、谢子军应当知晓刘昌宇、谭平江分别代周荣琪在香港长宝公司、丰盛公司持股的证据有……”（见《判决书》第53页）、“12、关于谭平江经被告人郑雄智、谢子军游说更改董事登记签名及辞去香港长宝公司、丰盛公司董事职务的证据有……”（见《判决书》第55页）“14、关于被告人郑雄智、谢子军多次对张莹、谭平江、刘昌宇等人称周荣琪问题严重、杭州长宝公司债务很多、持有与该公司有关的股份麻烦很大、应尽快将代持股份转让，并最终由长达公司无偿受让谭平江、刘昌宇（由张莹代签）所代持股份的证据有……”（见《判决书》第56页）。辩护人发现，所有的证据，除了刘昌宇、谭平江、张莹三人所作的证人证言外，都是一些会议记录、公司决议等书证，只能反映转让股权的客观事实，根本不能作为指控被告人有欺骗手段的有罪证据，而这些证人证言也缺乏证明力。

谭平江、刘昌宇（张莹）与本案有直接的利害关系，其所作证言缺乏可靠性。谭平江、刘昌宇（张莹）所持有的股份为一种实质的投资风险，而谭平江、刘昌宇均为完全民事行为能力人，其在商界亦经营多年，有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言，其零对价转让持有的股份，应是其本人的真实意思表示。 
    首先，谭平江、刘昌宇（张莹）进入香港长宝公司时间较久，且长期实际参与香港长宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财务，因此，其对公司情况和西湖国贸大厦项目的进展状况，在无相反的证据证明的情况下，应推定为充分了解。而被告人是后入股的股东，即不掌管公司的印鉴、文件与财务，又没有任何公司的行政审批权限，对公司的运作和经营情况的掌握，根本不可能比谭江平、刘昌宇（张莹）多，客观上无法对两人进行欺骗；其次，香港长宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”，谭平江、刘昌宇两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险。而谭平江本人的证人证言也反映了这点，如果其不是担心自己被牵扯进来，为何会如此爽快地答应辞去董事长职务。就是因为烫山芋谁都不想接手。

事实上，公安机关在侦查周荣琪案件的过程中就曾经询问过谭平江、刘昌宇两人，但根据询问笔录的显示，在侦查初始阶段，谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被被告人骗取的任何事实，但后来西湖项目运作成功，扭亏为盈，实现了巨额利润，股东可以分到数目不菲的红利，而本案将由侦查终结进入审查起诉前的几天，谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。周荣琪、谭平江、刘昌宇与股权转让有着利害关系，他们作为证人所作的证言多为推卸罪责，是再正常不过的了，因此，他们所作的证言均不具有真实性、可靠性，不能作为定案的依据。

即便是在特定情况下所作的证词，谭平江、刘昌宇、张莹的证词也可否定上述判决书的认定。

谭说：“03年周荣琪出事之后，郑雄飞、郑雄智、谢子军、刘昌宇、张莹和我一起在谈这件事。”

张说：“公司注册成立时，在香港方面备案资料上，股东刘昌宇的名字就是我签的名字。我在杭州呆了三年及广州公司里我也是作周荣琪的助理，管理日常办公室事宜和出纳的工作。”

刘说：“我事后通过了解，应该是张莹代签我的名字，因为开始周荣琪给我在香港长宝公司15%股份时，到香港办理相关手续，张莹根据周荣琪的意思代我签过字，事后，周荣琪告诉我，股份已经给你了，我让张莹代你签了，我也认可。”（见审查起诉卷检察人员对三人的调查笔录）。

以上三人的证言恰恰证明了当时的真实情况：刘昌宇的签名一开始就是张莹签的，没有冒签之说。周荣琪出事后，公司的全体股东一起开会，一致通过才有了以上的这些决议，并不是像判决书中所说那样瞒骗得来的。

这也得到关键证人郑雄飞的证实。

证据相互印证，2003年6月30日华威达大酒店会议的情况是：

聚会时间：2003年6月30日

聚会召集人：谭平江 

聚会地点：广州华威达大酒店

在场人员：谭平江、郑雄智、刘昌宇、谢子军、张莹、郑雄飞

聚会内容：

1、主要是了解周荣琪被抓捕的经过及原因，研究如何营救周荣琪；

2、理清浙江高院被起诉的情况，及应诉与不应诉的后果；

3、杭州项目的看法及意见；

4、研究由谁前往杭州处理此事。

辩护人认为，一审判决书将被告人向公司股东反映公司客观现状的行为认定为欺诈，完全不具有说服力。试想，谭平江、刘昌宇都是身经百战的商场老将，也都算是成功人士，而非一个懵懵懂懂的黄毛小孩，难道会轻易地就轻信他人的几句口头说明？会毫不设防地就受到“诱骗”？谢子军、郑雄智单单几句“项目只有风险、没有利润”，他们就会确信不疑？恐怕是法庭低估了他们的智商吧！谭平江、刘昌宇之所以作出转让股权的决定，也是因为他们在主观认识上和谢子军、郑雄智达成了一致，大家对项目的前景都不看好，于是才决定转让股权。打个简单的比方，一个朋友跟你说：“你这花瓶也不值几个钱，卖给收破烂的好了。”你也觉得这花瓶的确不怎么样，于是就送给你朋友了。谁知时过境迁，这种款式的花瓶却成了稀世珍品，身价百倍。难道这个时候，你要去告你朋友涉嫌犯罪？

（三）原审判决认定此案是共同犯罪，三被告人之间有合谋，证据不充分。

原审判决认定此案是共同犯罪，认定的事实是：“2003年8月11日后，被告人郑雄智、谢子军多次到杭州与被告人吴毓秋等人商谈杭州长宝公司项目的经营管理问题，吴毓秋提出让香港长宝公司退出，由其负责该项目。经多次磋商，双方最终达成以下共识：香港长宝公司方面同意通过法院调解，将其所持杭州长宝公司45％的股份转让给杭州整流管厂，并确认对价已经付清；将其所持另45％的股份有偿转让给吴毓秋参股的连城（香港）发展有限公司（以下简称连城公司），股份转让金为人民币2500万元；吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。”（见《判决书》第20页）。判决书将起诉书中为起诉而硬凑的“共犯事实”在尚缺证据印证有共同犯意的情况下作出了无根据的共同犯罪的认定。

究竟谢子军 、郑雄智是在何时与吴毓秋达成合意的？这一时间点至关重要。它牵涉到两方面的问题：

1、如果谢子军等人与吴毓秋达成合意在先，谭平江、刘昌宇转让股权在后，谢子军等人就是明知股权有价值而欺骗谭、刘转让股权。

2、如果谢子军等人与吴毓秋达成合意在先，谭平江、刘昌宇转让股权在后，那么谢子军、郑雄智、吴毓秋三人就有合谋，构成共同犯罪。因为只有已经明知并确定股权转让具有具体对价的情况下，再去欺骗谭、刘二人，诱使其零对价转让股权，才可能产生所谓的犯罪问题。

上述两点是一审判决书的思维，实际上，谭平江等纯属自愿转让股权，受让人不可能构成犯罪（详见一审辩护词）。

即便这种思维成立，也不符合本案事实。要作出如此认定，必须用证据证明被告人实施欺骗行为的具体时间点，否则犯罪就不能成立。然而辩护人认真查阅了判决书引用证据认定事实时的证明过程的全部证据，起诉书的指控只是笼统地称：“2003年7月到9月，被告人与吴毓秋谈成股权转让事宜。”而判决书也是延展地指出：“2003年8月11日后，”但究竟是谈成股权有偿转让事宜在先，还是谭平江、刘昌宇转让股权给被告在先，具体时间点在判决书中根本没有确定。在所有证据中涉及谢子军、郑雄智与吴毓秋达成所谓“合意”、“共识”的材料只有一份言词证据，而且这份出自被告人吴毓秋的证词明确地指出“谈成时间在2003年9月份”。也就是说谢子军、郑雄智与吴毓秋在2003年9月份之前，根本没有达成所谓的“合意”和“共识”。而判决书为达有罪判决之目的，用延展时段的描述：“2003年8月11日后，”设定了共同犯罪的有罪判决的连接点。”起诉书用泛指的模糊时间概念的方法，用笼统时间段来代替具体时间点。

起诉书用了“期间”的模糊概念来表述被告人实施欺骗等一系列手段，本是硬性拼凑，但一审判决非但没有查清事实，反而继续了起诉书对时间地描述，综合全案的证据材料，可以看到：从全案唯一的言词证据可以证明，谢子军、郑雄智与吴毓秋谈成股权转让事宜是在2003年9月份。从两次股权转让形成协议文件的书证中可以证明，是谭平江、刘昌宇转让股权在先，谢子军、郑雄智与吴毓秋谈成股权转让事宜在后。根据刑事诉讼的举证原则，如果控方没有提供另外的能够证明时间点的有罪证据，法庭应该认定谭、刘转让股权在前，郑、谢、吴达成合意在后。

另外，判决书称吴毓秋方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。而通过庭审和相关材料，我们可以看出吴毓秋完全是出于公司利益的考虑和现实情况的需要而作出的处理，一方面内地公司不能够直接汇付港币给香港公司，另一方面交易双方本身就高度相互不信任。对此，三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释，得到了相互的印证。无论是控方所出示的证据，还是被告人当庭的陈述，都没有显示出任何“合谋”的情形，相反，他们之间一直都互不信任，害怕自己受骗，因此经过多次谈判仍不能够达成协议，取得一致的意见。，一审判决认为三被告人存在合谋，完全是不符合事实真相的恣意判断。没有共同的犯罪故意、时间、地点、行为、后果，谢子军、郑雄智既没有和吴毓秋合谋侵占公司的财产，也没有帮助吴毓秋实现非法利益。据此，被告人根本就不构成犯罪，更不可能构成共同犯罪。

三、原审判决法律适用错误

法律适用是本案的一个关键，也敏感地涉及到是否真正落实“一国两制”的问题。本案究竟应如何适用法律，可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素，在一审庭审过程中辩护人也反复地提及。符合香港公司法规定的股份转让行为怎么可能触犯刑法构成犯罪呢？这点实在让人费解。

判决书认为谢子军、郑雄智转让香港长宝占有杭州长宝90%的股权，构成职务侵占罪，那么我们就在法律层面上分析上述转让股权的行为是否合法。

（一）本案应该首先适用《香港公司条例》 
　　根据《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）的相关规定，本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为，其合法性应适用香港法律加以评断。

法律依据为：

1、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条明确规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。”

根据《香港基本法》第八条规定，《香港公司条例》仍有法律效力！

2、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三明确规定：

 附件三：在香港特别行政区实施的全国性法律

下列全国性法律，自一九九七年七月一日起由香港特别行政区在当地公布或立法实施。一、《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》

二、《关于中华人民共和国国庆节的决议》

三、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》

附：国徽图案、说明、使用办法

四、《中华人民共和国政府关于领海的声明》

五、《中华人民共和国国籍法》

六、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》

从《香港基本法》的附件三中可以看到：在香港特别行政区实施的全国性法律只有相关国家主权的公法体系，其中没有《中华人民共和国刑法》，而香港公司行为的法律依据，只适用保留法律效力的《香港公司条例》。

在本案中，谭平江转让香港丰盛公司股份给香港长达公司，“张莹代刘昌宇签名”转让香港长宝公司股份给香港长达公司，均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法，无疑应当适用《香港公司条例》，而不能单纯以《刑法》加以评断。

（二）适用《香港公司条例》，谭平江、刘昌宇将股权转让给长达公司的行为合法有效。

1、依据香港及大陆公司法的规定，均不认可“代持股”行为。根据公信原则，第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责，而对其所谓的真正持股人，其与第三人并无直接的法律关系,不能以转让股权没有经过所谓的真正持股人周荣琪的同意就认为郑雄智、谢子军有欺瞒的故意。 
　　法律依据为：

《香港公司条例》第28条关于“成员的定义”条款明确规定：“公司的成员资格（1）在公司章程大纲内签署的股份认购人，须当作已同意成为公司的成员，并须在公司注册时作为成员记入公司的成员登记册。（2）所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司的成员。”

第101条规定：“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定：“登记册可作为证据（1）成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。（2）凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中，有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性，则就该目的而言，此等证据不可接纳……”

《中华人民共和国公司法》亦有相关规定。

“公司法”第33条就股东名册及股东必要事项登记效力具体规定为：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：1、股东的姓名或者名称及住所；2、股东的出资额；3、出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

综上，无论是《香港公司条例》，还是《中华人民共和国公司法》，都仅承认记载于股东名册的股东为合法股东，不承认任何个人之间代持股关系的合法性。

自2003年5月以后，没有证据表明周荣琪的姓名登记在香港长宝公司和香港丰盛公司的股东名册中，根据我国《公司法》和香港《公司条例》，周荣琪不具有两公司的股东资格。另外，我国公司法不承认隐名股东，民法通则的代理条款不能调整代持股关系，代持股关系是非法的，更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭江平、刘昌宇（张莹）转让股份给香港长达公司，征求周荣琪意见的义务应是上述三人的，而不是郑雄智、谢子军的。 
　　同时，我们也十分认同谢子军本人在庭审中对此问题的看法：“……我并不清楚谭、刘两人是否代持股，即使知道，他们两人将股份转让给香港长达公司，跟我又没有什么关系，我不用当活雷锋，还要做好人去告诉周荣琪，你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周荣琪已经不是香港公司的股东了，他是什么人？跟公司有什么关系？如果我们做任何决议都还要告诉他！那我们还遵守法律干什么？都听周荣琪一个人的就可以了！” 
　　也正如《专家论证法律意见书》中所说：“谭平江、刘昌宇（张莹）均是具有独立民事行为能力的自然人，在转让自己代周所持股权的过程中，其是否告知周、是否实际征得周的同意，均应由谭平江、刘昌宇（张莹）对此承担相应的一切法律责任；股权受让人郑雄智、谢子军与此没有直接的法律关系，亦无须对此承担任何法律责任。”

2、根据香港公司有关会议法定人数和会议表决者资格的法律规定，香港长宝公司2003年第15号、第21号、第22号董事会决议是合法有效的，不存在谢子军“利用职务、擅自作出”的问题，所有行为均通过公司决议的合法行为

法律依据为：

（1）香港公司会议法定人数的规定。

《香港公司条例》第32章A表第I部第55条关于“大会的议事程序”的条款规定：“在任何大会上，当进行处理任何事务时，除非有构成法定人数的成员出席并继续出席至会议结束，否则不得在会上处理事务；除本规例另有规定外，如有2名成员亲自出席或委派代表出席，即构成法定人数。”

《香港公司条例》第32章A表第I部第101条关于“董事的议事程序”的条款规定：“处理董事事务所需的法定人数，可由董事订定，除非有如此订定，否则该法定人数须为2人。”

香港长宝公司《组织章程细则»第8条关于“公司大会”的条款中的第（a）款规定：“a）不论任何情况，所有大会的法定人数为两名，该两名成员可以亲自出席或委派代表人代为出席。”

香港长宝公司《组织章程细则》第20条b）款关于“董事会议”的条款规定：“除公司在大会另有规定外，董事人数不得少于两人。首任董事，必须由组织章程大纲内签署的股份认购人以书面提名”

（2）会议表决者资格的规定。

《香港公司条例》第32章A表第I部第68条关于“成员的投票”的条款规定：“任何人不得对表决者的表决资格提出异议，除非该异议是在表决者作出有关表决的会议或延会上提出的，则不在此限；凡在此等会议中未被拒绝的表决，就所有目的而言均属有效。凡在恰当时候提出的任何此等异议，均须交由会议主席处理，而主席的决定即为最终及具决定性的决定。”

从上述香港法律规定可知：一是香港长宝公司会议的法定人数为2人；二是香港长宝公司（2003年第15号、第21号）决议完全符合香港法律规定，即使没签刘昌宇的名字，也是合法有效的；三是因为香港法律规定，香港公司会议的法定人数为二人，因而香港长宝公司（2003年第22号）董事会决议是合法有效的，不存在谢子军“擅自作出”的问题。

3、根据《香港公司条例》，谢子军、郑雄飞无义务向刘昌宇、谭平江披露他们在股权转让合同中的利害关系，以及可获得的利润。

法律依据为：

《香港公司条例》第32章I部第80条关于“董事”的条款规定：“公司的董事，可在公司所发起的任何公司、或公司的股东或以其他身份于其中有利害关系的任何公司，出任或成为董事或其他高级人员，或以其他方式而于该公司中有利害关系；除本条例另有规定外，任何此等董事均无须因其在该其他公司作为董事或高级人员，或因其与该其他公司有利害关系而获得的任何酬金或其他利益，向公司交代，但公司如另有指示，则作别论。”

《香港公司条例》第32章I部第86条关于“董事的权力及职责”中第（3）款规定：如此订约或如此具有利害关系的任何董事，并无法律责任因他担任该董事职位或因他如此建立的受信人关系，而就任何此类合约或安排中变现所得的任何利益向有关公司作出交代。”

香港长宝公司与香港丰盛公司《组织章程细则》明确规定：“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格，无须避免以公司代表身份订立合约，纵使订立该等合约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交待从订立合约中所得到的利润，或所建立的信托关系……”

根据该规定，香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让，并且即使董事从中获得利益，也无须向公司交代。据此，被告人郑雄智与谢子军完全可以独立行使权利，在受让股份后无须向谭江平、刘昌宇、张莹这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润，不符合原审判决所称的“隐瞒真相”的认定。

（三）符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效 
　 香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具的关于长宝公司2003年第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均符合《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》之规定，是具有效力的公证文书，对谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让股份的行为的合法性均给予了证明。因此，谭平江、刘昌宇（张莹）及香港长宝公司转让其持有股份的行为合法有效，并无原审判决所认定地欺骗一说。

法律依据：

1996年2月18 日最高人民法院、司法部颁布《关于涉港公证文书效力问题的通知》，通知中说：

各省、自治区、直辖市高级人民法院、司法厅（局）：为解决香港居民回内地处理民事、经济法律事务所需公证证明问题，从１９８１年开始，司法部经中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人，负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。十多年来的实践证明，该项制度维护了当事人的合法权益，为人民法院和内地其他机关处理涉港案件提供了真实合法有效的证明文件。１９９７年７月１日中国政府恢复对香港行使主权后，这一制度仍将继续实行。

我们发现，判决书对90%股权转让的认定上，回避了以下问题：1、回避了两个45%股份转让的外在条件的区别：一个是在被迫应诉、完全被动的情况下，经过多次与起诉方协商后才由法院调解转让的；另一个是在失去控股权后，对方又不同意合作，无奈之下才出售转让的。2、回避了两个45%股份转让的外在及内在成分的区别：一个是经过香港法律认可的、收购回来的股份；另一个是郑、谢自己的股份，本身就可以任意处分。3、回避了两个45%股份转让的法律生效地的不同。一个是在国内法院应诉调解确权；另一个是在香港，依照香港法律卖自己的股份。4、代持股者将所代持的股份出让，出让的违约者无责，反而受让人有罪？法律责任关系严重混乱。5、在香港公司内个人股东转让自己名下的股份，必须经公司认可同意。经公司认可同意后的个人股东的转股行为就不是个人行为，此刻已变成公司的法人行为。因此，没理由追究股东个人责任。6、回避了在香港注册的公司，其行为准则的依据到底是香港法律还是国内法律的问题。根据一国两制的要求，香港公司依照香港法律规定作出的行为，在香港不犯法，在国内怎能随意视为犯罪？

综上所述，适用《香港公司条例》规定，股东之间转让股份，经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭平江、刘昌宇的股份转让给香港长达公司，经过了公司登记，符合香港公司条例的规定，并由有效公证文书证明其效力，视为合法有效；郑雄智、谢子军将香港长宝45%的杭州长宝公司的股份转让给香港连城公司，是通过合法的公司大会程序决议的，依法也是有效行为。据此，被告人郑雄智、谢子军涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的、合法有效的香港民事法律行为。

 四、原审判决对资产评估报告的效力和犯罪数额的认定错误。

原审判决没有采纳被告人和辩护人对资产评估报告的异议，但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。

1、该评估报告书已过有效期，不具法律效力 
　　即使该资产评估报告如判决书所称：“ 本院认为，上述资产评估报告系具有法定鉴定资质的鉴定人依据科学的评估方法作出，所认定的杭州长宝公司净资产价值客观、真实，可以作为认定本案事实的依据。”（见《判决书》第75页），但从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力，不能作为本案的证据予以采纳，其评估价值也随之失效，不能据此确认所转让股权的价值。一审判决却回避了这点，没有作出一个合理的解释便直接肯定了资产评估报告的效力。

2、评估所采用的方法悖离了客观事实，不具科学性 
　　评估专家违反了“竣工产值”计算的基本要求，以假定竣工的房地产市场价值去推算刚塌过方，同时负债累累，停工半年多、连基础桩浇灌都未完成的“大坑”价值，这种违背事实真相的虚拟评估方法，使当时严重负资产状态下的香港公司90%股份的价值，巨额虚增变成了价值近亿元人民币的天价。要计算该项目当时45%的股权价值,应采用还原历史的手法,依据转让当时的客观情况来评估作出,而不能根据多年以后的市场价值,再依据股权转让当时完成的施工进度相类比得出。 
　　股权作为无形资产，其不同于普通的财物，没有固定的价值。在不同的时期、不同的地点、不同的环境下，会上下浮动，甚至可能会没有任何价值、或是负价值。同时，股权又是一种权利的表示，《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理权等权利。因此，股权价值的实现要依靠股权所有人对权利具体行使，而不同的股权所有者操作的方式、能力等的不同，也就决定了最终实现股权价值的不同。针对不同的所有者，股权的价值是不同的。因此，对该部分股权价值的评估，须以当时的财产状态和市场背景而定。评估书违反这一基本原则，在投资方财产状态已发生重大改变后，西湖国贸大厦主体已竣工，其财产价值有了重大性和实质性的改变后，再以未改变前、股权转让当时占投资方股权比例与变化后的财产价值进行类比来确定。这种方法会忽略当时股权所包含的巨大风险，使股权这一“特定标的物”的“即时价值”出现重大估价错误，得出荒谬的评估结论。 
　　3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵 
　　评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及《保密协议》的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页） 
　　由此可见，评估程序与依据的材料本来就有瑕疵，由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，很多原始会计数据都没有办法取得，材料严重缺失，特别是被评估项目价值的减值内容严重缺失，这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定股权转让时股份价值的根据。 
　　4、退一步讲，即使被告人构成职务侵占罪，其侵占的股权也应该是：杭州长宝公司45％的股权价值扣除谢子军、郑雄智本身就拥有的股权价值

 在对犯罪数额的认定上，我们注意到，一审判决并没有将郑雄智、谢子军原本就已持有的部分排除在外，导致出现了买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒谬结论。辩护人认为，对犯罪数额应该作出重新认定。

鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个科学的评估结论。在本案中，如果无法证明谢子军究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

纵观全案，对于谭平江、刘昌宇与香港长达公司签订的这份股权转让协议，谢子军既没有参与其中的谈判和签订过程，又没有从中得到实际的利润，更非股权转让的受让方，而职务侵占罪是数额犯，没有实行行为，又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪？谢子军、谭平江、刘昌宇同作为公司的股东，对公司的真实情况都应该有所了解，如果谭平江、刘昌宇由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值，那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务，是对自己权利的放弃。而谢子军作为第三人，即不是股权转让的出让方，也不是受让方，其没有义务向任何人告知股权的价值。况且，即使其“欺骗”了, 谭平江、刘昌宇等人，“欺骗”也根本不是职务侵占罪的犯罪构成要件，也并非是利用职务上的便利，而事实也证明，谢子军并没有夸大风险，谭平江、刘昌宇转让股份的行为是其真实意思的表示。<, span="">

尊敬的审判员、审判长：

旷日已逾两年的谢子军等人涉嫌职务侵占案，一审终于宣判，判决结果确是：被告人谢子军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。对于在牢狱中度日如年的被告人而言，这一纸判决书改变了他们的命运；对于在牢狱外翘首以盼的家属而言，这一纸判决书粉碎了他们所有的希望；对于奔波劳顿的律师而言，这一纸判决书撼动了他们对法律的信仰；对于中国目前岌岌可危的司法现状而言，这一纸判决书更是司法扭曲的一个缩影。

正如我们在之前数十页的辩护词中所提到的：这是一起没有被害人的案件！这是一起为强取豪夺而无中生有的案件！这是一起超期羁押、蔑视人权、历时近三年、久拖未决的案件！这是一起滥用刑事手段野蛮干预香港公司条例及国内公司法的案件！这是一起涉及内地、香港两地不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性的案件！

尽管如此，作为被告人的辩护人，我们对此案仍然寄予了希望。在文化之乡绍兴、有中国最优秀的法官、最优秀的检察官，我们相信，国家审判机关能够独立行使国家审判权，维护本案被告人的合法权益，还被告人以清白；我们相信，所谓的上级批示办案只是一家之言，并非事实；我们相信，在中国的法治进程中，在香港回归的第十周年，该案一定能成为一国两制的亲历见证……然而，结果再次令我们失望了。

现在，我们要贵院告诉我们，是不是我们错了？律师作为有理性的法律人，是不是不能对美好愿景寄予如此多的希望？是不是不能一厢情愿地以为终于可以迎来法治的曙光？在人治与法治的较量中，是不是角力的任何一方都无法“独善其身”？

一纸判决书，盖的是法院的章，署的是法官的名，我们祈盼着各位法官能够秉持你们一贯的良知与素养，排除本案中的一切非法律因素的干扰，以一个迟来的判决还被告人以公正，以一个铁案来践行和推动法治进程，在法官的职业生涯中谱写一曲华丽的篇章。请判决谢子军无罪，只有这样的判决才能经得起历史的拷问！

 

广强律师事务所

律师：王思鲁

2007年12月3日

 

 

关于杨某涉嫌职务侵占罪一案之杨某无罪的

法律意见

注：律师接受委托后，通过会见，与杨某就职务侵占罪名、杨某与公司的关系，涉案财物的法律性质，杨某是否有犯罪行为等问题进行了深入的沟通，确立了本案进行无罪辩护的辩护策略。在公安机关的主持下，律师参与了和公司的协商、谈判，更加全面细致地掌握了本案的事实，结合杨某妻子提供的书面材料，向公安机关及人民检察院提出了关于杨某无罪的法律意见。本案最终人民检察院作出了不批准逮捕决定，杨X变更强制措施一年后解除取保候审。

广东广强律师事务所接受犯罪嫌疑人杨X的委托，指派李泽民律师为杨X在侦查阶段提供法律帮助。根据本案的事实和相关法律规定，辩护人认为杨X在本案中没有犯罪行为，恳请人民检察作出不批准逮捕的决定。事实和理由如下：

XX经侦所调查的经济问题实为杨某与举报单位XX集团公司之间的承包结算纠纷。杨X在本案中没有非法占有公司财物的行为。

杨X与“XX集团公司”（以下称X公司）存在承包经营关系，杨X承包经营X公司XX分公司，承包期为2008年----2012年，共四年。双方承包合同约定杨X每年上缴利费指标3万元。杨X完成指标后的剩余利润全权由杨X自行决定分配使用。

杨X在四年承包期内，均按合同约定上交了承包利费指标。且每年均有剩余利润。X公司至今未兑现杨X承包期的利润。

涉案的 AVXXX红旗车系分期购买，由杨X支付首付款后，报X公司彭XX总裁同意，由XX分公司支付分期，XX分公司支付的分期车款，最后从杨X的承包期利润或年薪中扣除。因此，XX分公司支付的红旗车分期车款实为杨X在公司的借款。红旗车的所有权应属杨X。

涉案 A DAXXX奥迪车，原系肖XX私人购买，上的XX分公司的户头，实为私车。肖离开XX分公司时，杨X同意购买。该款项系由XX分公司支付，但X公司彭XX明确指示该车款由杨X承担，今后在杨X的承包利润里扣除。因此，该车款的支付实质也是杨X在公司的借款。川A DAXX奥迪车虽是XX分公司的户头，实为杨X私产。

以上两车被公安机关作为调查的重点，其原因在于X公司的总裁彭XX否认其知道分期支付的事情及指示奥迪车车款由杨X承担的事实，但是，X公司单方面的否认并不能掩盖事实真相，更不能作为认定杨X有罪的证据。

2013年下半年，杨X离开了XX分公司。杨X把XX分公司的情况给彭XX总裁讲后，他同意对杨X进行租金的补偿及利润的结算。经双方多次协商，双方对租金补偿达成一致意见，并且杨X已实际领取。但双方未能就利润结算达成一致意见。至2014年6月，X公司的意见认为将已付租金，车款等与申诉人承包期利润抵销，双方互不追究。对此意见，申诉人没有同意。

关于房产的交接，杨X与X公司反复协商，并提供了多套参考方案，但X公司一直没有明确的答复。

以上事实有《内部承包经营协议书》《靳XX关于结算的意见》《钟XX转述公司关于结算的意见》《杨X就房产问题的意见》《杨X的情况说明》《杨X的补充材料》等证据材料予以证实，这充分证明了本案公安机关调查所涉及的财产，均系杨X与X公司就承包期利润的结算，不论X公司采取何种说法，均不能改变本案经济纠纷的性质。

杨X在X公司供职达15年之久，仅因主张自己的合法权益，要求X公司兑付承包期利润而与X公司产生矛盾。不论是作为承包人还是公司职员，杨X都明显处于弱势，在X公司停发了杨X的工资后。杨X无奈选择了离开X公司。

但矛盾的激化是由于杨X离开X公司后，进入到了XX公司的主要竞争对手XX鑫公司就职，这直接导致了X公司将本案举报到公安机关，意图将经济纠纷枉作犯罪处理。

而受理本案的X经侦处显然受到了X公司的误导与蒙蔽，以拘留这种非常不恰当的方式介入到杨X与X公司的经济纠纷中来，辩护人恳请检察机关查明本案的事实，对本案正确定性，作出不批准逮捕决定，保障无辜的人不受刑事追诉。

此致

XX区人民检察院

广东广强律师事务所

                                   广东广强律师事务所 李泽民

                            20XX年XX月XX日

吴植辉被控挪用资金罪、虚报注册资本罪、职务侵占罪、单位行贿罪

一案一审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

京衡律师集团事务所接受被告人吴植辉家属委托，并经其同意，指派本人担任其本案一审辩护人，和广东百健律师事务所陈勇律师一起出庭，为他被控四项罪名进行辩护。法律赋予辩护人的职责，是依法保护被告人的合法权益，向法庭陈述能够证明被告人无罪、罪轻的事实、证据和理由，以便法庭能够对照审查控辩双方的意见，全面客观地分析案情，作出准确得当的判决。通过参加庭审，我们认为本法庭严格遵守了中国法律的规定，保障了被告人和辩护人的法定权利，审判程序是合法、公正的。我们对尊敬的合议庭法官表示感谢。经过法庭的调查质证，我们认为现有事实和证据，无法证明四项指控犯罪事实，吴植辉不构成犯罪。我们支持吴的自我辩解，决定为其作完全无罪辩护。现依据本案开庭中查明的事实、法庭有效证据和现行中国法律，提出以下详细辩护意见，请法庭审查，采纳。

 

一、吴植辉不构成挪用资金罪

 

挪用资金罪的刑法构成要件

1、《刑法》第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

2、最高人民法院2000年7月20《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（法释【2000】22号），最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院【1998】193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》答复如下：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

3、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1996年12月25日法发［1995］23号）“三、根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

 

指控事实的分析

《起诉书》指控，2008年9月至2010年6月期间，被告人吴植辉、杨筱萍伙同“广之旅”董事长郑烘、以及后任董事长卢建旭，合谋将“广之旅”8300万元资金，分五次以借款形式支付给广州易网通投资咨询有限公司，用于该公司及其关联公司虚报注册资本等事项，其行为构成挪用资金犯罪。具体如下：

1）2008年9月26日，广东三力航空服务有限公司（下称“广东三力”杨筱萍担任法定代表人和财务总监，起诉书认定由被告人吴植辉控制）因急需资金支付客户预订机票款，吴植辉打电话给时任“广之旅”董事长的郑烘，提出借款300万元，郑指示“广之旅”财务负责人杨鸿声，杨将300万元资金转入广州易网通投资咨询有限公司帐户。后用于广州三力公司支付机票款，该款于同年9月28日归还150万元，10月14日归还150万元。

2）2009年6月22日，“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”3000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广州易网通投资咨询、广东三力航空服务、广州易网通旅行社、广州通旅商贸发展等四家有限公司增资验资手续。该款于同年7月14日归还2500万元，7月29日归还500万元。

3）2009年9月22日，“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅1000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广东三力航空服务有限公司支付机票款、银行信用保证金及其他资金周转等。该款于2010年2月23日归还。

4）2010年5月20日，“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广州易网通投资咨询有限公司办理2008年3月增资的重新验资手续。该款于6天后即5月26日归还。

5）2010年6月9日（或7日），“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户（分四笔，分别是600万，400万，300万，700万），用于广州鑫之烨商贸、广东三力航空服务两家有限公司2008年增资的重新验资手续。该款于2010年6月18日归还800万元，6月25日归还1200万元。

另外，上述第二至第五笔借款合计8000万元的借款，双方均签订了《借款合同》，约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期还款的违约责任，借款合同还约定以广州易网通公司在“广之旅”公司的股权作抵押担保等。

以上五笔借款的利息部分以现金形式支付，部分以对帐形式支付。

 律师辩护意见

辩护人认为，《起诉书》基本法律概念混淆，认定事实不清、证据不足，指控罪名依法不能成立。吴植辉在该情节中，依照中国现行法律和事实、证据，不构成犯罪。《起诉书》每一节中都牵强附会地说“广之旅董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍”，“未经董事会同意，”把这两个情节作为吴参与共犯、三人合谋挪用的法理依据。这种理解是直接违反法律规定的。

（一）从主体上看，吴植辉不是“广之旅”公司具有挪用资金职务便利的工作人员。不具有“挪用本单位资金犯罪”的主体资格。

通过法庭质证，我们已经证明，吴植辉从来没有在“广之旅”担任执行高管职务，既不是法人代表，也不是经理班子成员。吴只是一个非执行董事，只就宏观事务听取意见进行董事会决策，从来不去参加具体的内部管理事务,更没有调动资金决定开支的权利。“广之旅”的控制权，从来没有从国有企业委派的代表中丧失。一直是国有股东牢牢掌握公司资金管理权。杨筱萍也只是申请借款的申请人，并不是决定出借资金的有权决策者。1998年5月25日，广州旅游局、财政局委派郑烘为国有资产代表人，管理公司，一直担任董事长总经理；2007年，郑烘经过批准，担任英国易网通公司董事，国资委发文免去其”“国有资产代表”职务。吴植辉只是一名股东委派的非执行董事，没有对具体的经营事务决策、决定的权利。吴在本案借款事项中也只是借款申请人的委托人身份，并无决定权（见控方证据任命文件、郑烘口供、杨筱萍口供、工商登记档案）。吴不是“广之旅”的“本公司”具有决定资金使用的决策人员，而是借款法律关系另一方的委托人，他无权决定挪用资金。不符合挪用资金罪的基本主体要件。

（二）吴植辉不是广之旅经营管理直接执行人员，从来没有参加具体事务的经营管理，对动用公司资金没有实际权利。

根据《刑法》第272条的规定，挪用资金，是指挪用人利用职务上的便利，将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人，其犯罪主体是特殊主体，挪用人必须具有实现挪用本单位资金所必需的职务和职权。

被告人吴植辉只是广之旅公司的非执行董事，仅仅在董事会上决策，并没有广之旅公司具体经营管理事务的决策权利，其无权决定广之旅公司是否向易网通提供借款。易网通要借到钱，必须征得广之旅公司董事长的同意才行。因此，吴植辉提出的借款请求，是一个独立于广之旅董事职务、代表借款企业、提出借款请求的民事行为,他的主体身份就是“借款人代表”，而不是“权力挪用人”。不用说郑烘的行为不是犯罪，即便是构成挪用资金犯罪，吴植辉作为借款请求人也不能认定为挪用资金共犯。因为吴植辉提出借款申请，郑烘答应，他们之间形成只是借款合意，不是挪用资金的共同犯意。

现有的证据，没有一份能够支持控方指控的“吴植辉伙同”的说法。指控中没有一个“伙同”的事实情节，完全是在凭臆测。所有口供证据，都只能证明吴在杨建议下，向郑提出了借款的申请，没有任何的参与贷款的决策权和经营管理权。而广之旅从2010年起为了管理公司资金，成立了财务小组，建有专门融资调济帐户，成员有郑烘（后为卢建旭）、陈白羽、杨鸿声、杨筱萍四人。吴不在其内，没有管理权。说“吴植辉参与伙同”，是没有任何事实依据的强加于人的说法。他提的是借款要约，而不是出借人决策。仅此一条就不可能符合共同挪用的故意。

被告人吴植辉尽管在广之旅公司担任董事职务，但其仅能在董事会议上参与共同决策，并不参与日常经营管理事务。而且指控证据也证明，从来没有开过调用资金的董事会，吴从来没有参加过。因此其无法通过董事职务直接从广之旅公司借得资金，易网通要借得资金，必须要取得广之旅董事长签字同意才行。因此，吴植辉向广之旅董事长郑烘或者卢建旭提出借款请求，是代表广州易网通提出借款申请，这种借款申请与其董事职务无关，并不带有指令性或者强制性，是否同意完全取决于对方的考虑，因此，其性质是一个平等民事主体的借款请求。

吴植辉提出借款申请的具体内容也能证实，这是一个平等协商的借款请求，提出了借款期限，答应支付借款利息，保证及时归还借款并提出以广州易网通公司持有的广之旅股权为借款提供质押担保。郑弘认为可以提供借款，并由时任广之旅财务经理杨鸿声起草，双方签订了正式的书面《借款合同》，约定了借款金额、期限、利率标准、逾期还款的违约责任、借款担保等事项。广州易网通公司也确实支付了两笔借款的20多万利息，有帐务记录可证。同时，广之旅使用易网角呼叫中心平台十台，每月每台2000元，每月2万元，一年使用应付24万，也没有支付，作为借支的利息回报对抵，双方都是同意的。法庭分别单独询问被告时，吴植辉、杨筱萍都作了陈述，可以证实。因此，这是平等主体间的《借款合同》，包含了双方利益，是民事合意的结果。不是一方利用权力利于他方，而个人获利的挪用性质。

（三）《起诉书》关于吴是“广之旅”、“国内易网通”企业集团的“实际控制人”的理解直接违反中国现有法律规定。

《起诉书》为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪，用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围，把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。这个问题我在最后法理分析部分会详细向合议庭陈述。这里先理几个要点。1、刑法犯罪主体概念，是严格法定的，只有司法解释可以限定，司法机关个案中无权突破。不能由公安、检察机关任意扩大解释。如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释，将导致严重的后果，突破国家立法权，由司法机关在进行类推。而类推定罪九七《刑法》时就已经禁止。2、“实际控制人”，我国中国证监会行政规章《上市公司收购管理办法》第八十四条已经有明确的解释范围，办案机关无权自行在具体案件中突破解释。必须是持股50%以上的控股股东；可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；足以对公司股东大会的决议产生重大影响。而吴植辉自己在所有国内公司中没有一份个人股份；在英国公司中也没有个人股东权，整个家族也只有10%，他个人股份很少。他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事，没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”，是没有依据的。3、“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权，一个是实际行使审批、指挥、决定权。4、法庭调查明的事实，吴从来没有经手“广之旅”的实际经营，不是“实际控制人”。

（四）杨筱萍自2010年3月起担任广之旅财务总监，但其仍然经过法人代表卢建旭同意、通过签订《借款合同》取得借款（包括抵用十台呼叫中心，支付利息证明其身份不是挪用人，而是代表另一方的借款人，并无挪用资金的犯罪故意。

杨筱萍经广之旅董事会多数表决通过，于2010年3月起担任广之旅代理财务总监职务，如果杨要挪用广之旅资金，完全可以利用自己是财务负责人的职务便利，私自将将本案的第四、第五笔借款从广之旅公司帐户直接划出。但杨筱萍并没有这么做，而是找到广之旅董事长卢建旭，商量借款，在广之旅答应后，签定《借款合同》，按照广之旅的财务流程，取得借款。这样的借款方式证明，杨筱萍根本就没有利用其财物总监的职务便利挪用广之旅资金的犯罪故意。

（五）借、贷双方共同构成挪用资金共犯是违背基本法律逻辑的。

从《借款合同》、借贷资金支付利息、双方的商讨过程，都可以证明，郑烘与吴植辉、广之旅和易网通，都是借贷双方的关系，而不是共同挪用的一方资金的关系。把借贷双方都理解为挪用资金的共同被告，是违反合同双方的法律关系性质的。

（六）从客观要件看，本案五笔借款，系单位与单位之间的借款，不属于应以挪用资金罪追究刑责的法定情形，依法不应定罪处罚。

根据《刑法》第272条第一款规定，挪用资金罪的客观方面的构成要件是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。至于什么是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，最高人民法院2000年7月27日《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（法释[2000]22号，下称“最高院批复”）明确，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借贷给其他自然人和单位，构成犯罪的，以挪用资金罪定罪处罚。”

由此可见，构成此罪的客观要件必须是以下情形之一：

1）被挪用的资金归本人或者其他自然人使用；

2）被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷给其他自然人

3）被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷或者其他单位。

根据批复，单位与单位发生的直接借贷，不以挪用资金定罪处罚。关于起诉书指控的被挪用的五笔资金，以下证据可以充分一致地证明，该五笔借款全部都是广之旅与广州易网通之间的借款，即系单位与单位之间的借款：

1、四份《借款合同》，该四份借款合同约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期归还借款的违约责任，还约定以广州易网通持有的广之旅股份为借款提供担保等，合同由双方法定代表人签字，单位盖章；

2、广之旅公司出具《说明》，其证实本案五笔借款8300万元全部通过公司财务打入了广州易网通公司帐户，其中两笔借款收到了广州易网通支付的部分借款利息，广之旅还根据《借款合同》约定的利率标准和逾期还款的违约金标准，详细地计算了每笔借款中的应付利息、应付违约金、已付利息等；

3、司法审计《鉴定报告》，其详细查明了本案8300万元借款的走向，证明8300万元全部打入广州易网通公司帐户，并经广州易网通公司帐户归还借款的事实；

4、被告人郑烘的供述、证人卢建旭的证言，证明全部五笔借款8300万元都是先后两任董事长经手同意决定提供借款并代表广之旅与广州易网通签订《借款合同》的，全部借款的借款单位是广州易网通公司；

5、被告人吴植辉、杨筱萍的供述与辩解，证实本案8300万元借款是以广州易网通公司名义出面，从广之旅借入。

以上证据相互印证地证明，起诉书指控的五笔8300万元广之旅资金，既没有归被告人张烘、吴植辉、杨筱萍个人使用，也没有被三被告人挪归其他自然人或者由被告人以个人名义借贷给其他自然人使用，而是以借款形式，直接借给了广州易网通投资咨询有限公司使用，属于单位与单位之间的借款。根据最高院批复，单位与单位之间的借款，作出同意借款决定的本单位非国家工作人员，并不构成挪用资金犯罪，即本案的广之旅两人董事长郑烘和卢建旭，均不构成挪用资金犯罪。

（七）广之旅和广州易网通公司之间的融资行为，符合中国关联公司互相调动资金的法规规定，是合法的，不是挪用资金行为。

这是一个非常重要的无罪依据。也就是说，这些行为不但吴植辉是无罪的，郑烘和杨筱萍也是无罪的。

关联公司的内部资金融通，是我国法律法规允许的，根本不是挪用资金犯罪行为。广州公安局可能没有看到这一明确的行政法规定。关联企业的资金临时调用，是中国公司行为中的普遍现象，不但不违法犯罪，国家还是支持的。

国家税务总局2004年10月22日发布的《关联企业间业务往来税务管理规程》（国税发[2004]143号）

第四条规定，（一）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；（四）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上（含一名）常务董事是由另一企业所委派的；（八）对企业生产经营、交易具有实际控制、或在利益上具有相关联的其它关系，包括家族、亲属关系等；即为关联企业。

第九条规定，关联企业间业务往来的类型及其内容主要包括:（三）融通资金，包括各类长短期资金拆借和担保、有价证券的买卖及各类计息预付款和延期付款等业务；

第二十九条规定，对关联企业之间融通资金的利息参照正常利率水平进行调整。

以上规定，以国家行政法规的形式，明确了关联企业间资金拆借的合法性，而且是可以享受税收优惠的行为。

拆借到资金的易网通企业，早在本案五笔借款发生之前的2007年8月，就已经合计持有“广之旅”公司超过50%股权，根据上述规定，易网通关联企业和广之旅公司构成关联企业，可以互相融通资金，允许进行各类长短期资金拆借和担保等业务，关联企业间的融通资金的利息参照正常利率水平进行调整，利息收入计入企业利润。由此可见，广州易网通投资咨询有限公司与广之旅公司之间的短期资金拆借，是法律允许、且须依法纳税的关联企业间的交易行为。根据法律的基本原理，依法应当纳税的行为，必然就是法律所允许的合法行为，当然不可能具有刑事违法性。

对于除关联企业之外的企业间借款，中国人民银行有关规定是禁止的。即便这样，企业之间的资金拆借，在市场中也还是大量普遍存在。而我国的民事审判实践中基本都判决认定企业间的借款合同无效，借入企业需向借出企业归还借款本金，并承担借款占用期间的利息损失。这样大量的司法判例，实际上就是向社会宣告，企业间的资金拆借，只是违规，不是犯罪。

（八）广之旅给广州易网通融资的做法符合中国集团公司内部关联企业财务惯例。

在中国的集团化经营的企业中，内部关联企业互相调济短期资金，是非常多见的。如果这种短期有合同的借用都作为犯罪打击，将造成严重的后果，导致大量的内部关联企业的必要的融资行为被追究，使企业无法正常运行。法不责众，选择性执法必须防止的。

（九）广之旅同易网通是借贷关系，有合法合同证明。

挪用是违反单位意志或者是未取得单位同意的单务行为，借款则是双务合同行为。从这一合同法的原理看，本案两关联企业的资融通也不能构成犯罪。所有的四笔钱，都是有借款合同的，都约定了借款利息和借款担保的，都是及时短期归还的。其中两笔是支付了利息给“广之旅”公司的。至于未付利息，广之旅完全可以依法追讨，这完全是民事法律关系的范畴。广之旅约定收取借款利息，也收取了借款利息，符合合法融资要件，不符合为个人利益的挪用资金。挪用是为个人谋私利的行为，被挪用的单位没有利益，只有损失。但本案广之旅不仅有应收利息，还实际取得部分利息，它从本案的借款中获得了实实在在的经济利益，这说明不是挪用。

（十）未经董事会讨论同意并不是犯罪要件，约定抵押实际未办理抵押手续也不是犯罪要件。

《起诉书》认定挪用的重要理由，是未经董事会同意，就是挪用。另外虽然有借款合同约定，但是没有办理担保手续，所以是挪用。这两个理由是站不住脚的。“未经董事会同意”，并不必然导致犯罪。本案所有资金，都很短时间内收回，信誉是可靠的。公司没有任何损失。广之旅经营的现实，并不是形成董事会管理常任制，郑烘一直有权代表公司进行经营和融资行为。同时，即使开董事会，易网通公司一方有五个董事的名额，广之旅的国有股只有45%多，也是肯定能够通过的。吴植辉并没有去说不要开董事会，也没有派五个董事只派了两个，而是自己去向郑烘协商借钱，没有任何利用董事会的优势。因此，没有开董事会恰恰是把权力交给了只有29.86%的岭南集团委派的国有代表去决定,恰恰没有利用控股优势的董事会。因为这一点并不构成犯罪条件。

另外，抵押担保只是为收回钱的一个信誉措施。本案约定了抵押担保，实际未办理抵押登记手续。然而，未办理抵押登记手续，不论办没有以抵押登记，担保责任已经形成，只是没有优先权而已，并不是无效的。只是不能对抗第三人，但不影响借款担保条款的法律效力。借款人并没有在为办理抵押登记的情况下，转移抵押股权，也没有重复设定抵押，不会影响广之旅抵押权利的实现。约定的股权抵押合法有效，无障碍可实现。这说明易网通的借款合意以及借款担保承诺是真实、客观的。

（十一）广之旅是为了自己公司的利益给易网通融资，而不是郑等为个人牟利挪用资金。

挪用资金罪的一个基本特征,是挪用人为了自利的目的或者为自己亲友关系人的利益目的而挪用。而本案中，郑、吴、杨三人都没有个人利益，而是为了广之旅公司的利益和广之旅公司股东的利益。这根本不符合挪用资金罪的特征。

法庭调查已经证明，两公司之间的资金拆借，不但有《借款合同》，还有利息支付。四笔借款都是有利息的。这怎么会是挪用资金？另外，广之旅订票系统一直免费使用十台呼叫中心平台，每台每月2000元，共每月2万元，对用资利息进行对冲，也是有回报的行为。因此，这五笔资金的关联企业间互相调济，是双方互利行为，不是公司高管为了个人利益而进行的挪用行为。这一真相已经非常清楚。被控的被告没有自利，都是为了关联企业内部之间进行短期的资金融通。

根据《最高检、公安部立案追诉标准》，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的，还须“谋取个人利益”才能构成犯罪。这与最高法院的批复构成的矛盾，在最高院司法解释基础上扩大了打击犯罪，即“谋取个人利益”的单位与单位之间的借款，决定人也可构成犯罪。

姑且不论《最高检、公安部立案追诉标准》与最高院批复之间的冲突，即使案立案追诉标准，因为本案的借款决定人未谋取个人利益，被告人吴植辉等人也不构成挪用资金罪。

这里的“个人”是指有权决定将本单位资金供其他单位使用的人，具体到本案就是广之旅公司董事长，张烘或者卢建旭两任法定代表人。“谋取个人利益”指前述“个人”通过挪用资金所取得的个人利益。但是，作出决定给予广州易网通借款的张烘或者卢建旭，在为广州易网通提供借款的过程中，并没有收取过任何好处，未谋取任何个人利益。因此，张烘和卢建旭均不构成挪用资金犯罪。作为借款另一方的吴植辉更不可能构成共犯。

（十二）本案尚无证据证明郑烘同意签订《借款合同》违反了公司规定。

广之旅多年的实际操作，张烘一直有决策权，从来不是董事会研究后才可以调动资金。我们不能选择性执法。从其本人供述看，其主要担心和考虑的不是能不能借，而是借款能不能及时归还，其主要评估的是法律风险，会不会不能及时回收甚至无法回收，给企业带来财产损失的风险，这说明其主观上是与市场主流认识和司法判例结果保持一致的，这顶多是违规，不是违法。如果吴植辉提出个人要借款，我们完全有理由相信郑烘绝不会同意，更不会签订书面合同，因为他应该知道这已经就是违法犯罪了。因此我们说，无论郑烘同意提供借款，是否违反了广之旅的财务纪律或者财务规定，是否履行了内部必要的审批程序，是否属于个人擅自决定，他都不具有犯罪故意的基本性质。

要证明郑烘属于违反规定、个人同意擅自决定提供借款的事实，就必须出示具体的规定依据，以对照确定其行为到底违反了哪个规定，哪条规定。因为郑烘是广之旅的董事长、法定代表表人，是有权对外签订有关民事和合同的。如果没有具体规定本案所涉的借款必须提交董事会甚至股东会审议，那么其在本案《借款合同》上的签字，就应当依法确定为合法有效的职务行为。

但是，控方一直没有出示郑烘违反决策程序的法律、法规、政策或者公司章程、内部规定依据。只是说“未经董事会同意”、“未提供抵押担保”，而这两个条件，这个公司在其他业务中就一直没有做到的。我们不能选择性执法。没有比对标准，就无法证明和确定郑决定行为的擅自性、违规性或者违法性。辩护人注意到被告人张烘笔录中承认，这样数额的借款应该由董事会讨论决定，但这仅仅是他出于压力下的违心陈述，并不符合该公司事实惯例。

（十三）《起诉书》关于广之旅两任董事长犯罪故意的认定，适用双重标准，明显违反公平一致的基本原则。

《起诉书》指控的前三笔借款，发生在张烘担任公司董事长职务期间，而后两笔借款发生在卢建旭担任公司董事长职务期间。本案所有五笔借款，都是经过广之旅董事长同意，都有口头约定（第一笔）或者签订合同（后四笔）。无论是前任董事长张烘，还是后任董事长卢建旭，他们同意向易网通企业提供短期借款，都是基于同一市场背景、同一职务、面对同一性质请求、做出同一性质决定，是法律性质完全相同的同种行为，然而，起诉书只认定张烘挪用资金犯罪，而不追究卢建旭的任何刑事责任，这明显在适用不同标准，进行有目的的差别性执法。严重违反了公平一致的基本原则。

更为矛盾的是，本案所有借款的最后决策人都是广之旅董事长，没有董事长的签字同意，借款合同就不可能订立，易网通企业就不可能从广之旅获得借款。因此，按照《起诉书》的指控思路和逻辑，本案系共同犯罪，作出同意决策的广之旅董事长是共同犯罪居于核心人物，如果作出决定的卢建旭不构成犯罪，那么发生在卢建旭任职期间的后两笔借款，就不应认定为犯罪，不应以挪用资金罪追究被告人吴植辉、杨筱萍的刑事责任。《起诉书》不起诉卢建旭，就不应起诉后两笔借款犯罪。将后两笔排除。而后两笔一排除，前三笔同样性质的借款又怎能起诉？

综上，辩护人认为，本案《起诉书》指控的主要该节理由中，“吴植辉伙同郑烘、杨筱萍”、“实际控制人”等说法，完全不符合事实真相，也没有证据可以证实。也违背基本法理。被告人吴植辉、杨筱萍向广之旅公司提出的是资金拆借请求，是合同关系的另一方，而非挪用资金犯罪故意的提起，更非操纵和伙同。他们也无权无实际能力可以伙同。郑烘作为广之旅董事长，答应向易网通企业提供借款，是基于职务所作的承诺，两者达成的是民事合意，而非挪用资金的共同犯罪故意。被告人吴植辉、杨筱萍不具有挪用广之旅资金的职务便利，没有挪用广之旅资金的主观故意和客观性为，依法不构成挪用资金犯罪。

本案所涉的资金并非归三被告人或者其它自然人使用，被告人张烘也未将广之旅公司资金以自己的名义，借贷给其它自然人或者单位。决定将广之旅资金供广州易网通公司使用的两人董事长，没有谋取个人利益，其行为不具有挪用资金犯罪所必需的客观要件，依法不构成挪用资金犯罪。

本案三被告人被指控的行为，是为法律允许的关联企业间的资金拆借，是依法应当纳税的关联企业间的资金融通行为，在实体意义上并不违法。不具有刑事违法性。

因此，起诉书指控三被告人挪用资金犯罪，属于基本法理错误，认定事实不清，指控吴伙同犯罪没有证据，该指控罪名依法不能成立。(第一个罪名,后续)

二、吴植辉依法不构成虚报注册资本罪

 

虚报注册资本罪的刑法构成要件

《刑法》第一百五十八条

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日起施行）

第三条[虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（数额标准部分略）(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。

虚假出资、抽逃注册资本罪

《刑法》第一百五十九条

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

2、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日起施行）

第四条[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉。（标准略）

 

指控事实的分析

起诉书指控，2002年5月起至2010年6月，被告人吴植辉、杨筱萍采用从广之旅公司挪用资金，向不法中介代理咨询公司通过支付手续费借用资金方式，获取会计师事务所验资证明后即将注册资金调出，骗取公司出资的设立登记和增加注册资本的变更登记，共虚报注册资本13330万元。显然，公安和检察机关都将用实有资金真实注册后的抽逃行为，错当前虚假注册指控了。这不构成虚报注册资本罪。而涉嫌抽逃注册资本罪。而由于所有的资金后续都实际补回，支付了收购广之旅的收购股权款，实际已经没有抽逃。不构成犯罪。

 

律师辩护意见

辩护人认为，这一指控混淆了虚假注册和抽逃资本的法律概念，同时将吴植辉作为本罪指控完全错误。具体事实和理由如下：

（一）《起诉书》指控的易网通相关企业的注册资金和增资资本，全部是实际到位的货币资金，公司在注册登记或者增资变更登记所使用的证明文件全部真实，不存在虚假注册行为。

根据《刑法》第158条的规定，虚报注册资本是指申请设立公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本的行为。构成此罪的客观要件是行为人必须使用虚假的证明文件或者采用其他欺骗手段虚报注册资本。

这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。

但是，本案所涉的相关公司的注册和增资登记，实际注册资本和增资资本全部都已到位，存在于相关各个公司的验资帐户，会计师事务所经过对验资帐户资金银行征询，依法出具相应的验资报告。易网通各相关公司在注册登记和增资变更登记过程中，提交工商局使用的验资报告等证明文件，是会计师事务所出具的原始验资报告，不存在故意任何伪造或者篡改，用于注册和增资的资本全部为货币资金，不存在高于实际价值虚高报价的问题，根本不存在任何使用虚假证明，或者采用其他欺骗手段虚报注册资本的事实。起诉书认定被告人吴植辉、杨筱萍虚报注册资本犯罪，没有事实依据。

（二）起诉书指控的实质是抽逃出资行为，认定的却是虚报资金犯罪。起诉书定性错误，指控罪名不能成立。

其实，起诉书描述的行为过程还是比较清楚的。即通过临时拆借资金，或者由中介机构提供借款，存入公司验资帐户，取得验资报告后，提交工商登记部分，取得公司申请设立登记和增资变更登记。之后将其中拆借资金和中介机构借款抽逃。这种行为，如果后续借出资金没有补回，符合的是《刑法》第一百五十九条的行为：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这是抽逃注册资本罪。检察机关指控搞错了定性。

本案指控的公司，在申请设立和申请增资时，其注册资本和增资资本是完全到位的，既没有骗取银行虚假账款证明，没有骗取会计师事务所的验资报告，也没有使用伪造或者篡改验资报告等证明文件，虚报注册资本，骗取工商登记。虚报注册资本的行为，只能发生于公司申请设立登记或者增资变更登记之前，而本案所谓的抽离资金的行为，发生在工商登记完成之后。所以相关公司根本不存在虚报注册资本的违法犯罪行为。起诉书将抽逃注册资金的行为错误定性虚报注册资本，指控犯罪无法成立。

（三）吴植辉不构成本案犯罪主体资格。他既不是这些公司直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，依法不具有虚报注册资本或抽逃出资犯罪的主体资格，不应被追究刑事责任。

根据《起诉书》的认定，涉嫌虚报注册资本的公司包括广州易网通投资咨询（法人代表杨筱萍）、广州鑫之烨商贸发展（法人代表张维新）、广州通旅商贸发展（法人代表梁树熊）、广州银海浪票务服务（杨华汤）、广东三力航空服务（杨筱萍）、广州易网通旅行社等六家有限责任公司，另据这六家公司的工商登记资料，这六家公司的股东均为法人股东。

上述六公司中，没有一家的法定代表人、股东是吴植辉。同时吴也不是具体经办人。

根据《刑法》第158条或者第159条的规定，虚报注册资本或抽逃出资构成犯罪的，应当追究申请公司或者/以及申请公司的股东（包括法人股东）的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，无论是虚报注册资本的六家公司，还是先前负有出资义务或者后来抽逃出资的这六家公司的法人股东公司，被告人吴植辉都没有在这六家公司及其法人股东的单位，担任任何职务，他既不是这些公司的法人代表，也不是直接负责的主管人员，更不是受聘直接负责的责任人员，因此，吴植辉不具本案犯罪的主体资格，不属于依法应当承担刑事责任的主体范围。

《起诉书》以吴植辉系该六家公司及其法人股东等关联企业的“实际控制人”为由，确定其犯罪主体资格，没有法律依据。我国刑法中的“虚假注册”、“抽逃资本”的犯罪主体是严格主体，根本不能扩大解释为“实际控制人”。这种扩大是违反“罪刑法定”的原则的。实际控制人地位，只能解释其主观意志在关联企业的号召力和影响力，不能解释或者代替具有完整独立的法律地位的公司法人进行决策或者实施违法犯罪行为，实际控制人因为股权投资形成的股东或者董事表决决策权，应当依法界定为公司法人行为，股东意志已经转化并体现为法人意志，由此产生的法律责任理应由法人承担。现有证据未能证明吴植辉利用实际控制人地位，胁迫利诱其投资企业及其主管或者直接责任人员实施有关违法犯罪行为，不能证明其具体实施了有关违法犯罪行为，依法不应被追责。另外，我国《刑法》及有关司法解释，明确界定本罪的犯罪主体范围，根据罪刑法定的基本原则，法无明文不为罪。司法机关无权进行扩大解释，不能随意扩大本罪的刑事打击范围。

（四）自已公司有钱而去请中介办理注册，是公司经办人拿回扣。可以证明吴植辉一直没有实际管注册增资的事。没有犯罪故意。控方证据证明了2008年3月20日、21日支付了两笔21万中介验资费，是杨雪在拿回扣，由中介古志鸿去办理。证明吴植辉是不知情的。也没有指使虚假注册。

（五）本案六公司注册资本已经实际由法人股东投入补回1.4亿多元，用于收购广之旅股权，没有抽逃，公司资信从来受影响，收购能力都是靠自有的资金。由于公安机关只错误定性虚假注册,没有按抽逃资本罪名,去查明投回的资本,没有委托审计,导致错案。

虚假注册罪、抽逃资本罪，侵害的客体是公司的市场信誉和实际支付能力。如果这个公司没有给客户造成损害，信誉没有降低，则不具备本罪的基本特征。

本案有一个很奇怪的现象，就是按公安说法，这六个公司都是虚假注册的空壳公司，但是他们又很有收购实力，这些公司都是围绕广之旅的股权收购和业务支持而成立的，以广州易网通为主干。先后动用自有资金陆续收购了“广之旅”的52%以上的股权。第一次收购化了3633万，第二次购化了2923万元，第三次收购化了484万，帐面实际开支总计就达7000多万，同时又实现了重整英国上市。这不是矛盾吗？

根据吴植辉、杨筱萍的陈述，吴植辉先后从境外调入的并购资金，达1.4亿多，在六个公司中的资金有8千多万。也就是说他们用这些资金先注册增资再支付收购款完全足够。借资注册然后还掉用这些资金补回公司实有资产，这是完全合法的。

也就是说，这些公司，用中介公司的资金验资增资后，资本被归还，企业的帐户性质应为应收款。从境外的资金汇入这些公司，用于进行并购，属于补回了这些应收款。实际上没有虚假注册。公司的资信没有受损。

另外，根据该六家公司的财务记录和杨筱萍的侦查阶段的供述，该六家公司在抽逃注册及增资资金归还中介机构和广之旅公司有关借款的同时，已经将该六家公司股东的相关借款，转化为公司实收资本，这在法律上应当认定为股东出资方式的变更，其股东实际出资是完全到位的。因此本案的出资方式变更，因其出资的确是真实的、到位的，如果财务处理上有不当，也只是违反《会计法》，只要调账处理就行。不具备抽逃出资的实质要件，不能认定为抽逃出资，更不是虚报注册资本。

综上所述，辩护人认为，吴植辉不是股东也不是法定代表人，不是出资义务人，不具备虚假注册的主体资格。《起诉书》指控的六家公司，在申请设立和增资验资过程中，其注册资金均已达到公司验资帐户，其提交工商登记的验资报告等证明文件，本案全部为货币出资出资，不存在虚假出资问题，中介公司借入的钱是真实的，银行单是真实的，验资报告是真实的。六家公司既没有提交伪造或者篡改的证明文件，也没有虚报高报注册资金价格的情形，没有任何虚报注册资本的主观故意和犯罪行为。六家公司及其法人股东在取得工商注册或变更登记手续之后，将部分实收资本抽逃用于偿还中介公司和广之旅公司借款的行为，随后已经由法人股东投资实际补回，这一证据已经被公安局调取，没有委托审计是公安机关举证不全，没有平等收集被告无罪的证据。六公司没有给公司、股东、债权人造成经济损失，也没有致使公司资不抵债或者无法正常经营的状况等依法应予追诉的情形，依法不能以抽逃出资罪追究该六家公司法人股东及其责任人员的刑事责任。该六家公司股东借款已经及时转为公司实收资本,是出资方式的实质变更。如果没有调账虽有不当，但不影响公司资信和支付能力，不构成犯罪。

三、吴植辉不构成职务侵占罪

 

职务侵点罪的刑法构成要件

《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

 

指控事实的分析

《起诉书》指控，2010年6月30日，被告人吴植辉委托美籍华人林健为其办理私事，并承诺支付给林健活动经费人民币10万元。 2010年7月1日，吴植辉利用其在易网通、广之旅关联公司的实际控制人地位，授意广之旅公司董事长卢建旭委托上海申申旅行社有限公司代为支付人民币10万元给林健。 2010年7月2日至6日，被告人吴植辉授意卢建旭和被告人杨筱萍虚构接待广东新闻界到世博会考察的事项，安排财务人员从广之旅公司帐户汇款人民币10万元归还给上海申申旅行社有限公司。

辩护人注意到，起诉书认定的事实和广州市公安局《提请逮捕书》的认定事实存在明显的差别。从归还香港11万借款，改变为“办理私事”。证明了当时立案、拘留、逮捕吴植辉的主要事实理由，已经不是事实。已经被检察起诉审查否定。但是，“办理私事”的说法同样是虚假的。吴植辉此事是为广之旅公司的利益，经广之旅公司董事长卢建旭同意，用于公务开支，根本不是个人侵占单位资金。他没有职权可以直接占有公司财产。吴植辉没有侵占广之旅公司财产的主观故意，没有实际侵占的犯罪行为，没有拿过一分钱，这一指控完全不符合事实。

 

律师辩护意见

（一）吴植辉没有职权可以动用广之旅的资金，是经过卢建旭批准为公司公关使用，不符合“利用职务之便”的犯罪构成特征。

英国易网通上市后，有人向广州市旅游局反映涉及外资控制中国旅游业国际旅游业务问题，可能导致行政处罚，影响广之旅的国际旅游业务许可证的问题。吴植辉知道有人反映后，电话同广之旅董事长卢建旭商量，请托自称同官方很熟可以做好工作的林健去做些工作，支付给他10元公关费用。卢同意，吴才去做。因此，吴既无职务之便可用，也没有实际审批权，也没有拿到和经手过钱，也不是占为已有和为个人利益。卢建旭在接到吴植辉电话说北京公关活动要支付10万元公关费时，卢建旭的回答是“没问题，我马上去办”（卢建旭笔录）。卢建旭在单据上的事后“批注”中称是“按吴总指示”，只是一种事后为了推托自己责任的证言性质的说明，不是当时的审批真相。此款的真正决定开支人是卢建旭，不是吴植辉。

（二）吴植辉委托林健办理的事务是涉及“广之旅”出境旅游业务许可权利益的单位事务，非为吴的个人事务。

关于支付林健10万元人民币的缘由，也即吴植辉委托林健办理事务的具体内容，吴植辉供述如下：

瑞士公司愿意以6亿元价格收购英国易网通股权，并且已经公告。 2010年6月18日，岭南集团发函易网通方面，要求易网通方面解释如何以及是否控制了广之旅公司。广州市旅游局对广之旅公司是否存在外资参股进行调查，并有消息说如果广之旅公司有外资参股，政府将取消广之旅出境旅游业务的经营资格。广之旅高层认为，取消出境旅游业务资格将对公司造成重大打击，要求大家保密，并通过有关途径了解市政府对广之旅外资参股的态度。为此，同年 6月28日，吴植辉从马来西亚回来后打电话给林健，想通过林健与广州市市委领导和北京方面的私人关系，了解一下广州市政府和国家旅游局对易网通入股广之旅的态度。林健说没问题，可以打听，但需要活动经费，吴植辉便同广之旅董事长电话商讨，经过同意后，答应给10万元公关费，实报实销。

以上供述可以和以下证据相互印证：

1、卢建旭的证言，其证实 2010年7月1日，其接到吴植辉电话，吴在电话中称，他有个北京的公关活动需要10万元活动经费支付给林健的上海帐户，请其当天要办好。卢建旭于是委托上海申申旅行社有限公司代为支付了10万元至林健帐户。只是卢建旭在协助岭南集团组织报案时，把这一决定权推给吴植辉，逃脱了自己的责任。说是吴在决定他的公司的钱的开支。

2、吴植辉与林健之间的往来邮件，该组往来邮件经公证机关公证，辩护人提交法庭。（辩方《公证书》证据）邮件内容证实吴植辉确实有委托林健打探政府对于易网通参股广之旅的态度的事实。

以上内容表明，被告人吴植辉的请托事项，是委托林健通过私人关系打探广州市政府和国家旅游局对易网通参股广之旅的态度，其目的是为了保住广之旅出境游业务的经营资格。因此，吴植辉的这个请托事项体现的是明确的单位诉求，并且这个单位诉求是广之旅高层确定的。

相反，起诉书虽认定吴植辉的请托事项系私人事务，但未见任何证据证明，控方没有通过具体扎实的证据，证实其请托事项是何私人事务，该请托事务是否完全体现个人诉求或利益，与任何单位毫无关系。现有证据已经清楚证明吴植辉请托事项的具体内容。如果起诉书认定吴植辉系私人请托，需另外提供证据予以证明。

吴在案发前，受到林健的误导，说他已经被查，不要说这十万元是为广之旅公关的，否则会涉及政府领导，他自己也会受到追查，因此要求吴说成是私人的借款的还款。吴并未意识到这种说法可能会给自己带来非常不利的后果，出于帮助朋友解脱目的，因此在第一次到案时，即按林健授意得说法交待。然后导致拘留逮捕结果出现。这个问题公安机关现在已经查明了真相。因此立案就是有误的。

（三）委托林健办理公务并承诺支付活动经费的行为系单位利益而为的支出，该活动经费理所当然应由单位承担。

委托社会中间人员打探向政府部门打探有关消息并支付报酬，确实是属于不受法律保护的不合法行为。但是不容否认，企业为某种自身利益而通过社会中间人员疏通社会关系，打探各类信息的行为，确有大量存在。而所支付的费用，虽不合法，这种灰色费用，一般都由企业找各种名目甚至使用其它票据报销或提现，有的干脆就直接从企业帐外资金支付。这类费用属于合理但不合法的支出，按理确实应由企业承担。企业负责人或者企业经办人个人如果从中获取个人利益，就不能认定为职务侵占或者诈骗。

（四）被告人吴植辉请求广之旅公司方面支付林健10万元，是申报公关费用、请求单位付款的行为，并非是吴植辉有权去个人侵占广之旅公司财产。

被告人吴植辉根据先前的委托事项和承诺，于 2010年7月1日请求广之旅公司董事长卢建旭先行支付林健活动经费，是一个申报公关项目、请求先行付款的行为。至于说该笔费用是否有广之旅单独承担，还是由易网通承担，或者由双方共同承担，有待于企业的确认和结算。

（五）被告人吴植辉提议以虚列世博会接待项目报销先前支出的10万元公关费用的行为，只是一个处理企业灰色支出的要求或建议，无论是否妥当，都不是个人侵占。

卢建旭一开始以“团费开支”为由处理这一开支，吴知道后，觉得不妥当，因为广之旅已经因为团费出过事。2010年7月2日以后，吴植辉建议卢建旭、杨筱萍以虚报接待广东新闻界到世博会考察项目核销先前支付的10万元公关费用。这一说法是虚假的，但这10万元用于公司用途则是真实的。但因为其灰色支出的性质，无法冠冕堂皇地列支报销，所以只能采取某些变通的方法报销。有关经办或者主管人员，造假报销主观上并不是基于本人的侵占故意，客观上也没有将虚假变通报销出来的财产占为己有，因此并不构成职务侵占犯罪。

本案中，吴植辉通过授意他人虚假列支报销出来10万元财产，但吴植辉本人并没有占有取得该笔报销出来的10万元财产，而是通过偿还代付款的形式，最终支付给了受吴植辉委托为广之旅经营许可证利益公关的林健，作为其位单位活动的使用经费。吴植辉既没有侵占故意，也没有实际占有该笔财产，也没有经手过这笔钱，因此，不构成职务侵占犯罪。

（六）卢建旭的证言是虚假伪证。

卢说这10万元是吴植辉为了自己的目的指使他开支的，这是推脱自己责任的假证。一、卢是挪用8300万资金罪的共同嫌疑人，郑烘任董事长借出三笔，他任董事长借出二笔，郑有罪，他怎么没有罪？他被“双规”过一星期，不是客观证人，而是受强大压力的推缷责任的嫌疑人；二、他说是受吴委派，要听吴的指挥，其实他是岭南集团委派的，郑烘免去国资代表人职务后，同时任命了卢为国资代表人；三、卢建旭在2010年7月6日的书证《记账单》中，于11月8日应公安要求加注“该10万元是根据吴植辉要求，由上海申申旅行社代其支付10万元给林健账上后，以接待费用报入公司”，这是应公安机关侦查中的要求他补写的证据说明，不是当时的原始审批书证。而是事后加的伪证。这时他已经被双规过一个星期，9月21日郑烘已经拘留，吴植辉是11月16日刑拘，11月8日卢建旭作出这样的批注说明，明显是为了逃避自己审批的责任，作假证。卢是本资金开支使用的真正责任人。钱也不是为吴植辉个人事务使用，是广之旅的利益使用。卢建旭从一开始就清楚，商定了为保住“广之旅”的国外旅游业务许可证而进行公关，开支这10万元钱，现在为了保自己，而故意诬陷吴植辉。

综上，辩护人认为，被告人吴植辉为“广之旅”公司单位利益需要，经商请广之旅董事长卢建旭同意，安排林健去进行官方工作，打探消息，并由卢建旭同意虚列名目报销10万元，最终支付给了林健10万元活动经费的行为，只是其处理单位灰色支出的一种方式和途径，在整个事件中，吴植辉自始至终都只是建议人，目的是为“广之旅”的行为，其个人没有侵占广之旅公司10万元财产的主观故意，实际也没有将10万元财产占为己有，其行为不构成职务侵占罪。

四、吴植辉不构成单位行贿罪

 

单位行贿罪的刑法构成要件

1、《刑法》 第三百九十三条

单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

 

 起诉事实分析

起诉书指控，2006年2月至2007年8月，被告人吴植辉请托被告人郑烘利用担任广之旅公司董事长、总经理、党委书记的职务便利，为被告人吴植辉经营的香港易网通控股有限公司和广东易网通商旅咨询服务有限公司借用广州易网通投资咨询有限公司和广州通旅商贸发展有限公司的名义收购广之旅公司及被告人吴植辉参股经营的易网通国际控股有限公司（下称“英国易网通”）在英国伦敦成功上市提供了帮助，随后被告人吴植辉根据事前与被告人郑烘的约定，利用担任广东易网通商旅咨询服务有限公司董事长、总经理和法定代表人的便利条件，授意该公司于2008年8月至2010年8月以支付“董事年薪”的形式贿送被告人现金145.672353万元。

 

律师辩护意见

辩护人认为，起诉书完全混淆了合法薪酬与商业贿赂、商业谈判与请托事项行贿受贿的基本法律概念和界限，完全根据指控需要，随意设计、随意罗织犯罪概念，这一指控根本站不住脚。

（一）首先，被告人郑烘不构成受贿罪，他领取的145万余元董事薪酬，是其合法有据的收入。已经纳税的收入。哪有“受贿”还缴税的？

1、郑烘任职英国上市公司有合法批准程序。2007年吴植辉商请郑烘出任董事，是完全公开进行的。郑向上级国资公司岭南集团事先作了汇报，岭南集团于2007年发文免去了国有资产代表人的职务，可以证明是集体慎重研究同意的。然后郑才同意受聘ETC公司的董事。因此不是私下的擅自行为。

2、公司董事可以获得报酬，是法律的明确规定。有公司外方董事长签字聘任、有聘任合同的、有股东大会通过，是经过了严格选聘程序、由股东会决议、英国易网通公司聘任郑烘担任执行董事，有明确每年5.5万磅年薪的聘用合同约定的。

3、所有年薪是公开的、上市公司合法事先向社会公告的。郑烘被聘上市公司执行董事，在其上市公告和2008年年报都作了详尽的披露，张烘担任执行董事，与杨筱萍、汤政军一样，年薪都是5.5万英镑。这是长期领薪的行为，郑烘的上级和原单位都是知道的。

4、所有这145年薪，是公开入账开支的。都有上市公司的账务记录。上市公司财务机构著名的毕马威会计师行还专门进行尽职调查后进行了公开披露。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

因此，以明示的方式给对方佣金，早在1993年的中国法律规定中就是合法行为。有明确的国家法律的依据，根本不违法。

5、这是合法纳税后的收入。为张烘取得的董事薪酬能够在国内进行纳税，ETC公司将支付主体转移为国内广东易网通公司，完全依照中国法律进行了纳税申报，根据郑烘当庭陈述，这些报酬他已经缴纳个人所得税48万元，实际拿到的税后收人只有97万元。

因此，郑烘得到的145万余元的董事薪酬，完全是其合法收入。不存在受贿，支付方也不是行贿。

（二）英国ETC公司没有行贿必要，没有行贿意图，事实上也没有行贿。是给自己的董事发薪。

控方混淆了上市公司股东大会行为，董会会行为和吴植辉个人行为的基本区别。按照起诉书的指控思路和逻辑，则本案张烘单位贿赂的犯罪故意和犯罪行为的实施则必然始于郑烘执行董事职务的被聘环节。也是就是说郑烘担任英国易网通执行董事，是该上市公司股东会中代表多数表决权的股东集体一致贿赂的结果。

这就必须查明，在聘任为执行董事的发起人会议上，哪些股东投了赞成票？投赞成票的股东是基于符合候选人条件，还是基于贿赂故意？他们的共同贿赂郑烘的故意是如何形成的？这些具有共同贿赂故意的股东代表的股东表决权是否超过了简单多数，从而使股东的贿赂故意通过股东会议的表决程序和表决结果，上升转化成为英国易网通公司的单位犯罪故意？

然而，以上关键问题，没有一个查证清楚。控方甚至对这些关键事实根本就没有举证，控方不能举证，行贿指控就无法成立。

（三）英国ETC作为严格规范的伦敦上市公司，选聘郑烘担任执行董事并支付报酬，是公司正常选聘高管人员的合法行为，体现的是法律允许的单位意志。

事实上，郑烘担任上市公司执行董事，首先由公司管理层推荐，但郑烘最终能否被聘，取决于郑烘是否符合上市公司董事的选聘条件，并且必须经过上市公司股东大会的表决通过。按照被告人吴植辉的理解，郑烘是作为“中国旅游业十大风云人物”被选聘为公司董事的，当然最终的解释应由该上市公司股东会权威做出。

根据公司法律有关规定，董事应由股东会或者股东大会选举聘任。易网通国际控股有限公司作为在英国上市的公司，也不例外。为了更清楚地解释和说明该上市公司董事的选聘行为，证明其独立意志的具体体现，有必要对对该上市公司的股权结构作一说明。

易网通国际控股有限公司于 2007年8月3日在英国伦敦成功上市，公司总股本为3200万股。具体股权结构大致为：1）澳洲投资人持股30%；2）吴植辉家族持股10%；3）澳洲两个基金持股10%；美国对冲基金持股30%；4）散户持股10%。因此，这个公司根本不是吴植辉的个人公司，只占有10%里面的一小部分。全体股东要发给郑烘年薪，根本不是吴植辉能够决定的，不是他的行贿行为。

单位行贿没有列单位被告，直接列吴植辉，也是搞错了主体。

ETC上市公司的董事全部由股东大会选举聘任。因此，郑烘受聘担任上市公司执行董事，是公司股东大会中的代表多数表决权的股东共同表决通过的结果，吴植辉的股权根本决定不了。它体现了股东大会中多数表决权的股东的集体意志，这种集体意志经股东表决程序上升并转化成了单位意志。这个聘任结果与单位贿赂毫无关系。

（四）广东易网通商旅咨询服务有限公司代支付ETC公司郑烘董事年薪，是严格遵守中国税法，为了将个人所得税交到国内，而非代为支付贿赂金,更不是其自身单独行贿。如果要行贿，他们完全可以在境外暗中提现给郑烘，根据不会这样公开做账，纳税支付。

前已阐述，该上市公司选聘郑烘为执行董事，完全是基于公司发展利益和选聘条件，经过合法有效的聘任程序的有效合法的公司行为。因此该上市公司向郑烘支付董事报酬，就是其必须履行的法律义务。

该上市公司，根据国际审计机构毕马威的建议，委托广东易网通商旅咨询服务有限公司代为支付董事年薪。广东易网通商旅咨询服务有限公司受托代为支付郑烘董事年薪，并依法按月扣税，既不是代为支付贿赂款，也不是自身贿赂被告人郑烘。

（五）《起诉书》所列的被告人郑烘的帮助事项，完全是广之旅公司必要的工作事务，免去国资代表前没有违规操作，免去国资代表身份经批准担任ETC公司职务后，是董事应该做的工作。并非私利帮助。

《起诉书》为支持指控，列举了以下请托事项：

1）收购广之旅公司中提供帮助；

2）在英国伦敦成功上市提供帮助。

从以上所列的“请托事项”中，可以看出，这两项行为，郑都没有决策权。而且也没有实质性的作用。

国之旅增资的主要谈判人，不是郑烘。实质性稀释了岭南集团的股权，但是没有损失一分资金，相反为“广之旅”引进了3600多万资金。国有股根本没有一份有出让。没有任何改变和损失。广之旅的股权出让人，是以鑫之烨公司名义的员工个人股，自愿协商价格出让。根本不是国有股份。郑并没有任何的决定权。郑只是作为广之旅公司的法定代表人以及国有资产管理部门委派的商务谈判代表，代表政府利益进行的参与商务谈判。而且不是主谈。不是帮助吴植辉代理的外资公司。引进民间资本参股广之旅公司进行股份制改造，是地方政府和国资部门发文确定的基本方案和政策任务。因此，易网通成功投资参股广之旅公司，是政府和易网通双方的共同一致追求，投资合作方案也是经过政府主管部门的合法审批同意，易网通企业无需请托，只需谈判。而且，其收购成功，是靠市场价格优势。决定出让人是个人股东，根本不是郑烘。郑代表的岭南集团没有出让一份股份，也没有一分损失。

第二项关于易网通国际控股有限公司的英国伦敦上市问题。广之旅公司作为易网通企业的控股公司，在母公司的关联企业谋求境外上市时，提供境外上市所要求的有关文件资料，是其作为子公司应尽的义务。因此本案中，是母公司提出合法请求，而不是行贿犯罪规定的“请托”。

（六）《起诉书》所列的“帮助事项”，都是易网通企业的合法利益，属于易网通企业的正当要求，不是为本单位谋取不正当利益，不构成单位行贿。

根据《刑法》第393条的规定，单位行贿构成犯罪必须以单位为谋取不正当利益为前提。

然而，《起诉书》所列的所谓的被告人提供的每一项帮助，都不是代表了易网通企业的不正当利益。易网通企业收购广之旅，是双方谈判确定的投资合作方案，且经主管部门批准同意后才予以实施。企业谋求境外上市是其战略发展步骤。这些都是企业的正当合法行为，追求的合法利益，易网通企业的这些行为与单位行贿所谋求的不正当利益，具有本质的区别，依法不构成单位行贿犯罪。

综上，辩护人认为，郑烘作为英国易网执行董事，有权获得聘用合同约定的董事薪酬。易网通支付董事薪酬的他的法律义务，在英国易网通依法应当支付郑烘董事年薪的前提下，将广东易网通受托支付董事薪酬的行为认定为广东易网通贿赂，于情于理于法都不能成立。吴植辉对郑烘承诺的是帮助谋取“职位”，而非行贿罪法律规定的“财产”，其请托并非谋取不正当利益，也与郑烘的广之旅董事长职务无关，无论是吴植辉个人，还是易网通的某个单位，均不具有贿赂郑烘的主观故意和犯罪行为，起诉书指控事实不清，定性错误，指控罪名不能成立。

五、关于本案几个相关的法律问题

 

法律依据：关于中国旅游业外资进入的法律规定

中国国务院《旅行社条例》（自 2009年5月1日起施行）

第二十一条　外商投资旅行社适用本章规定；本章没有规定的，适用本条例其他有关规定。
　　前款所称外商投资旅行社，包括中外合资经营旅行社、中外合作经营旅行社和外资旅行社。

第二十三条　外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定和内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排另有规定的除外。

 国务院关于修改《旅行社管理条例》的决定（ 2002年1月1日起施行）

７、“第三十三条 外商投资旅行社不得经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港特别行政区、澳门特别行政区和 台湾地区旅游的业务。”

 国家旅游局《设立外商控股、外商独资旅行社暂行办法》（ 2003年6月12日公布30日后施行）

第十条 外商控股或独资旅行社不得经营或变相经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务。

 相关事实理解和法律概念的廊清

（一）本案没有国有股权流失，国家没有任何损失。

从本案的《报案书》、检察院的指控证据体系和证明对象、发生纠纷的起因，都是因为“国家旅游市场资源失控”、“国有资产流失”、“旅游经营国内垄断被外资侵入”。这是岭南集团的报案目的、也是导致有关领导关注该案，导致公安机关错误立案的主要原因。侦查机关打的是“国有权益保护牌”。其实这是一个完全虚假的命题。

岭南集团在“广之旅”的股权利益到现在为止没有一分损失，没有一份股权转让，相反引进增资7800余万元，通过英国间接上市获得了巨大的市场信誉。

2006年，广州易网通向广之旅出资增资3633万元，获得28.57%的股份。这时没有股权转让，是股权增资稀释。全部经过平等谈判，国资委审批同意，合法进行。国有权益不但没有流失，相反引进3633万外资，长期经营不善的“广之旅”恢复生机，员工收入增长，非常满意。2007年、2008年，吴植辉代表外资，收购“广之旅”的个人股东持股公司“鑫之烨”、“通旅商贸”员工股份和自然人股份，又支付到位4200余万。这时岭南股份仍然没有出让，也没有行使优先权收进个人股（通旅员工一开始要求岭南收购，见郑烘吴植辉当庭陈述），而是由广州易网通在同这两个公司谈。转让的是个人股，没有一分国有资产流失。相反，大大增强了广之旅的经营实力和活力。

所谓丧失控制权的指责也是荒唐的。在2006年的国资委同意增资让易网通持股时，批复中就明确规定：广之旅以后不再作为国有控股企业，而是作为私营股份制企业。证明这些合法增资股权结构变更的证据有：2006年8月28日广之旅公司《股东大会决议》；2006年7月6日岭南集团[2006]176号文件《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司增资扩股的批复》；同月7月10日广州产权交易所《企业产权交易证明》；最重要的有2006年12月18日广州市人民政府国资委“穗国资批[2006]26号”文《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司国有股权管理方案的批复》，明确了岭南集团代表国有持股为29.86%。因此，此后的所有其他股东的交易，岭南除了享有优先受让权外，没有任何可以干预别的个人股东转让股权的权力。只是一种平等协商的股权合法转让，不存在任何违规，更没有犯罪。现在指控机关把这种员工把个人股份转让给易网通的行为，视为犯罪，是很可笑也直接违反中国《公司法》的。岭南向市政府的报告和向公安的报案，都是没有搞清基本的法律概念。

（二）中国旅游业市场并不禁止外资进入，按WTO协议和CEPA协议正在进一步开放。

根据上述引的国务院《旅行社条例》和国家旅游局的规定，中国并不排除外资进入中国旅游市场。我国现有的旅游业已经基本放开外资进入，只是对外资不能开放国外旅游的经营，而只是选择试点。根据郑烘的当庭陈述，国家旅游局本来还准备选择广之旅作为外资合作经营的试点。因广之旅发生本案而没有实施。

同时，即使违反经营范围的合作规定，违反的也只是中国行政规章一级的规定，是行政违法，法律后果也只是行政处罚、退出经营、让出股权、吊销许可证的法律后果，没有刑事法律后果。

（三）商业竞争反并购，不能采用刑法手段

本案有一个很大的误解，即将不违反中国法律的并购行为，当作侵犯国有经营权、侵犯国有资产的犯罪行为。不可否认，吴植辉作为外资的一个代理人，在资本运作和电子商务领域有出众的才能，通过增资持股、间接收购、投入外资，以广之旅概念进入中国旅游市场，间接到英国上市，从2006年到2010年，短短四年中，就实现了市值达七亿的上市企业。瑞士康尼集团都愿意受让。但是这一并购上市行为，广之旅的国内业务没有任何受损，国有股没有任何弱化。英国上市只给广之旅带来了更大商业声誉。

2010年6月，瑞士康尼公司欲收购英国上市公司ETC，岭南集团却认为2006年的外方增资持股中是吃亏了，向市政府谎称国资流失。 6月18日致函易网通“要求解释”。8月，岭南集团向天河法院提起民事诉讼，告广州易网通公司拖欠股权款，因没有原告资格，天河法院判决驳回岭南集团的请求，判给广之旅200万。〈天河法院（2010）民二初字1475号判决书〉 8月23日，市纪委双规不是党员的易网通董事长杨筱萍、财务杨雪。广之旅前后董事长郑烘、卢建旭两人也被双规。卢一周后放出没有追究。 10月31日吴植辉回国，同岭南集团和谈。 11月15日，被公安机关以“职务侵占10万元”立案拘留，30日逮捕。公安同时将“广州易网通”、“鑫之烨”、“商旅公司”三家公司的公章收走，导致经营瘫痪，今年年检也没有办法进行。另外三家中方控制的也没有虚假注册的公司公章不控制，进行差别执法。以公安刑事手段搞垮了外资控股方的经营能力。

因此，可以看出，本案一开始是从商业竞争、外资入股中国旅游业的纠纷引起，是控股权之争。在法院民事诉讼达不到目的后，采用了“双规”、公安、检察同时抓人的方法，整治外方投资人。虽然吴植辉的立案罪名是“职务侵占罪”，但是公安侦查的指向一直是股权，并要吴妻子写信劝吴植辉，只要让出广之旅股权就可以无罪放他。因此， “挪用资金”、“职务侵占”、“虚假注册”、“单位行贿” 四个罪名指控，都是私营企业犯罪，但是公安一直侦查的指向，和所有收集的证据和证言，都是在侦查国企损失。由此可见本案是找不到国企犯罪后，故意罗织出了私企犯罪的罪名。

并购，反并购，是现代企业制度中的激烈市场竞争的表现形态。由于中国旅游业市场是逐步向外资开放的，吴植辉代表的外资，不能直接持股并购实现控股，而根据同岭南集团当初的双方商定和律师建议，采取了法人公司间接持股控股的方式，这既是明示的，国资委事先明了后同意的，间接持股更是中国现有法律政策不禁止的。也就是说，吴植辉进行的是不违反中国法律的合法商业竞争行为。对于这样的商业行为，应当用市场方法去解决，用谈判协商去解决，用民事诉讼的方法去解决，绝不能用抓人的刑事方法去解决。如果有违反中国旅游业法规的行政违法行为，也只应受行政处罚不能用刑法处罚，不能混淆旅游业限制、行政违法和刑事犯罪的界线。股权并购纠纷应进行民事诉讼不能用抓人的方式解决，不能混淆民事纠纷、市场竞争和刑事犯罪的界线。用刑法手段进行商业竞争，既违反中国法律和中国对外商投资的承诺和加入WTO的承诺，也将严重损害中国投资环境的形象。

    （四）严格区分有社会危害性的犯罪，和没有危害性的经济竞争的概念

所有犯罪，都是有社会危害性并实际发生了危害的行为。本案指控吴植辉四个罪名，法庭三天审下来，竞然找不到被害人。

本案主要的报案、立案、抓人的原因和理由，好象是中国旅游市场被外商侵入，国有资产流失。但同指控的四个私企性质的犯罪，都没有关联性，是不相关的。法庭调查下来，岭南集团和广州国资不但没有出让过一份股权，也没有损失过一分钱。相反通过增资，广之旅公司引进了3300多万资金；原员工们、个人股东们，通过向“鑫之烨”、“商旅”出让股权，收回了溢价的4500多万的股权款。无论是国有股，还是个人股，都是得利的，而不是损失的。而广之旅公司的经营，只是中国的一个普通的旅游企业，并不在中国占有垄断性地位，其经营并不影响旅游市场格局。经营也实际上从未受到影响，也没有暴利被外商分走。他只是被借用了一个概念，相反获得了伦敦资本市场的认可，能够吸引更多的资本进入中国旅游市场。

而我们回视私企的四个犯罪指控，并没有资金被挪用，借款都全部及时收回并按借款合同收到了部分利息；广之旅的10万元是为了本公司的国外旅游牌照，为本公司利益所花，没有被侵占，没有损失；抽逃的资本，都全部后续补回，没有一个债权人或者经营伙伴受损害；所谓单位行贿，完全是合法年薪，经过国资部门备案，同意他出任英国公司董事，免去其国资代表的职务，没有任何非法，公职人员的廉洁性没有受损。因此，这个案件竟然是没有被害人和被害客体的。岭南集团的报案完全属于法律误解、想不负责任地转嫁责任的诬告。

本案完全是一个合法的经济竞争行为。吴植辉的资本运作，增资方式进入、间接持股、分步收购，电子商务概念，确实是国内还很不了解的商业运作模式，中国旅游概念股英国上市，也是第一家，是第一个吃螃蟹的人，不被人理解，引起一些误解和恐慌，是可以理解的。我们现在已经完全清楚，他的所有行为没有损害中国市场和中国企业的任何利益，相反创出了一个旅游品牌，哪怕他把国际资本市场上的钱赚得最多，也都不会损害中国企业的权益。相反会使“广之旅”公司更健康地走向国际市场，创出品牌。这样的行为会作为犯罪打击，是因为国内一些人士太不了解国际资本市场运作，害怕被别人指责国有资源流失而急于找替罪羊，意识误解导致的错案。

（五）关于“实际控制人”的法理理解

本案很多的同吴植辉无关的行为，强加到了他的头上。公安机关和起诉机关的唯一理由，是吴是“广之旅”和其他涉案公司的“实际控制人”。而这一说法突破了我国刑法犯罪主体的严格法律界定，是违法刑法“罪刑法定”“禁止类推”的原则的，也是同法庭查明的实际股权结构、实际经营状况不符的。

《起诉书》为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪，用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围，把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。我们一并分析一下这种观点的错误。

第一、刑法犯罪主体概念，是严格法定的，不能由公安、检察机关任意扩大解释。1、比如情人等“特定关系人”列为受贿罪共同犯罪的主体，并不是由司法机关自己确定的，而是中纪委规定后，由最高法院最高检察院作出明确司法解释，才将这一主体外延扩大；2、象民法中也一样，房屋严格按房产证认定所有权，而不管谁出钱；交通事故按行驶证认定车主责任，而不管实际是谁拥有。这些都是明确的法定条件。刑法的主体更严格，是不允许自行解释的。3、如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释，将导致严重的后果，等于突破国家立法权，由司法机关在进行类推。而类推定罪，我国在九七《刑法》时就已经禁止。

第二、“实际控制人”，我国行政规章已经有明确的解释范围，办案机关无权自行在具体案件中突破解释。中国证监会对于上市公司“实际控制人”的认定条件，见《上市公司收购管理办法》第八十四条：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；(五)中国证监会认定的其他情形。

对照这些规定，吴植辉在广之旅没有任何个人股份，吴植辉家族基金只间接持有英国易网通10%左右的股份，并不是吴个人的股份，吴也不持有其他任何公司的股份，该基金间接持有广之旅股份才5%左右，他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事，没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”，是没有依据的。

第三、股东“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权，一个是实际行使审批、指挥、决定权。法庭调查的证据证明，吴从来没有到广之旅参与经营，没有签过一个字，没有参加过经营性会议，没有参加任何的经营管理。检察机关的指控观点，是吴植辉是控股“广之旅公司”一半以上股权的股东的授权董事，因此是“实际控制人”。这是不正确的。代理人只是代行职务，参加会议，了解情况，参加投票表决，这并不是他本人意表，而是代理意志。同为了私利而挪用本单位资金的“挪用资金罪”主体是不同的。他只是一种代理权，不是一种利益权。而且，广之旅一直有严格的国资委派控制代表，一直有董事长和经营班子、财务小组管理，没有任何证据证明吴插手过财务决策。根本没有去控制过广之旅公司，不是“实际控制人”。指控既违反法定条件，也不符合事实真相。

第四、《起诉书》关于吴是“广之旅”的“实际控制人”的说法直接违背事实真相。从现有的所有被告的供述看，没有一个被告说到了吴植挥指使他们调出钱，而只是吴有几次提出过向广之旅借钱。而同意不同意借，签字并通知财务汇款，都是郑烘和卢建旭决定后才能够进行的。

因此，吴植辉是“实际控制人”的说法不能成立。对他的犯罪指控违背了法律和客观真相。

 

尊敬的审判长、合议庭法官，

尊敬的公诉人：

感谢广州中级法院花了三天一晚的时间，认真、扎实、充分地对本案进行审理，严格保护了的外籍被告人的合法诉讼程序权利。我们认为本案的审理在程序上是严格依法的。

通过全面的法庭调查，和对证据的质证，被告的自我当庭辩解，我们认为根据现有事实和证据，无法证明本案公诉机关对吴植辉的四项犯罪指控，吴植辉不构成犯罪。我们支持吴植辉的自我辩解，决定为其作完全无罪辩护。请求法庭尽快合议，请求本案审判委员会能够认真审看审理录像，审查我们的辩护意见，尽快对吴植辉作出无罪判决。如果合议需要较长时间，申请法庭对吴植辉改变强制措施，办理取保候审。

谢谢法庭。

 

辩护律师:京衡律师集团事务所  陈有西  律师(出庭)

         广东百健律师事务所  陈  勇  律师(出庭)

         京衡律师集团事务所  钟国林  律师    

 

 

李某某被控职务侵占罪一案

一审辩护词（一审第一次开庭）

审判长、审判员：

受被告人李某某的委托，北京市京都律师事务所指派我作为他的辩护人，现在发表以下辩护意见：

第一，李某某的行为不构成职务侵占罪

（一）关于行为的客观方面

1、《起诉书》指控李某某构成职务侵占的行为不属于个人行为，而是其所在公司的单位行为。

根据河南某股份有限公司2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要、该公司董事会提交股东大会的《关于调整公司股权结构的议案》、该公司2008年12月26日出具的《证明》，以及何某、王某等多名证人的证言，能够确认以下事实：

当时就咨询单位某中介机构公司提出的“岗位期权股”方案，河南某股份有限公司先后召开董事会和股东大会，讨论表决通过了这一方案。此后为执行这两个会议的决议，公司在工商管理机关进行相应的股权变更登记。这些事实表明，从“岗位期权股”方案的提出到通过以至后来的执行，全部是单位行为。

“岗位期权股”方案的实施对象是当时公司董事会、监事会成员以及中层管理人员，而非李某某一人，股权总数为380万左右，《起诉书》中仅仅提到李某某本人名义上得到的200万股的事实，回避了实施“岗位期权股”方案的事实，回避了公司董事会、股东大会依照章程通过方案的事实，由此形成了个人行为的假象，把李某某名义上得到200万股权的行为视为利用职务便利而实施的个人行为。

2、公诉方通过否定股东会决议和股权转让手续的真实性来证明该行为系李某某个人行为的观点不能成立。

（1）公诉方意在否定2005年8月股东会决议的有效性，以此来否定工商变更登记的合法性，否定2003年董事会、股东会会议纪要的合法效力，由此将制作股东会决议并安排工商变更登记的行为认定为李某某的个人行为。

公诉方已经承认2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要的真实性，这两个会议纪要即是“岗位期权股”方案真实、合法有效的原始书证，而后来的2005年8月股东会决议只是为执行前两个会议决议、完成工商变更登记所需要的形式文件。判断2005年8月股东会决议的有效性，应该从两方面进行，一是该文件的决议内容与前两个会议是否相符，这一点已没有疑问；二是该文件上署名的签字股东是否有异议，全部签字股东（包括一名代持股东）已经承认签字的真实性，他们对该文件的内容不持异议，这些签字者，一部分为已退股的股东，实际已经没有表决权，但他们已明确表示，既然已经退股，当然愿意协助签署相关的形式变更手续，另一部分为原来参加2003年11月董事会、股东大会的董事兼股东，他们同意实施“岗位期权股”方案的态度是明确的。

其中需要甄别的是证人魏某的证言，他在证言中提到对“李某某变更期权股”登记有意见，此说法与事实不符，因为他本人身为公司总经理兼董事，参加了2003年的两次会议，并没有提出异议，在2005年8月股东会决议上和以后的股权转让手续上都有他的签字，表明他对实施“岗位期权股”方案的态度从未发生变化，对进行工商变更登记没有任何不同意见。需要注意的是，该证人处于公司现任董事长的地位，在实施“岗位期权股”方案中获得的股份（100万股）仅少于李某某，也有被追究职务侵占罪的法律风险，从其前后矛盾的证言看，他本人是深知自己与此案的利害关系的，所以在证言中说出的这几句于李某某不利的话，不可信。

所以，关于“岗位期权股”方案的实施，2005年8月股东会决议的内容并不违背签字股东的真实意思，也符合此前的董事会、股东大会通过的决议内容，该决议的形成为单位行为，绝非被告人李国和的个人行为。

（2）公诉方把李某某签署股权转让收付款项证明、没有支付股权对价作为“占有”的一个理由，这与事实不符。

“岗位期权股”是当时公司内部的一个称谓，实际应为岗位股，为现代企业制度中股权激励的一种方式，持有者有分红权，但不享有所有权，因此，包括李某某在内的得到“岗位期权股”的人员，名义上得到这样的股权，但由于不享有所有权，所以没有支付这种对价的必要。

法律允许非上市公司对经营者实施股权激励，实践中是否需要在工商管理机关进行登记，并没有明确要求，不同地区、不同企业有不同的做法。在民法意义上，公司外部的权利人可以认为李某某增加的200万股为其股权，但按照股东会的决定，在公司内部，他享有的这200万股“岗位期权股”只是一种风险股份，在登记后获得名义上的股份，并不等于享有该股份的全部权益，不等于占有该股份。即使在上述工商股权变更手续上存在瑕疵，也属于民事上的问题，与个人利用职务便利侵占本单位财物无关。

（二）关于行为的主观方面

李某某不具有将本单位财物非法占为己有的目的。

1、实施“岗位期权股”方案的过程，已经充分证明这一点。

在2003年，有部分股东对河南某股份有限公司的发展前景不看好，提出退股，由此形成三百多万股的空置股份，当时没有人愿意接受这些股份。公司请某中介机构为此设计解决方案，该中介机构认为应以此为契机调整企业股权结构，以提高管理效率，增进效益，促进公司形成现代企业法人治理结构，其中一项重要措施就是设立“岗位期权股”，公司的决策层、管理层应持有更多股份。该中介机构由此提出具体的股权配置方案，由公司部门经理以上人员持有空置的股份，李某某名义上增持200万股属于该方案的一部分。公司决定采用这一方案。这些事实表明，实施“岗位期权股”方案，是为解决公司股权空置问题、改进公司治理结构、促进公司发展，这是包括李某某在内的全体股东的想法，李某某行为的动机、目的与非法占有无关。

2、公诉方认为李某某没有支付股权对价表明他有非法占有的目的，事实上，签署股权转让收付款项证明的目的是为了完成工商股权变更登记手续，而工商变更登记的目的是为了落实股权结构调整方案，使“岗位期权股”获得法律上的保障，确保公司整体法人治理结构改革的完成，这些都是公司股东一致同意的做法。

3、有关证据表明，李某某对“岗位期权股”与股权的区别是清楚的，态度是明确的，认定他具有非法占有的目的，缺乏依据。

（三）关于行为的后果

在上述“岗位期权股”方案实施后，河南某股份有限公司从未分红，李某某并没有因为名义上增持股权而获得实际利益，也没有处分该200万股权，所以实施股权配置方案的行为没有给公司造成任何损失。

以上分析表明，从涉嫌行为的动机和目的、行为的特点与后果看，起诉书指控的行为并不符职务侵占罪的主、客观要件，罪名不能成立。

第二，关于本案存在的程序问题

被告人李某某以涉嫌挪用公款被立案侦查，至今被羁押480余天，此案历经反贪部门近三个半月的侦查（后移送审查起诉）、第一个审查起诉部门六个半月的审查起诉（含两次退补和三次延期）、一审法院一个半月的审理（后退回）、第二个审查起诉部门一个半月的审查起诉（后建议撤案）。这次经过一个半月的审查起诉（本案第三轮审查起诉），最终以职务侵占罪起诉，对此前挪用公款150万元一项只字未提。

本案《起诉书》记载：“本院受理后，本院反贪局于同年5月25日追加移送审查起诉被告人李某某涉嫌贪污的犯罪事实”，但对审查起诉后为何改变罪名并未作任何说明。

而郑州市中级人民法院指定中牟县人民法院审理此案的指定管辖决定书写明：“由侦查机关侦查终结的被告人李某某涉嫌职务侵占罪一案，经审查，该案符合《刑事诉讼法》第二十六条的规定，决定由你院依照第一审程序审理此案。”涉嫌职务侵占部分依法应由公安机关立案侦查，检察机关的自侦部门在发现后应依法将其移送有管辖权的公安机关；这里并没有明确具体的侦查机关，目前未发现有哪家侦查机关曾对李某某涉嫌职务侵占的行为进行侦查。

事实上，反贪部门在侦查挪用公款150万元事实过程中，曾对李某某占有200万元一事进行调查，此后并没有当作犯罪行为处理（移送公安机关侦查或移送审查起诉），至今与李某某实施同一行为、同样获得“岗位期权股”的魏某等人没有被追究刑事责任，表明办案机关并没有把这些行为视为犯罪。李某某却受到不同的“待遇”，在起诉挪用公款罪不成后，办案机关违法再次启动审查起诉程序，由此在违法审查起诉、非法羁押李国和的期限内，将此项事实以贪污罪的名义追加移送审查起诉，最终在起诉时变更为职务侵占。这一行为规避了有关管辖的法律规定，僭越了公安机关的侦查权，也违反了有关审查起诉期限的法律规定。

因此，关于涉嫌职务侵占一项，是侦查机关在未依法移送有管辖权的公安机关后，在没有发现新的事实和证据的情况下，在没有法律依据的审查起诉阶段内，对曾经初查过但没有正式立案的行为重新进行侦查、移送审查起诉的行为，而审查起诉机关对此并没有进行严格审查，依法要求其撤回，所以辩护人请求审判机关严格把关，再次审查本案的全部程序材料，依法将本案退回公诉机关。

另外，《刑事诉讼法》第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”就本案指控事实看，行为地在郑州市二七区，不存在“管辖不明“的情形，即使按照后一种情形，也应指定在由郑州市二七区人民法院在受理后，再审查是否符合移送条件。因此，关于本案审判管辖的合法依据，也请给予审查。

综上所述，现有证据已经充分证明，公诉机关指控被告人李某某的涉嫌行为不属于个人行为，而是其所在公司的单位行为，不具有利用职务便利非法占有的行为特征，其本人不具有非法占有本单位财物的故意，也没有因为名义上增持200万股权而获得实际利益，没有给公司造成任何损失，所以不构成职务侵占罪；同时，本案在立案侦查、审查起诉等阶段有严重违背法定程序的行为，本案的诉讼活动缺乏合法依据。

因此，辩护人请求判决被告人李某某无罪，并对本案中违反法定程序的问题依法作出相应的处理。

被告人李某某辩护人：王九川 2009年8月7日

补充辩护意见（一审第二次开庭）

第一，本案的焦点问题是：如何理解、界定被告人李某某被指控侵占的“股权”，具体讲，就是：该股权是所有权意义上的股权，还是干股。

公诉机关把这200万股当作基于股东资格而享有的参与公司管理的权利，当作以出资为前提而获得的一种财产所有权。李某某在公司工商登记中显示的这200万股，并不具有上述特点。

从事实上看，2003年的董事会纪要和股东大会纪要有明确的记载：这200万股是岗位期权股；当时的董事会秘书何某和董事、股东代表王某等证人已经明确证明这是岗位期权股，是公司的一种激励方式；在2005年8月份用于工商登记的材料中，有当时的股权设置方案等材料，明确写明是“岗位期权股”，这个方案是股东大会通过的，这些材料是侦查机关从工商局的公司档案中调取的，也是被公诉机关确认的原始书证。

所谓的“岗位期权股”，实际上就是“岗位股”，名义上的持有者并不是因为出资而获得股权，是因为自己拥有的岗位职务而获得，所以不享有所有权，只有分红权，分红的依据是个人的岗位表现和公司业绩。这种权益有时也被看作“干股”，所以没有出资购买的必要。

目前，关于岗位股、干股的设置缺乏统一的、明确的法律规定，但在多年来各部门、地区相关的政策中，对奖励股份等做法一直是给予肯定和鼓励的。很多企业为使这种激励机制得到保障，到工商机关进行形式上的股权登记，但在公司内部，还是公认的岗位股、干股。把这种不具有所有权性质的权益当作职务侵占的财产对象，是没有法律依据的。

在明确了这200万股的这一性质后，其他的问题就简单了。

第二、本案的另一个焦点问题是：指控的行为是个人行为，还是单位行为？

董事会、股东大会两个会议纪要、相关证人证言和工商登记材料等证据已经证明，200万“岗位期权股”方案是公司决策机构依照章程履行相应的决策程序通过的，即使在相关的材料、手续上有瑕疵，也不影响决策的有效性，公诉机关回避这些集体决策的事实，把单位行为说成是个人行为。职务侵占是利用职务便利的个人行为，既然是单位行为，当然谈不上职务侵占。

公诉机关调取某中介机构为公司提供的管理模式手册，认为这些手册是在2004年提供的，但公司的董事会、股东大会是在这以前的2003年召开，所以股权设置是依据某中介机构提出的方案的事实不成立。事实上，手册只是某中介机构工作内容的一部分，在2003年，某中介机构早就为公司提供了很多口头咨询，其中岗位股的设计是重要内容；从时间上看，也不存在矛盾，公司和某中介机构签订咨询协议的时间是2003年10月，而董事会、股东大会的召开时间是2003年11月。

需要强调的是，有关某中介机构咨询的事实不是关键问题，关键是董事会、股东大会讨论通过岗位期权股是不是事实，关于某中介机构的问题并不能影响董事会、股东大会两个会议纪要的有效性。

第三，从行为后果看，李某某的行为没有造成危害后果，他既没有实际占有这200万股，也没有分红。

侦查机关针对这200万股所做的价值审计，也是没有意义的，对岗位股、干股怎么能进行审计？

另外，从审计的标准看，选择2005年4月30日作为截止日期，无法让人理解。假设这200万股是真正的股权，也应选择行为人“占有”的日期来计算，如当时股东大会通过的日期（2003年11月），或者是在工商局进行股权登记的日期（2005年8月）。

根据辩护人调查了解的情况，在2003年11月底、2003年11月底，公司的净利润、未分配利润都是负数，在千万元以上，从2002年到2005年，每年度的未分配利润都为负数，从负五千多万元到负一千多万元不等，公司至今还是处于严重亏损状态。这次审计所作的审计调整，是选取了一个未分配利润为正数且数值较大的日期作为截止日期，来证明被侵占“股权”的价值，而且还没有考虑到成本核减问题，这种做法显然是错误的。

第四，从主观上看，李某某也没有私自占有的故意。

当时公司严重亏损，不少股东纷纷退股，咨询公司认为股权结构不合理，缺少激励机制，企业需要稳定，至少需要一个形式上“好看”的股权结构，以利于公司发展，李国和同意这种观点，他认为，公司的负责人应该敢于承担风险，所以这也是在工商局把包括200万股在内的有关负责人的岗位股进行变更登记的一个原因。

2001年郑州市政府的6号文鼓励国有企业经营者持大股，尽管公司不是国有企业，但在当时的大背景下，文件提出的经营者持大股的政策精神对非国有企业也有不小的影响，李某某等公司董事、股东也受到影响，这也是和某中介机构探讨“岗位期权股”方案的另一个原因。

所以在主观上，李某某认为，在公司实施“岗位期权股”方案，是对企业和个人都有好处的措施，并没有私自占有的想法

第五，本案对相关行为人适用法律不公正。

公司当时的总经理魏某，也获得100万的岗位股，并且也在工商局进行了变更登记，他本人参加了董事会、股东大会，在会议纪要和以后的工商变更登记手续上有他的签字，除股份数额不同外，他的上述行为事实和被告人李某某几乎没有区别。但是，他到今天还是本案的证人，并没有被追究刑事法律责任。

公诉机关认为魏某在主观上并不知道工商变更的事实，所以不具有占有的故意，唯一的依据就是魏某本人的说法，这种解释不能成立。第一，他在股权转让、股东会决议等许多工商变更登记手续上都有亲笔签字，这些证据是原始书证，不容置疑；第二，这位证人和本案被告人有利害关系，他的说法是在推卸责任，这从他前后矛盾的证言中可以得到证实。

对同样的行为，为什么作出不同的处理，一个身为自由人，一个被羁押500多天、被多次起诉？这些问题对审理本案很重要，请合议庭给予考虑。

第六，本案诉讼程序严重违法。

这起案件，最初起于挪用公款一项，期间经历了两个审查起诉机关的三轮审查起诉和一个法院的一审，其中的程序违法问题相当严重。另外，职务侵占这个案件，究竟由哪一家侦查机关立案管辖，因为什么理由被指定本法院审理，至今看不到相应的完整的法律文书和明确的法律依据，对这些问题，辩护人在上一次庭审有详细的分析，今天不再重复。

所以，无论是从程序上讲，还是从实体上看，李某某都应该获得无罪判决。

被告人李国和辩护人：王九川律师

2009年10月30日

 

尚某某被控职务侵占罪一案

一审辩护词

审判长、审判员：

江苏岸庆律师事务所依法接受被告人尚某某的委托，指派本律师担任被告人尚某某的一审辩护人。接受委托后本律师仔细查阅本案的卷宗材料，结合公诉机关指控的罪名，认真研究了本案相关的法律、法规，对证据予以全面分析、推敲，结合本案的庭审，发表如下辩护意见，仅供合议庭参考。

辩护人认为，公诉机关指控被告人尚某某犯职务侵占罪的罪名不能成立。

　　一、被告人尚某某所谓占为己有的财物不属于刑法上的“本单位财物”

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

    刑法的这一条文表述的很清楚，职务侵占罪的一个构成要件是“将本单位的财物占为己有”。被告人尚某某所占有的那一部分财物能否算“本单位财物”?回答是否定的。

被告人尚某某所占有的财物，可以分三部分：一是土地；二是房屋及出售房屋的收益(含轿车一辆)；三是开发区补贴的54.19万元。

(一)、涉案土地为某某县经济开发区管委会国有土地。

1、根据某某县公安局2015年6月11日补充侦查报告认定，涉案土地为某某县经济开发区管委会规划建设某某家园小区时预留土地（见补充侦查一卷第1页）。

2、最高人民法院2005年6月18日法释［2005］5号司法解释第一条规定：“土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”。根据司法解释的规定，开发区管委会与某某居委会于2009年12月2日签订的土地转让协议是无效协议，不发生土地物权转移的效力，涉案土地没有发生土地使用权变更，仍是开发区管委会的国有土地。

3、某某县国土资源局《某某中心村用地补偿安置表》也能证明涉案土地不是某某居委会集体所有的土地，而是开发区管委会的国有土地。

    4、开发区管委会与某某居委会于2009年12月2日协议明确载明：“根据开发区管委会2009年11月12日班子讨论意见，……，土地款用于某某家园配套设施。……，以下工程由开发区委托某某居委会落实，工程质量、造价等由居委会负责把关，具体事项如下：一、某某家园商铺。二、绿化。三、围墙。四、路灯。五、传达室。六、小区两侧电动伸缩门。七、小区内部门、道路和停车位没有到位，给群众带来不便……。从该协议内容看，该协议实质是委托合同，而不是土地使用权出让合同，涉案土地仍是开发区管委会的国有土地。

综上，不论从某某县公安局侦查报告认定的事实，还是根据法律规定，还是从某某县国土资源局和开发区管委会与某某居委会协议内容看，涉案土地仍然是开发区管委会土地。开发区管委会的土地显然不是某某居委会的合法财物，更不是被告人尚某某的“本单位财物”。因使用开发区管委会土地而产生的受益当然也不是某某居委会的合法财物，更不是被告人尚某某的“本单位财物”。

(二)、关于商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆):

    商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆)不能认定是某某居委会的财物的证据有。

    1、开发区管委会与某某居委会于2009年12月2日签订的协议明确载明：“根据开发区管委会2009年11月12日班子讨论意见，……，土地款用于某某家园配套设施。……，以下工程由开发区委托某某居委会落实，工程质量、造价等由居委会负责把关，具体事项如下：一、某某家园商铺。二、绿化。三、围墙。四、路灯。五、传达室。六、小区两侧电动伸缩门。七、小区内部门、道路和停车位没有到位，给群众带来不便……。以上配套工程款总计：170.47万元，甲方土地款为119.08万元，甲方尚欠乙方工程款54.19元。

    2、时任开发区管理委员会副书记陈晓斌证实，“……承建商铺，所得收益用于某某家园小区配套设施建设”。“其他收益部分我们研究时没有提到。”(见侦查二卷第145页)。

    3、时任开发区管理委员会主持工作的副书记、副主任乔云德证实，“由我起草了该地块的协议，约定某某家园小区配套设施所需资金170多万元，由该地块按每亩13万元价格，该地块折价120万元左右，开发区再补贴50多万元的资金缺口”。“……承建商铺，所得收益用于某某家园小区配套设施建设，其他收益部分我们研究时没有提到。”“某某家园小区是开发区建的，配套设施也理应由开发区建设，开发区当时资金紧张，另外某某家园小区群众对有关配套设施不到位等情况反映强烈，需要尽快搞好，才决定把这项工作作为一项任务布置给某某居委会做的”(见侦查二卷第156页)。

4、从开发区管委会指派工程技术人员对某某家园商铺进行监管，也能印证某某家园商铺建设，不是某某居委会的工程。

以上证据能够证明：某某家园商铺工程由开发区委托某某居委会落实，承建商铺，所得收益用于某某家园小区配套设施建设，其他收益部分开发区管委会研究时没有提到。显然，商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆)不能认定是某某居委会的财物。

(三)、开发区补贴的54.19万元不是某某居委会所有的财产。

1、从开发区管委会2009年12月2日签订的协议内容看：54.19万元是开发区管委会补贴给某某家园配套设施的资金缺口。

2、开发区管理委员会副书记、副主任(主持工作)乔云德证实，“由我起草了该地块的协议，约定某某家园小区配套设施所需资金170多万元，由该地块按每亩13万元价格，该地块折价120万元左右，开发区再补贴50多万元的资金缺口”。开发区管理委员会副书记陈晓斌证言也能印证54.19万元是开发区管委会补贴给某某家园配套设施的资金缺口。

3、从54.19万元给付时间看：54.19万元是在某某家园配套设施完工，经开发区管委会有关人员确认后，开发区管委会补贴给某某家园配套设施的资金缺口。

    如果某某家园配套设施资金没有缺口，在给付54.19万元时开发区管委会就应当明知，54.19万元属于错付，该54.19万元仍然属于开发区管委会的财产，开发区管委会可通过民事诉讼追回即可。

某某家园小区与某某居委会不是同一主体，某某家园小区财产属于某某家园小区全体业主所有；某某居委会集体所有的财产属于某某居委会全体村民所有。小区全体业主与居委会全体村民也不是同一集合体。  

通过以上分析，可以看出：54.19万元，要么属于开发区管委会所有；要么属于某某家园小区全体业主所有，决不可能属于某某居委会集体所有。被告人尚某某即使占有54.19万元，该占有行为并未对被告人尚某某单位--某某居委会的实际利益和财产造成损失。

    综上，被告人尚某某所谓非法占有的财物，包括土地、房屋和54.19万元，决不是本单位--某某居委会的财产。某某居委会也没有任何的损失。既然被告人没有“将本单位财物非法占为己有”，既然职务侵占罪的客体要件不存在，那么被告人尚某某就不构成职务侵占罪。

　  二、被告人尚某某的行为不具备职务侵占罪秘密性的基本特征。

    职务侵占行为表现形式主要包括侵吞、窃取、骗取和其他方法。职务侵占行为的表现形式虽然千差万别，多种多样，但它们都具有一个共同的基本特征，那就是侵占行为必须具有秘密性。这种秘密性是职务侵占与单位工作人员和单位之间的经济纠纷的本质区别。经济纠纷往往是由于行为人与单位之间对利益分配的分歧而产生，行为人获取财物的行为具有公开性。对此类公开行为以经济纠纷认定，不以职务侵占罪认定。这也是刑事诉讼法中的疑罪从无原则的具体体现。

职务侵占的秘密性，也是职务侵占与单位工作人员公开强占单位财物的本质区别。单位工作人员公开强占单位财物，单位应当责令退还，拒不退还的，可以通过民事诉讼和强制执行来解决，不能以犯罪论处。

(一)、被告人尚某某所谓非法占有行为，具有公开性的证据。

1、2009年11月14日某某居委会班子成员讨论记录（见侦查卷二第48页）证明：会议上公开讨论了某某家园小区配套设施工程的相关问题，该会议记录居委会班子成员尚某某、汤某某、宋某某、王某某都签了名。

2、2009年12月2日某某县经济开发区管委会与某某社区居委会签订土地转让协议，居委会班子成员尚某某、汤某某、张某、宋某某、王某某都签了名（见侦查卷三第52页）。

3、建筑公司的周某某、王某某、冯某某等人笔录（见侦查卷二第189--219页）均证明：商铺是被告人尚某某开发的

4、购房人汪某某、张某某、杨某某等人笔录（见侦查卷二第220--246页）均证明：商铺是尚某某开发的，商铺是从尚某某手里买的。

    5、居委会班子成员蒋某某、汤某某、张某、宋某某、王某某等人笔录（见侦查卷二第163--188页）均证明：商铺是尚某某开发的。

(二)、被告人尚某某所谓非法占有行为的全过程都签订了合同，没有任何秘密性。

1、2009年12月2日开发区管委会与某某居委会及班子成员签订土地转让协议（见侦查卷三第49--52页）。

2、2009年11月18日某某居委会及班子成员与某某县宏大建设工程有限公司签订某某家园商铺配套协议（见侦查卷三第53页）。

3、2009年12月6日尚某某以某某家园开发项目部名义与某某县宏大建设工程有限公司签订某某家园商铺配套协议（见侦查卷三第54--55页）。

4、2009年12月8日某某居委会及班子成员与江苏东华装璜有限公司某某分公司签订某某家园围墙合同书（见侦查卷三第57--58页）。

5、2009年12月13日某某居委会及班子成员与荣林绿化工程有限公司签订某某家园绿化合同书（见侦查卷三第66--67页）。

6、2010年3月10日某某居委会及班子成员与天虹钢杆照明电器有限公司签订某某家园照明设备施工合同（见侦查卷三第69页）。

检察院指控的被告人尚某某非法占有的所有财物都是通过签订了以上合同而实现的，没有任何秘密性。上述的合同不论是否有效都是平等民事主体之间的协议，双方的民事行为和民事关系是否合法，也不影响双方所具有的平等民事主体之间法律关系的性质，只要存在民事法律关系，只要存在合同约定，不论该约定是否受到法律保护，都可以阻却职务侵占罪故意的成立，因而就没有成立职务侵占罪的可能。退一步，即使被告人尚某某如检察院指控的“在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒事实情况”是真实的，被告人尚某某的行为也不能构成职务侵占罪。

(三)、土地、房屋为不动产，被告人尚某某无法改变占有，也没有改变占有。不动产物权改变所有权，必须进行产权变更，尚某某无法利用职权侵呑不动产，无法秘密占有，也无法隐藏。

三、非法所得不能成为某某居委会的合法财产。

被告人尚某某占有的财物为无效合同所获得非法所得，且没有依法纳税，非法所得不能成为某某居委会的合法财产，法律不保护非法所得，更不能将非法所得视为某某居委会的合法财产。

  《中华人民共和国招标投标法 》第三条规定：在中华人民共和国境内进行全部或者部分使用国有资金投资的工程建设项目，……必须进行招标。涉案工程必有进行招标投标，该工程未进行招标投标，涉案一系列合同均为无效合同。

   所谓尚某某犯职务侵占罪，侵占的财产来源为某某家园商铺和配套设施等建设工程收入，要使这些收入成为某某居委会集体所有的合法财产，必须扣除以下费用：

1、建设工程的竣工验收费用：根据《房地产开发经营条例》第条17规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。

2、建设工程的审计费用：根据有关规定房地产竣工验收前必须进行审计。

3、建设工程的质量保证金：根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，政府投资项目预留保证金的比例为工程价款的5%，社会资金投资项目，参照执行。

    4、税费：根据有关规定房地产建设，建设方应当缴纳的税费有契税3%(商业用房为17%)； 营业税9% ；企业所得税为利润的25% ；土地增值税为增值额的30%。

    5、房屋的维修基金：房屋维修基金是专项用于物业保修期满后房屋共同部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造的资金，不得挪作他用。 售房单位从售房款中提取20%，购房者按购房款2%的比例缴维修基金。

    6、尚某某本人的合理收入。

　　四、被告人尚某某没有非法占有单位财物的直接故意。

职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。间接故意和过失不构成该罪。

《刑法》规定：直接故意是指行为人在行为时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。

尚某某在实施非法占有“行为时”某某居委会还没有200多万元的所谓合法财产，尚某某在实施非法占有“行为时”当然不可能知道某某居委会有200多万的所谓合法财产，凭什么认定尚某某在实施非法占有“行为时”就具有侵占某某居委会200多万元合法财产的直接故意呢？

尚某某在实施非法占有“行为时”，开发区管委会都认为某某家园小区配套实施建设有资金缺口54.19万元，难道尚某某在实施非法占有“行为时”就知道某某家园小区配套实施建设不但没有资金缺口54.19万元，还能再嫌200万元，尚某某还要知道该200万元是某某居委会集体所有的合法财产，只有尚某某在实施非法占有“行为时”就明知200万元是某某居委会集体所有的合法财产，尚某某才具有侵占某某居委会集体所有的合法财产的直接故意，否则尚某某决不构成职务侵占罪。

    五、检察院指控尚某某犯职务侵犯罪的事实不清，证据不足。

 (一)、检察院指控被告人尚某某“在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒……真实情况”的证据不足。

1、时任某某居委会助理会计王某某笔录(见侦查二卷第165页)，“我们也不想投资，也不敢投资，以前没弄过，不懂。尚某某没有提到投资有一定风险的话”。

2、时任某某居委会副书记蒋某某笔录(见侦查二卷第171页)，“当时我们都没有钱，尚某某又说有风险，我们就都不敢投资的，我当时反正是表态不投资的”。

3、时任某某居委会副主任宋某某笔录(见侦查二卷第178页)，“尚某某说我们如果有钱可以投资。尚某某没有提到投资有一定风险的话”。“开发过程中，我供应砌压块，一共十万元左右，款也都结算给我，我也赚了一万元左右”。

4、时任某某居委会副主任汤某某笔录(见侦查二卷第185页)，“当时大家都不想投资的，因为当时手里都没有钱，也就没有投资的想法。尚某某有没有提到投资有一定风险的话，我记不清了”。

参加某某居委会党总支会议的六名班子成员有一名是尚某某本人，另一名也去世，另四名班子成员，均没有证实“尚某某在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒……真实情况”。检察院指控的该事实不能成立。

参加某某居委会讨论的六名班子成员，如果班子成员合伙承包某某家园小区配套设施建设，那么获得的利益，是否属于某某居委会的集体所有的合法财产呢？显然不能。

    (二)、检察院指控被告人尚某某“分得人民币429475元、一辆折价人民币13.2万元的轿车和4间商铺(经评估价值人民币688000元)”的事实不清。某某家园小区配套设施和商铺建设，没有经过竣工验收，没有经过审计，没有缴纳工程质量保证金，没有缴纳房屋维修基金，没有依法纳税，在工程没有依法审计前确认被告人尚某某职务侵占的数额，显然事实不清，证据不足。

    (三)、关于4间商铺的评估报告，法院不能采信。1、该报告注明“对建筑物内部质量不负任何检测责任”，该房屋没有经过质量验收，评估公司“对建筑物内部质量不负任何检测责任”，因而该房屋是评估公司视为质量合格的前题下作出的，而该房屋没有经过质量验收，不能视为质量合格。2、该报告注明“我公司对尚某某的……商铺房地产进行价值评估”。该报告将商铺的所有人确认为尚某某显然与起诉书认为商铺村委会集体所有的合法财产相矛盾。3、该评估价明显高于已实际销售的位置较好的商铺价格。故评估报告法院不能采信。

    (四)、公安机关“被告人尚某某有没有先期出资或垫资，也有没有提供具体劳务”(补充侦查巻一第1页)的事实认定错误。

1、某某家园小区配套设施和商铺没有开始建设前，尚某某进行了先期投资，举以下三例：

(1)、某某家园小区配套设施和商铺的土地平整费用4万元是被告人尚某某先期出资的。负责某某家园小区配套设施和商铺的土地平整的村民蒋某某证明：2009年尚某某找到我，说某某家园小区西侧门口要建配套设施和商铺，让我把土地平整一下，双方谈好价格为4万元，土地平整好后尚某某把4万元给了我(见侦查三卷第83页)。蒋某某收条一张，证明：蒋某某于2009年10月12日收到尚某某给付的土地平整费用4万元。

(2)、刘某某证明某某家园小区配套设施和商铺建设前的下水道建设的7000元，是被告人尚某某先期出资的。

(3)、第二次补充侦查卷第27页，杜某某证言证明：2009年12月份尚某某找到我，让我把某某家园小区西侧商铺工地的杂物清理掉，我和尚某某谈好价格3130元，清理结束时尚某某就把3130元工钱付给我了。杜某某的领条与证人杜某某证言一致，证明某某家园小区配套设施和商铺建设前的杂草、杂物的清理、运输的费用3130元，是被告人尚某某先期出资的。

    第二次补充侦查卷第1页，某某县公安局第二次补充侦查报告书证实：某某家园小区西侧商铺项目中尚某某支出合计为66725元。公安局第二次补充侦查报告书，显然否定了公安局第一次补充侦查报告书中，尚某某在某某家园小区西侧商铺项目中尚某某没有投资，没有提供劳务的意见。实际上某某家园小区西侧商铺项目中尚某某先期支出远远超过公安局第二次补充侦查报告书中数额。

2、被告人尚某某在某某家园小区配套设施和商铺建设中提供了具体劳务。尚某某为出售商铺成立了某某家园商铺开发项目部，租赁房屋设立售楼部，印刷、散发出售商铺的广告，在某某家园小区配套设施和商铺建设中起早贪黑地工作，当然在某某家园小区配套设施和商铺建设中提供了具体劳务。

　　六、某某居委会不能从事房地产开发，被告人尚某某没有房地产开发的职务，没有职务，又何来职务之便?没有职务之便，又何来职务侵占罪。

职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利。“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件。何谓职务，职务即是指“工作中所担任的事情”。被告人尚某某在单位中担任什么职务，根据公诉人指控，被告人尚某某在单位中担任支部书记的职务，被告人尚某某职务范围内不可能有房地产开发的工作内容，某某居委会也不可能有房地产开发的工作内容。既然没有这一工作内容，又何来的“职务便利”呢。职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，不能认定为“利用职务上的便利”而实施职务侵占罪，此类行为如认定为犯罪，也只能认定为侵占罪。

七、不论尚某某是否构成职务侵占罪，都不影响尚某某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行属自首的认定。是否属于自首是法律人讨论的问题，是控辩双方辩论，最终有法院认定的量刑情节。被告人尚某某对主要事实前后供认完全一致，如给木某某约100万元的事实，该工程所得约为200万元的事实，至于该工程所得约为200万元是否构成犯罪，构成何罪，不是尚某某说了算的。只要尚某某如实供述自己罪行，就属于自首。

八、本案有关法律问题的思考:

1、参加某某居委会讨论的其余五名居委会班子成员，均表示不参与某某家园小区配套设施和商铺建设，由尚某某承包建设，尚某某构成了职务侵占罪。如果班子成员共同承包某某家园小区配套设施和商铺建设，那么其他班子成员是否都构成职务侵占罪呢？

2、在某某家园小区配套设施和商铺建设中，某某居委会多名班子成员都实际参与了建设，获得的收入均超过职务侵占罪的1万元的量刑起点。尚某某在某某家园小区配套设施和商铺建设中获得了收入，构成职务侵占罪；其他班子成员在某某家园小区配套设施和商铺建设中获得了收入，且超过职务侵占罪1万元的量刑起点，是否构成职务侵占罪呢？

3、霞客科技部分工程也是开发区管委会委托某某居委会施工，由班子成员某某负责，施工利润归宋某某个人，该利润超过职务侵占罪的1万元的量刑起点，宋某某是否构成职务侵占罪呢？

4、职务侵占罪侵占的财产依法要返还给受害单位--某某居委会，本案的200多万元的巨额财产，是否退还给某某居委会呢？某某居委会是群众性自治组织，是否有权接受200多万元的巨额财产？是否会引发新的犯罪呢？

5、200多万元的巨额财产返还给某某居委会，成为某某居委会集体所有的合法财产后，某某家园小区配套设施和商铺没有交质量保证金，遇到质量问题谁来解决？没有交房屋维修基金，数年后房屋需要维修谁来维修？在工程建设中几千万元资金流动，全是白纸收据，国家税收损失谁负责？

以上虽为法律问题的思考，也是本案必须面对的现实问题，请法庭予以特别关注。

综上，被告人尚某某不构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不能成立。

以上意见，请法庭裁判时予以充分考虑！  

辩护人：江苏岸庆律师事务所律师

                                  李雨其

二○一六年五月十二日

 

 

 

 

张某某被控职务侵占罪一案

一审辩护词

审判长，审判员：

  陕西致易衡律师事务所接受xx的委托，指派本律师为张某某被控职务侵占罪一案一审的辩护律师。接受委托后，我会见了张某，查阅了本案的案卷，特别是通过今天的庭审，使我对本案有了全面的了解。现结合本案事实，依照法律发表以下辩护意见：

  在发表辩护意见前，本律师就本案严重违反法定程序提出以下意见：

  1、a区公安机关对本案无管辖权，其立案侦查行为严重违反了我国《刑事诉讼法》第83条和84条之规定。

  本案以职务侵占罪立案侦查，而本案报案单位的法定注册地在西安市经济开发区泾河工业园区,属高陵县公安局管辖，本案施工地在西安市长安区，属长安区公安局管辖。也就是说，本案涉嫌犯罪行为地和被侵占财产单位均不在a区，a区公安局对本案无管辖权。提请人民检察院依法行使监督权。

  2、a区人民法院严重超出法定审理期限办理本案。

  公诉人在起诉书中表明2004年10月26日公安机关将本案向本院移送审查起诉，在检察院包含15日延长审查起诉期限在内，应在同年12月13日之前向人民法院提起公诉，根据我国《刑事诉讼法》第168条之规定，人民法院最长审理期限为两个半月，a区人民法院应在2005年2月28日之前审结此案。a区人民法院在2005年3月10日才开庭审理此案，显然违反了我国《刑事诉讼法》第168条之规定，程序严重违法。提请人民检察院依法行使审判监督权。

  一、张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。

  根据我国《刑法》271条关于职务侵占罪的规定和相关刑法理论，构成职务侵占罪的主体是特殊主体，即行为人系公司，企业或其他单位的工作人员。这就是说，职务侵占罪的犯罪主体必须是单位的工作人员。如何确定是否是单位工作人员，其标准就是：行为人是否与该单位形成雇佣关系或确立劳动关系。而雇佣或劳动关系确立的标准是行为人是否从该单位获得劳动报酬（工资）。如果获得劳动报酬，行为人就与该单位确立了雇佣或劳动关系，是该单位的工作人员，否则就不是该单位的工作人员。

  本案中，张某从未领取某公司一分钱的劳动报酬，没有与某公司建立雇佣或劳动关系，不是某公司的工作人员。某公司员工田新生在2004年11月29日a区区检察院的询问笔录中明确答复“张某，他不是我们某公司的人”；“参与该工程的x、我、李某都是某公司的人，从某公司领工资”。张某也当庭明确表示他不是某公司的人，没有领过某公司一分钱的工资。

  公诉机关在起诉书诉称“2003年6月，某公司与陕西省第一建筑公司十九项目部签订某产业园铝合金某工程委托制造安装意向书之后，由法定代表人李某口头委托被告人张某负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场。”这显然与事实不符。公诉机关出示的证据“委托制造安装意向书”既没有加盖陕西省第一建筑公司的公章，也没有加盖某公司的公章。其出示的其他证据均无法证明某公司承揽了陕西省第一建筑公司十九项目某产业园铝合金工程。该意向书甲方签字人周某是否是陕西省第一建筑公司十九项目的负责人，也没有得到陕西省第一建筑公司的证实。某公司员工胡某在2004年11月29日a区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。张某也当庭表示，某产业园铝合金某工程是他承揽的工程，他是挂靠、使用某公司工程资质的，某公司的法定代表人李某从未口头委托他负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场，李某也无权委托他。

  以上事实足以说明张某不是某公司的人员，在该公司不担任任何职务，因而张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。

  二、张某与某公司是挂靠关系，其对某产业园铝合金工程款的处置实质上并没有侵犯某公司的财产所有权，故不能以职务侵占罪论处。

   根据我国《刑法》271条的规定，职务侵占罪侵犯的客体只能是本单位的财产所有权。本案中，张某通过自己的关系承揽到工程，因没有施工资质，经臧淑媛介绍，靠挂到某公司，使用某公司的施工资质承揽了某产业园铝合金某工程。从以下几方面足以证明张某挂靠某公司的事实是真实存在的。

   1、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“2004年3、4月份左右的一天，张某找到我说有一个铝门金窗工程的信息，问我公司有没有兴趣干，当时我公司也没有什么业务，我问了工程概况后，便同意和他一起去跑这个工程”。周某在2004年7月29日也明确表示“这个工程是张某联系的”。（详见证据卷二65页、73页）

  2、袁某在2004年11月29日a区区检察院询问笔录中讲“后来他（张某）找我说能跑来工程，我就把他介绍各我们老板，具体他两怎么谈的我不清楚，反正张某后来在某产业园负责现场”。

  3、某公司员工胡某在2004年11月29日a区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。（详见证据卷二48页）

  4、张某在该工程中联系组织安装施工人员并自己出资四万余元用于给施工人员发放生活费，购买施工材料，雇佣车辆和业务招待。有安装队负责人杨某在公安机关的询问笔录和施工工人领取生活费、陕a78280车主领取租车费收据为证。

  5、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“对于待遇方面，我当时与张某口头约定，工程结束后，根据利润情况给他一定的数量报酬”（见卷一47页）。这一方面证实张某没有领取某公司的工资；另一方面也证实张某与某公司是合伙或合作经营的关系，二者是平等的法律主体，因某公司在经济和技术上给张某提供了资助，张某才答应与某公司利润分成。该工程直到现在还没有进行决算，利润到底有多少，还无法确定。张某作为该工程的实际承揽人对该工程款的处置是合法的，没有侵犯某公司的财产所有权。

  6、众所周知，挂靠有施工资质单位承揽工程是现今社会很普遍的现象，挂靠者只能以被挂靠单位的名义从事经营活动。因而，不能以该工程有以某公司名义赊欠部分材料款就断定该工程是某公司承揽的，并以此将张某以职务侵占罪论处。

  综上所述，本律师认为本案被告张某不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。望合议庭充分考虑本辩护人的意见。                     

   此致

                                                                                        辩护人：徐娟娟律师

                                        2010年4月

 

张某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案

 发回重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人张某的委托，指派我担任张某被控职务侵占罪、挪用资金罪的发回重审案的辩护人，出庭为张某进行辩护。在本案开庭之前，辩护人进行了详细的阅卷，以及对相关罪名进行了研究，对本案事实有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下无罪辩护意见：

第一部分 对职务侵占罪的辩护之一

一、起诉书指控的张某等人侵占公司房产行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，不受刑法调整和评价

起诉书指控的职务侵占犯罪事实发生期间，卓恒公司的股东为潘某辉和潘某民，两人分别占30%和70%股份，根据公司法规定及公司章程，两位股东同意分配公司财产，不仅体现了股东意志，同时也体现了公司意志。

法律上倡导公司召开股东会进行决议，但实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现，因此卓恒公司两位股东可以就涉案公司资产进行决议和处置，他们实际上是分配自己的财产，且经过房地产合作开发另一方孙伟的同意，所以不存在侵犯其他股东和其他人合法权益的后果。因此，起诉书指控张某涉嫌职务侵占罪是经公司全体股东决议后，代表公司意志分配公司资产的行为表现，而不属于某位公司股东利用职务之便将公司的财产据为己有，张某依法不构成职务侵占罪。

本案起诉书指控称孙伟为能继续经营公司同意潘某辉等四人各要了卓恒公司六间门市和二套住宅，且本案有充分的证据证实公司实际控制人孙伟同意给张某等四人各6间门市和2套商品房，孙伟在其2013年11月4日询问笔录提到最后给他们每人六间门市我实在没有办法只好答应了，作为与案件有极大利害关系人孙伟证实对被告人有利的事实，具有更大的真实性，证据效力更高。本案四被告人也在庭前笔录供述道孙伟知道他们占有公司门市和住宅的事。

综上，本案卓恒公司的全体股东及实际控制人孙伟的同意对公司房屋进行分配，股东和实际控制人做出这种行为阻却个人职务侵占犯罪，因此张某不构成职务侵占罪。

二、潘村村民收取固定回报的出借款项行为属于借贷行为，该部分村民的身份既不是股东，又无权参与公司决策，公司股东处置公司财产不影响村民利益

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。由此得知，公司成立之前签署的《房地产联合开发协议》性质属于借款合同，提供资金的潘村村民不是公司股东，他们只收取固定的利润，作为公司的实际出资人潘某辉和贵磊为公司实际股东，公司的决策经营行为与集资的村民无关，因此公司股东处置公司财产不影响村民利益。

三、张某的行为不符合职务侵占的犯罪构成要件，其不构成职务侵占罪

（一）张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件

1、张某不是卓恒公司的工作人员，其不担任任何职务

职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而 本案张某系L县银监会职员，卓恒公司没有聘用过张某，张某也未与卓恒公司建立劳动合同关系，不是卓恒公司的工作人员，更没有担任公司任何职务，更不具备管理本公司事务职能，在这一点上，出庭作证的孙伟也当庭认可，因此张某不符合职务侵占罪的主体要件。

另外，结合本案事实，潘村和孙伟一方进行房地产开发合作事宜，是经作为中间人张某牵线搭桥促成的，并且贵磊、孙伟口头允诺给张某400万元外加一辆豪车的好处，张某为了促使合作顺利进行，在合作开发一事中提供积极帮助仅此而已，张某属于为卓恒公司提供帮助的外单位人员，所以张某不符合职务侵占罪的主体要件。

2、张某不是卓恒公司的股东

根据案卷材料证实，潘村村民集资买地搞联合开发房地产，其中张某出资60万元，与潘村村民出资一样，张某出资的60万元与卓恒公司成立借贷关系，而不是作为股东的出资。主要理由如下：第一，张某没有出资证明书；第二，没有股东会决议；第三，没有收到股权的任何公司收据；第四，没有验资报告确认；第五，工商局的任何手续和股东名册中都没有张某；第六，张某也不享有股东权利不履行股东义务。总之，张某不是公司股东。

综上，张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件。

（二）张某不具有侵占公司财产的非法占有的主观故意

《刑法》第271条对职务侵占罪的犯罪主观形态要求行为人具有非法占有本单位财物的目的。首先本案没有直接证据证明张某具有非法占有公司财产的主观目的；其次，根据法庭调查了解，张某没有参与起诉书所认定的向孙伟要房子的事实，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孙伟同意给四被告人房子，是因为孙伟违约在先而做出的最优选择，就是以赠与四被告人门市、住房换回自己继续经营公司以达赚取巨大利润的目的；再次，张某也未曾参与办理任何“购房”手续，且事后还先后向孙伟、邵逸峰提起为什么孙伟会同意给房子，为此感到莫名其妙；张某等四被告人在庭前笔录供述及当庭供述都不承认非法占有事实，而是经孙伟的同意下，通过公司全体股东决议和公司法定代表人同意下分配公司财产，是全体股东的集体意志，不具有个人非法占有的目的，因此张某不具有侵占公司财产的主观故意。

（三） 张某不具有利用职务之便实施侵占公司财产的行为要件

根据刑法271条对职务侵占罪的规定，职务侵占是本单位人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。且是否有“利用职务上的便利”的行为是构成职务侵占罪的前提条件。

结合本案，在案证据显示，张某不属于本公司工作人员，没有任何职务，不具有职务便利，更不可能实施利用自己职务便利侵占公司财产的行为，起诉书认定张某的行为是公司全体股东依据公司法赋予其的权力而集体作出的行为，因此张某没有利用职务之便侵占公司财产，其不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件。

综上，起诉书指控的张某所涉嫌的犯罪行为是经过卓恒公司全体股东同意且经过利害关系人孙伟的同意下做出的处分公司财产的行为，张某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，因此张某不构成职务侵占罪。

第二部分 对职务侵占罪的辩护之

 一、起诉书指控张某等四人职务侵占80万事实不清、证据不足 

本案中，之所以会出现诸如起诉书指控的张某等四人职务侵占80万的事实，最重要原因是卓恒公司财务管理混乱造成的。在案证据中，公司财务总监李娟2014年7月17日询问笔录中说，公司的银行存款及货币资金就没有弄清过，财务方面就更加乱了。高利伟2014年7月14日询问笔录中提到公司财务混乱，林西县住房和城乡建设局出具的《关于丽景新城商品房开发项目情况汇报》中也提到公司内部管理混乱。尤其是孙伟2014年7月17日询问笔录中说其投入公司的钱李云没有给其上账，公司账上根本看不出来。起诉书指控第四项事实也提到孙伟为公司筹资80万转给李云，会计只将其中30万元记账，其他50万元未在公司凭证及账簿反映，再结合审计报告邢台中元审字[2014]第0062号印证了孙伟的说法。以上证据充分说明卓恒公司账务混乱，孙伟的经历同时也无法排除张某等四人向公司集资而未及时入账的合理怀疑，达不到事实确实清楚的刑事证明标准。

案发之前，孙伟曾怀疑潘某夫管账存在问题，遂孙伟与潘某夫多次对账，且在陈玉平参与下进行账务核对，经过仔细核对结果是，在潘某夫管账期间，公司的资金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司财产的情况，同样张某和其他股东也不可能存在侵占公司财产的可能。构成职务侵占罪的前提是单位财产有损失，而本案起诉书指控的张某等四人职务侵占80万就发生在潘某夫管账期间，既然在此期间公司资金收支平衡，单位财产没有损失，如果张某等四人从公司多支取80万，那这80万资金来源何处？

另外，在潘某夫任公司出纳期间，张某等四人集资的钱款没有记账，后来陈玉平出任会计做账与李云交接时，才把先前筹集资金的手续补上，其中起诉书指控的80万漏记了，根据在案证据李云和陈玉平证言，可以证实张某等四人确实曾向公司筹过80万元，公司没有用很快就撤回了，只不过当时会计没有及时入账，却在撤资时记账了，后来陈玉平为了完善账目补记一张集资凭证也是合乎情理的。

张某等四人与公司借款互有往来，除去起诉书指控的80万，公司尚欠张某巨额资金未予偿还。起诉书指控张某等四人向该公司多次筹资合计1450万元，而后四人从公司多次撤资1530万元，但这其中不包括张某等四人在公司工程及其他方面借给公司的钱，公司尚欠张某等四人的钱远远多于起诉书指控的张某等四人多撤资的80万元，因此本案不存在侵占的事实基础。

作为公司的会计/出纳的李云，曾记得2010年6月份张某等四人向公司各集资20万元共计80万，没几天公司又把这笔钱还给了他们，当时公司账上都没有记载。陈玉平也印证了李云的说法，陈玉平在其2014年1月26日讯问笔录中说他们（张某等四人）都说向公司集过20万，公司没使多长时间，他们也没有要利息公司就把钱退给他们了。2014年1月27日讯问笔录中说，潘某民说过原来筹过资，没给利息，公司又退给他们了。

张某自始至终清楚地记得四被告人共向公司集资1530万，自己记载流水账上显示也是集资1530万，而不是起诉书指控的1450万。张某等四人也一直未与公司对账，因此本案不能仅因公司记账没有显示张某四人向公司集资80万，就认定他们四人多从公司撤走80万认定为职务侵占。

综上，本案起诉书指控张某等人职务侵占80万事实不清，证据不足。

二、张某不具有其所涉嫌职务侵占罪的犯罪构成要件，因此其不构成职务侵占罪

（一）主观上，张某不具有其所涉嫌的职务侵占的犯罪直接故意

根据我国《刑法》第271条规定，职务侵占罪在主观方面表现为行为人明知是本单位的财物而非法占有。该罪主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这种结果的产生。结合本案事实与证据，张某与公司之间具有明确的债权债务的民事法律关系，对于起诉书指控多返还张某等四人80万，对此张某均不知情，直到案发之后，张某还认为他们四人集资数额与撤资数额对等，因此张某不具备明知是本单位的财物而非法占有的主观故意，更未积极追求非法侵占公司财产的主观目的。

（二）客观上，张某没有实施侵占公司财产的行为，不具有利用职务上的便利，侵占本单位财物的行为特征

根据《刑法》规定和最高院的司法解释，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，以侵占、盗窃、骗取或者其他手段非法占有本公司的财物。起诉书指控张某等人的犯罪行为有两方面：其一是潘某辉等四人隐瞒多返还的事实；其二，开据2010年6月21日四人每人向该公司集资20万共计80万的虚假手续，并在公司账上做了账务处理。以上起诉书指控的行为没有说明属于《刑法》第271条中德哪一种手段，起诉书指控证据不足、事实不清。

1.本案中，公司如何返还四人借款本息事实不清。首先通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙伟签字后确认支付。如果四人没有集资过80万，孙伟会同意支取这80万吗？会计下账时从账面上发现多返还四人80万，是否基于此做出公司实际损失80万的结论呢？

2.本案张某不存在隐瞒多返还的事实。已如上述，起诉书指控张某等四人职务侵占80万发生在潘某夫任出纳期间，在此期间孙伟与潘某夫核对账务结论是公司资金收支业务与报入公司数据基本相符，不存在谁占用公司款项的情况，既然公司收支平衡，就不存在多返还给张某的情形，也就不存在张某隐瞒多返还的事实。而且张某在2014年4月24日讯问笔录中说集资1530万，返还1530万，也能够印证不存在多返还的情形。

3.之所以会计陈玉平对起诉书指控的80万做账务处理，是因为其向张某等四人及时任出纳李云核实后，确认张某四人确实曾经集资过80万，公司没用就很快撤回了，考虑到如果不补开集资80万现金收据，公司账上就会显示张某等四人多支取了80万，这与真实情况不符，为了反映公司真实资金情况才做了账务处理。无论李云补开80万集资手续，还是陈玉平事后做账务处理，与张某无关，张某对此均不知情，不能将财务人员的做法作为/推定张某侵占的根据。

4.起诉书认定张某等人职务侵占行为造成公司损失80万元，但实际上公司并未有损失，如前所述，经过孙伟与潘某夫和核对账务，公司资金收支平衡，公司资产没有损失。

公诉机关认定张某构成职务侵占罪错误之处，就在于只见树木不见森林，只以片面存在的结果，即以公司账目中存在撤资80万而不存在集资80万那部分，就认为被告人张某是利用职务便利，隐瞒了多返还80万方式侵占公司财产，涉嫌构成犯罪。而事实上这样结果并不存在，因为没有张某等四人的筹集资金80万，公司收支不会平衡。

综上，起诉书指控的张某涉嫌职务侵占80万事实不清、证据不足，且其不具有其所涉嫌犯罪主客观犯罪构成要件，因此不构成职务侵占罪。                                                 第三部分 对挪用资金罪的辩护

辩护人对被告人张某犯有挪用资金罪的指控，认为事实不清、证据不足，适用法律明显不当，指控罪名不能成立，具体理由如下：

一、起诉书指控张某涉嫌挪用资金罪定性错误，公司为张某进行抵押担保行为是民法调整范畴，不涉及刑事犯罪

根据起诉书的指控及公司法的规定，张某的行为是公司为张某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非挪用资金的刑事犯罪行为。

（一）公司为张某提供担保行为是符合法律规定的行为

根据《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司担保分为一般担保和特殊担保，由此得知，公司为他人提供担保和为股东、实际控制人提供担保的要求、程序是不一样的，为他人提供担保仅需公司董事会决议后，且不需要公司股东回避就符合法律规定。因卓恒公司股东人数较少，根据公司法第50条规定，股东人数较少有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会，根据卓恒公司的公司章程对执行董事职权规定，执行董事可以决定公司的经营方针和投资方案，公司为他人提供担保属于公司经营和投资事项，执行董事有权决定。

本案中，张某既不是公司的股东，更不是公司实际控制人，其本人向公司提出抵押申请后，并经公司董事会研究决定同意后，公司法定代表人签字认可，作出为张某提供担保。因此，张某在经过公司董事会决议下为其提供的担保于法有据，且系符合法律规定的行为。

（二）公司为张某提供担保行为是履行了合法手续的行为

根据张某贷款的尖庄信用社出具的《关于张某以卓恒公司土地作抵押借款95万的情况说明》，到信用社土地抵押贷款必须按照信用社的规定出具一系列手续，且批准后才可以发放借款。在案证据显示，公司为张某提供担保的行为是经过公司全体股东同意后作出的，并根据所贷款的信用合作社贷款要求办理了相关手续，包括公司决议、股东身份证明及签字样本、授权书、抵押申请书、董事会同意抵押意见书，等等。这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就不存在损害其他股东的利益。而且卓恒公司的公司章程也不禁止该行为，全体股东同意后公司对外担保能力就具备了。因此公司为张某进行担保贷款履行了合法手续，且符合公司法的规定。

（三）挪用资金行为与公司对外担保行为在法律上属于两种截然不同的行为

根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金……（2）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……由此可以得知，挪用资金行为与公司担保行为在法律上属于两种截然不同的行为，张某的行为属于经公司股东决议后以公司资产为他人提供担保的行为，而非利用职务之便挪用公司资金的行为，起诉书的指控混淆了两者的性质。

（四）公司为张某提供担保，张某贷款所得不属于“本单位资金”

本案中，张某是以个人名义到L县尖庄信用社进行抵押担保贷款，贷款所得归其个人所有，而不属于公司的资金，即不属于“本单位资金”，公司仅是为其提供担保，因此张某借贷给孙伟的95万是自己个人的钱。

综上，起诉书指控张某挪用资金的行为是公司为张某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非刑事犯罪行为。

 二、起诉书指控张某犯有挪用资金罪没有法律依据，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，因此张某不构成犯罪

（一）张某的行为不符合挪用资金罪的犯罪对象和犯罪客体要件

挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。根据资金的法律概念，在没有法律解释的情况下， 资金指以货币形式表现出来属于公司或企业的财产。而本案中，公司全体股东决议以公司资产为张某进行土地抵押贷款担保，担保行为对象是土地使用证，而非本单位资金，也不属于可以变现的金融票据，因此不符合挪用资金罪的犯罪对象。

当庭公诉人提到土地他项权证没有金钱属性，但把土地证置于流通领域存在交易风险，侵害了公司资金使用收益权。辩护人认为我国刑法坚持罪刑法定原则，禁止类推或任意扩大解释，在没有相关司法解释和司法文件对资金进行扩张解释时，挪用资金罪中的“资金”仅指以货币形式表现出来的财产，根据担保法律制度，公司提供的担保物，即土地他项权证势必要处在交易风险之中，这是担保法律制度设立的应有之义，因此公诉人的说法不能成立。

本案中，张某借给孙伟的钱系信用社贷款所得，所有权归张某本人，而不是邢台卓恒公司所有或实际控制使用的资金，所以张某的行为并没有侵犯卓恒公司资金的使用收益权。因此张某的行为没有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客体和对象，不具备挪用资金罪的犯罪客体要件。

（二）张某不属于挪用资金罪所规定的犯罪主体，不符合挪用资金罪的主体要件

张某系L县银监会职员，不是卓恒公司的工作人员，其不能成为挪用资金的主体。卓恒公司没有聘用过张某，张某与卓恒公司之间没有建立劳动或人事关系，张某没有具体的职责，也不从事业务活动，结合本案事实，张某属于为卓恒公司临时提供帮助的外单位人员，所以张某不属于挪用资金罪所规定的主体，张某不符合挪用资金的主体要件。

（三）张某不具有挪用资金的主观故意

本案中，虽然公司为张某担保后其个人从信用社贷款后借贷给他人，这实际上是公司为其担保而取得的贷款，而不是实施挪用资金的行为取得的钱款，张某不具有挪用资金的行为，相应其不具有实施该行为之内的主观故意，其也不具备挪用公司的资金借贷给他人的主观目的，否则就属于主观归罪。因此张某主观上不具有挪用资金的主观故意。

（四）张某在卓恒公司不担任任何职务，不具有利用职务之便的条件，其更未实施挪用资金的客观行为，因此张某的行为不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件

如前所述，张某系L县银监会职员，张某属于受卓恒公司委托为公司提供帮助的外单位人员，他不是卓恒公司的员工，在公司不具有任何职务，当然也没有职务上的便利，更谈不上利用职务上的便利挪用资金。所谓挪用，是未经合法批准或者违反财经纪律擅自将本单位的资金给他人或自己使用的行为。这样，未经合法批准构成挪用行为成立的前提条件。

在本案中，使用公司土地证抵押贷款需要严格的审批手续，作为外单位人员是无法获取信用社办理贷款所需的手续的，其单独行为是无法完成抵押贷款程序的。而张某之所以能够成功从信用社贷款，是因为该行为在经过公司全体股东同意，并且公司法定代表人签名认可和加盖公司公章，这就意味着股东和公司作出了同意担保的意思表示，具备了合法前提条件，这自然不属于刑法意义上的挪用行为，当然也就谈不上犯罪。因此张某不具有利用职务之便实施挪用资金的客观行为。

三、张某不构成高利转贷罪

（一）原一审认定被告人构成高利转贷罪未遂属于程序非正义

刑诉法司法解释规定了起诉罪名与法院认定罪名不一致应当做出有罪判决，这为法院直接变更罪名提供了强大的法律基础，但此法律设置违背了程序正义的各项要求，会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。

（二）高利转贷罪是结果犯，在被告人未获取任何利息的情况下，未达到高利转贷罪的刑事追诉标准

本案四被告人共借给孙伟400万，但直到本案发回重审孙伟未返还本金及利息，四被告人分文未得，不存在高利转贷罪的牟利结果，根本达不到高利转贷罪的刑事追诉立案标准，换言之，四被告人的行为没有触犯刑法，不构成高利转贷罪也就无所谓既遂与未遂，因此原一审法院认定犯罪未遂也不能成立。

综上所述，本案所反映出的法律问题并不复杂、很简单，但难在我们如何坚持无罪推定、罪刑法定、疑罪从无的法律原则，在当前依法治国的形势之下，如何理解立法精神，严防冤假错案，严格准确适用法律是对每一个司法工作者的重大考验，最后恳请合议庭能够正确认定本案事实，大胆准确适用法律，坚持审判独立，不能按照公安机关既定的侦查目标和方针以及受到外在因素的影响和干扰，应当充分听取的律师意见，宣告张某无罪，以防冤假错案。

以上辩护意见，请合议庭予以高度关注并采纳。

 

 

               辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                            李耀辉 

                       2016年12月9日

沈美凤被控职务侵占罪一案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江开发律师事务所根据有关法律规定，接受本案被告人沈美凤的委托，指派本律师担任沈美凤的辩护人，依法维护本案被告人沈美凤的合法权益，履行辩护律师的法定职责。

本辩护人通过对本案案卷材料的仔细分析和研究，以及在今天的庭审中对本案被告人及相关证人的发问，对本案有了明确的认识。本辩护人认为：本案公诉机关对被告人沈美凤犯“职务侵占罪”的指控是不成立的。主要事实和理由如下：

一、指控沈美凤犯‘职务侵占罪’缺乏犯罪主体要件。

通过庭审调查，已经明确了本案中涉及沈美凤的经济问题有两起：一起是2002年底民联村农用电网改造时拆下的废铝线等废旧物品卖得的18000元没有入财务账，其中的15000元被用于朱永芳、沈美凤的养老保险费补贴，沈美凤得7500元；另一起是朱永芳通过筑路承包人沈荣庆领取工程结算款时套取二万多元，其中的14000也作为朱永芳、沈美凤的养老保险补贴，沈美凤又得了7000元。通过庭审，也查明了无论是废铝线的变卖款还是筑路工程款，都是民联村经济合作社的。

在我国农村中，每个村都建立了三个基本的组织：一是中共的村党支部；二是村民委员会；三是村农村经济合作社。上述三个组织机构从法律上讲是相互独立的。然而，从法庭查明的本案被告人沈美凤在民联村担任的职务看，并不符合职务侵占罪的主体要件。沈美凤在中共民联村党支部中担任支部委员职务，分管宣传工作；而在村委会中是担任妇女主任职务；她在村经济合作社中没有任何职务。

我国《刑法》第271条明确规定职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，并且是能够利用职务上便利非法占有本单位财物的工作人员。而本案被告人沈美凤在民联村党支部和村委会的职务不可能成为她非法占有村经济合作社财物的便利条件；并且，由于沈美凤在民联村经济合作社没有任何职务，所以她不具有能够将该村经济合作社的财物非法占为已有的便利。因此，从我国刑法理论中关于犯罪构成要件中的主体要件来衡量本案被告人沈美凤，她是不构成本案中职务侵占罪的犯罪主体的。因此，本辩护人认为，指控被告人沈美凤犯职务侵占罪缺乏犯罪主体要件。

二、指控沈美凤犯‘职务侵占罪’缺乏犯罪构成的主、客观要件。

从本案事实看，被告人沈美凤主观上并不存在要将村经济合作社

的财物运用非法手段占为已有的故意；在客观上也没有实施过将村经济合作社的财物通过非法手段占为已有的行为。

被告人沈美凤1983年开始担任民联村的村干部。1998年左右，民联村为村干部在中国人寿保险公司办理了个人养老保险，保险费由村里开支。到了2001年，石门镇也为各村干部统一办理了一份养老保险，于是要求各村对原先由村上出资为村干部办理的商业养老保险停止缴纳保险费，但是，沈美凤为此在民联村村党支部书记兼村委会主任及经济合作社社长的朱掌林面前曾经几次提出一项请求，她请求的内容是想让村里为自已继续缴纳商业养老保险费，她提出此项请求的理由是工资报酬低，镇里统一投保的养老金也不高。本辩护人从朱掌林的一份讯问笔录中也看到这样一个事实：即朱掌林对沈美凤的请求是表示接受的。朱掌林并且把此事提交到村党支部委员会上讨论，结果得到了通过（见侦查卷中对朱掌林2005年11月29日讯问笔录的第四页、第五页）。在这一问题上，朱掌林今天的当庭陈述也是一样的。另外，从朱掌林的讯问笔录中还可以看到一个事实，那就是：沈美凤最初向朱掌林提出该项请求的时间早于民联村农用电网改造时间近一年左右，因此，那时沈美凤并没有（也不可能）向朱掌林明确提出用电网改造换下来的废铝线卖钱补贴养老保险。

2002年底，民联村的农用低压电网进行了改造，由于朱掌林心里一直惦记着在职村干部补贴养老保险费一事，于是就决定把卖掉废铝线的钱拿一部分出来补贴给包括沈美凤在内的村干部继续缴养老保险费，其中沈美凤得到了7500元。从侦查卷中2005年12月28公安机关对朱掌林进行讯问时朱掌林的口供证明了朱掌林是一直没有忘记对沈美凤等村干部补贴养老保险费一事，他说即使没有这次低压农电网的改造而换下的废铝线，也会从其他款项中列支的。这说明朱掌林已经决心为沈美凤等在职村干部保留原先的福利待遇。

关于朱永芳在与沈荣庆结算工程款时多套出二万多元一事，对此沈美凤根本不知道，不存在沈美凤参与共同商量的事实。这件事完全是朱永芳与沈荣庆两人之间商量的，甚至连朱掌林都不知道。朱永芳为什么这么做，也是有一定原因的，这个原因就是朱掌林曾经表态同意并经党支部讨论通过的由村里拿出三万元给沈美凤、朱永芳每人补贴15000元养老保险费。在事后朱永芳将其中的7000元钱发到沈美凤手上，并且说明这钱是补贴养老保险费的。因此，这笔钱既然是朱掌林决定的并经党支部会上通过的养老保险费补贴，沈美凤也就予以收下了。

  以上这两起事实就是公诉机关对沈美凤以职务侵占罪提起公诉的所谓“事实根据”。

我国《刑法》第271条1款明确指出，犯职务侵占罪必须是行为人利用了其在公司、企业或其他单位所担任的职务上的便利，实施将本单位财物非法占为已有的行为。然而，从本案客观事实不难看出，被告人沈美凤根本不存在利用职务之便将民联村经济合作社的财物非法占为已有的主观故意和客观行为。被告人沈美凤向民联村的领导人朱掌林提出福利待遇方面的请求，这只不过是一名村干部在自已领导面前行使的一种请求权，这是一种完全正当的合法行为。在我们的社会中，有许许多的劳动者都是在某个企事业单位里从事工作和劳动，我们每一个劳动者都具有向本单位的领导或负责人提出增加工资收入或提高福利待遇的请求权，甚至可以请求提升职务。至于说自已所提出的请求事项是否能被领导接受或批准，那应当是由领导来行使决定权的事情。本辩护人认为，不应当把这种请求权的行使与职务侵占的犯罪主观故意混为一谈。

再分析一下被告人沈美凤是否实施了职务侵占罪的客观行为要件。我们从案卷材料中看到，从出卖废铝线的过程到决定钱款的用途，沈美凤都未参与其中，卖废铝线的钱款是朱掌林安排朱永芳如何开支的，剩余的3000元也是朱掌林叫朱永芳保管的。上述这笔钱款不进入民联村财务账而采取帐外开支的做法，也不是沈美凤参与制定的，沈美凤甚至根本不知道。她只是在朱永芳把事情操办完后得到了7500元养老保险费补贴。

根据刑法理论，故意犯罪除了要具备主观上的故意，还要具备客观上的犯罪行为。犯职务侵占罪的行为人必须具备用自已的职务便利实施将本单位的财物脱离本单位的控制而为自已所非法占有这么一个行为过程。然而，本案从废铝线出卖到所得款项不做账，再到对这笔钱款作出安排，这些都不是沈美凤所为，换言之，沈美凤对此事并未实施任何一种行为，指控她犯职务侵占罪是不成立的。

三、对沈美凤参与职务侵占共同犯罪的指控也不能成立。

本辩护人从《起诉书》中看出，桐乡市人民检察院是以“职务侵占的共同犯罪”对沈美凤提起公诉的。公诉机关认为养老保险费补贴实质上是朱掌林、沈美凤共同犯职务侵占罪。对此，本辩护人认为《起诉书》的指控一无事实根据、二无法律依据，这一指控同样是不成立的。主要理由如下：

1、被告人沈美凤不具有共同犯罪中所必须具备的“参与共同作案”主观故意和客观行为。  

如前所述，被告人沈美凤在养老保险费的补贴问题上只是行使了正当的请求权，这种请求权并不违法，更不是犯罪。而且，这种请求权的行使并不是秘密的，作为民联村领导人的朱掌林非但接受了沈美凤的这项请求，还把这个问题放在支委会上讨论并得到了通过。如果把这一情况当作一种在犯罪主观故意支配下共同的犯罪预谋是说不通的。

关于用一部分卖废铝线的钱解决村干部养老保险费补贴的事，沈美凤并不参与作决定。要为包括沈美凤在内的村干部补贴养老保险费已经是朱掌林决心要办到的事情。朱掌林在其讯问笔录里说道：“即使是没有这堆废铝线，也会在其他款项中列支的”。我们不能认为向单位里的负责人提出有关报酬和福利方面的请求，就等于是参与了共同犯职务侵占罪。

本辩护人认为，这一事件的关键问题在于出卖废铝线的钱款没有入账，并且收支全在账外。但这并不是沈美凤参与商量使这笔钱不要入账，而从账外开支的。

我国刑法中的共同犯罪，是指二人以上的行为人为实现犯罪目的而共同故意实施（或分工合作实施）犯罪行为。然而在本案中，被告人沈美凤并没有参与实施任何行为，她只是在事后得到了朱永芳根据朱掌林在支部会议上通过的补贴方案拿给她的补贴费。因此，退一步说即便是把这起废品卖钱，而钱又在账外开支的操作过程看作是一起犯罪，那沈美凤并没有在其中参与任何能对此事起一定作用的行为。因此，在这件事情上对沈美凤以共同犯职务侵占罪提出指控是没有事实和法律根据的。

关于从沈荣庆的工程款结算中套出二万多元用于补贴养老保险费一事，从案卷材料和今天的庭审调查已经明确，那是朱永芳一个人实施的。在这件事情上，沈美凤在前前后后都没有参与过，甚至连朱掌林在事前都不知道。至于说朱永芳把7000元钱送到沈美凤手上，沈美凤为什么要接受的问题，那是因为朱掌林早就宣布过对沈美凤给15000元的养老保险补贴，这7000元钱就在15000元之内。对此，本辩护人认为，即便是套取二万多元款项的行为应当追究责任，那也是朱永芳一个人做的事，根本不是在沈美凤参与下才做成的。本辩护人在前面已经说过，根据我国刑法，职务侵占罪的构成是指在公司、企业或其他单位工作的、并且具有职务上便利的行为人利用自已在职务上的便利条件，实施使本单位财物脱离本单位控制而为自已所占有的整个行为过程。而刑法中的“共同犯罪”也必须是两名以上行为人出于共同的犯罪故意而共同实施（包括分工合作实施）犯罪行为。然而本案中套出二万多元工程款这件事从构思到与沈荣庆商谈，再到将现金套出，整个行为就算实施完毕了，而朱永芳独自一人在实施行为的过程中沈美凤并不知晓，也没有参与过，又怎能将罪责归于沈美凤呢？本辩护认为被告人沈美凤根本不具有参与职务侵占共同犯罪的事实，因此不能对沈美凤以职务侵占共同犯罪追究刑事责任。

2、从沈美凤所得的钱款数额来说，指控犯罪也不能成立。

《起诉书》指控沈美凤是与朱掌林、朱永芳结伙共同侵占单位集体资金的，就应当以35310元的总数作为侵占资金的数额。但是，本辩护人认为《起诉书》这样的算法对沈美凤来说是很不公正的。

本辩护人一开始就说过，沈美凤曾向朱掌林提出过由村里继续缴纳商业养老保险费的请求，后来朱掌林同意对沈美凤补贴保险费15000元。现在本辩护人先抛开朱掌林为村干部补贴养老保险费一事召开支委会讨论通过的事实不论，暂且将沈美凤的请求和朱掌林同意对她补贴15000元都假设为一种“犯罪共谋”。那么，朱掌林和沈美凤之间“共谋侵占资金的数额”就是15000元。而朱掌林为其他人考虑补贴以及朱掌林在经济上的其他行为由于并不在朱、沈二人“共同故意范围”之内，应当是与沈美凤无关的。不应当认为朱掌林承诺给沈美凤补贴15000元，两人为此达成“共谋”，所以沈美凤就应当对朱掌林的其他所有经济行为承担责任。所以，本辩护人认为，《起诉书》要沈美凤对35310元承担责任是没有道理的。

本辩护人再假定沈美凤两次接受朱永芳送来的补贴费共计14500元是一种职务侵占行为。那么，这一数额根本没有达到浙江省高级人法院根据最高人民法院授权和浙江省的经济状况制订的关于浙江省对职务侵占的金额必须在15000元以上才能追究刑事责任的规定。因此，从这个角度看，对本案被告人沈美凤也不能以职务侵占罪追究刑事责任。

以上是本辩护人在对沈美凤的请求权和朱掌林的决定权的性质作出歪曲性假设的前提下，仅就涉及沈美凤的数额问题所作的无罪辩护.

审判长、审判员：

以上是本辩护人对本案从事实到法律所作的实事求是的分析意见，本辩护人认为，被告人沈美凤根本不存在本案公诉机关所指控的职务侵占罪的犯罪事实，被告人沈美凤是无罪的。人民法院刑事审判有两个基本目的：一是惩罚犯罪分子；二是保护无罪的公民不受刑事追究。本辩护人请求法庭本着实事求是、客观公正的法治精神，以本案事实为根据，正确适用法律对本案被告沈美凤作出无罪的判决。

 

        浙江开发律师事务所  

余天才律师 

     二00六年三月三十日

某某被控职务侵占罪一案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

山东舜铭律师事务所接受被告人××的委托，指派我担任被告人被控职务侵占罪一案的辩护人。接受委托后，辩护人认真查阅了公诉机关的指控材料及相关证据，依法多次会见了被告人，今天又认真听取了法庭调查，现提出如下辩护意见：

一、被告人在本案中属于从犯，依照我国刑法规定第27条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

1、本案犯意不是××先提出的，是×××先联系的，见2012年8月7日韩玉龙第1次询问笔录第6页第19行：是我找的××，每次我都是坐在××的货车上的，我们装好矿砂之后，是我和联系，并且是我把货车上的GPS拔下来。从以上供述可以看出被告是次要、辅助作用。2、参与的这7车，使用的是所驾驶的鲁LH5062号牌货车，本该全程驾驶，但每次都是共同驾驶，见2012年10月17日韩玉龙第2次询问笔录第1页第20行：当时××不太敢开车，我就开着车拉着出了港。后来我开车拉着到了刘家湾的那个搞水产养殖的院子。第2页第16行：开车拉着我到了204国道收费站那里，然后我开车拉着到了刘家湾的那个院子。从这些细节中进一步印证，被告在整个犯罪活动过程中所起的作用是次要、辅助作用。3、犯罪实施过程是××、××负责安排的。4、被告人犯罪所得数额不大，共计约3万元，最后1车未分得赃款，且涉案赃物的销赃并未参与，对社会的危害性较小。本案的犯意、实施、销赃、分赃等行为，被告人起的作用极小，因此属于从犯。

二、被告人没有前科劣迹，属于初犯，又真诚悔罪，主观恶性小，应当予以从轻处罚。

被告人此次参与犯罪纯属偶然，属于初犯，其以前未受到任何处分，工作业绩也不错，曾为该公司作了很大的贡献。由于文化程度较低，认识能力有限，法制观念淡薄等原因，导致其出现了违法行为。归案后，能够如实交代，坦白供述，认识到犯罪行为的危害性，有改过自新、重新做人的良好愿望。因此建议法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则对其从轻处罚。

三、本案在审理过程中，被告人对被指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪，具有酌情从轻处罚的情节。

四、被告人表现一贯良好，请求法院能够从轻处罚。

岚山区××村村委会出具相关证明，平时表现一向良好，系家中独子，妻子已携幼女返回原籍东营不归，父母年事已高，尚有80多岁的奶奶，无经济来源，生活十分困难，考虑到社会效果，请求法院酌情从轻处罚。

综上，恳请合议庭对被告人量刑时，能够考虑上述因素，予以从轻、减轻处罚。

                                

             辩护人：尚君律师

                                  山东舜铭律师事务所

2013年2月25日

 

汪某被判职务侵占罪一案

二审辩护词

审判长、审判员：

根据我国法律规定，依法担任被告人汪某被判职务侵占罪的二审辩护人。接受律所指派和被告人委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，会见了被告人汪某，现根据本案基本事实和本案应当适用的法律，发表如下辩护意见：

一、一审重审刑事判决书认定被告人汪某职务侵占罪，适用法律明显错误。

1、原一审在对被告人汪某做出挪用资金罪的有罪判决书后，由于原一审判决书认定的犯罪“事实不清，证据不足”被新乡市中级法院“撤销原判，发回重审”（详见新中法2010新刑一终字第60号刑事裁定书）。一审重审后在未有任何新事实和新证据的情况下，又以职务侵占罪对被告人再次做出有罪判决，不但仍然属于“事实不清，证据不足”，而且属于适用法律错误，极不严肃！

2、一审重审对挪用资金罪和职务侵占罪的罪名罪状的理解、定性错误。从我国刑法对挪用资金罪和职务侵占罪的罪状的不同叙述可知：职务侵占罪是对本单位财务的占有，侵犯的是所有权；挪用资金罪是对本单位资金的占用，侵犯的是占有权、使用权和收益权。本案基本事实是：原信用社职工被告人汪某在2004年12月17日挪用储户杨XX10万元存款，并在三个月内归还完毕（详见2005.2.19信用社出具的两张被告人还款证明条及信用社原主任陈XX分别在2005.2.27和2005.3.3出具的被告人还款证明条）。所以一审重审认定被告人汪某将钱款占为己有并不符合实情，没有任何合法有效证据证明被告人汪某侵占了信用社财产。

3、从主体上讲，被告人汪某不是职务侵占罪犯罪主体。我国刑法第一百八十五条明确规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”据此，即便犯罪，被告人汪某仍属于挪用资金罪主体而不是职务侵占罪犯罪主体。

4、从客体上而言，被告人汪某在挪用后不但主动告诉了同事李XX及储户杨XX，表示要归还钱款（详见杨XX证言），其行为不可能损害信用社的利益，不符合职务侵占罪客体要件。

5、从主观上分析，没有确切证据证明被告人汪某有侵占钱款所有权的主观故意。一审重审的“占为己有”认定不是依据客观证据而是依靠公诉人说法，不但有违刑诉证据规则，而且公诉人说法也是缺少依据的。一审卷第75页记载公诉人认为：“被告人挪用后离家，未向相关人员主动讲出挪用，被告人已构成职务侵占罪”是非常荒唐的主观认定。因为如果被告人汪某当时讲明应当是借用而非挪用，被告人汪某当时没讲只能是构成挪用而不可能是职务侵占，否则其在案发前的还款行为就无法解释。

6、从客观上看，没有证据证明被告人汪某有侵占行为。虽然被告人挪用了储户钱款，但并没有占为己有的行为表现。相反，在被告人汪某离开信用社前还主动还了2000多元钱款。没有占有钱款目的，还表现在被告人汪某离开信用社后又委托家人在三个月内又分四次共还款10万元，至此储户本息全部清结，没有任何损失（详见信用社2005第105号对被告人处理决定）。

7、被告人汪某原同事李XX作为公诉方证人拒绝出庭，也拒绝对侦查机关提供证言的拒证现象（详见侦查机关证明），表明了被告挪用行为的公开性及侦查机关在取证时带有倾向性。

8、鉴于辩护人意见有可能因为各种因素不被法庭采纳，为切实维护被告人权益，故对于被告人的自首情节有必要加以陈述，请求二审一并考虑。   

2008年被告人汪某在外地打工时得知信用社事隔近四年之久又向公安机关提出控告的情况后，立即从外地赶回获嘉，到公安机关主动讲明、交代了自己在信用社工作时，于2004年违反财经制度挪用储户钱款，后将储户本息在三个月内全部归还的事实经过。按照我国法律规定，被告人行为即便犯罪也明显属于自首，对此不但原一审判决书确认，而且公诉机关也始终认同被告人自首成立。但被告人对原一审有罪判决上诉后，由于事实不清、证据不足，新乡市中级法院将案件发回重审，一审重审却毫无道理的断然否定被告人自首，如果不是出于对新乡市中级法院司法权威的挑战，就是在打击报复被告人对法律赋予的上诉权利的行使。但无论如何，一审重审适用法律都是明显错误的。

二、本案程序多处违法，严重损害了被告人合法权益，足以影响本案公正判决。

1、在被告人辩解挪用的钱款用途后，至今却从未有关键性证人汪XX、何XX等证人证词，侦查机关出具的证人多次寻找不在家的证明只能证明案件事实不清，证据不足，在此情况下提起公诉并做出有罪判决，程序违法。

2、公诉人关键证人李XX不但拒绝出庭作证，而且事后在侦查机关调查时拒决提供证言的行为，表明侦查机关原来对李XX所取的证言存在疑点和误导性，也与储户杨XX证言及被告人辩解矛盾，故一审重审采信李XX带倾向性又无法解释矛盾的证词，显属不当。

 3、本案审理中由于事实不清，证据不足，公诉机关两次要求法庭延期审理。在公诉机关两次延期审理期限到期后均没有提供任何新证据的情况下，依据刑诉法和最高法、最高检、公安部关于严禁超期羁押的联合规定，本案要么由公诉机关撤回起诉，要么由一审重审做出无罪判决，这是铁的规定，没有任何讨价还价余地！但公诉机关两次延期审理到期后却变更了起诉罪名，而一审重审不加审查便按照公诉机关变更后的罪名对被告人做出职务侵占的有罪判决，将错就错地合伙侵犯了被告人人权，实为一场不智的诉讼，糊涂的判决，严重违背刑诉程序法的规定。

三、本案中，信用社存在重大过错。被告人之所以挪用储户钱款行为能够得逞，正是由于信用社制度存在重大漏洞，没有严格履行会计复核程序和完整的监督机制，才导致被告人在办理储户存款手续时轻易将储户钱款挪用，这之间有刑法上的直接因果关系。据刑法理论，受害人存在过错，应当在一定程度上减轻被告人的责任。综上所述，辩护人认为：被告人虽然利用工作之便挪用储户10万元钱款，但并没有用于营利活动和非法活动，且在三个月内将挪用钱款全部归还完毕，没有将该款占为己有的目的。所以，被告人行为根本不属于职务侵占罪，也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，一审重审的认定是背离事实真相的错误判决。

审判长、审判员，依法准确认定犯罪性质，是我国刑事审判的基本原则，只有正确认定犯罪性质，才能正确区分罪与非罪的界限及违法与犯罪的界限。在被告人对挪用钱款是持暂时使用心态还是非法占有心态的关键问题上，一审重审的认定与被告人案发前还款行为不符，直接违反了我国刑法确定的罪刑法定的基本原则。正是由于被告人挪用后又在三个月内的一系列还款行为，决定了本案被告人只是一个违反财经纪律的违法行为而不是犯罪行为，请求二审依法撤销一审重审判决，无罪释放被告人，以确保法律正确实施，维护公民合法权益。

                辩护人：河南天煜律师事务所

                       张广平 律师2010-8-21

 

李爽被判职务侵占罪一案

二审辩护词

审判长、合议庭：
   北京市京都律师事务所接受本案被告人李爽的委托，指派田文昌、蔡景丽律师继续担任其被判职务侵占罪一案的二审辩护人，依法参与本案的审理。
  由于在二审中控辩双方均未提交新的证据，故辩护人仍坚持一审辩护意见。现仅针对一审判决书中存在的几个主要问题发表几点补充辩护意见，该补充意见与一审辩护词均作为二审辩护词向法庭一并提交。

第一部分  一审辩护观点
一、关于本案的起因
  根据李爽当庭陈述，其与丈夫孙旭年龄相差24岁，是孙的第三任妻子。结婚已七年有余，近年来因感情不和多次提出离婚，且已签订过几次离婚协议。此间，曾发生多次争吵并遭到孙旭殴打，致使李爽向110报警求救，孙旭曾表示要宰了李爽。在离婚协议中，孙旭承诺分给李爽几百万元财产，但告知李爽其财产都在公司帐上。为了避税，只能用各种方式陆续提取现金，其中包括作广告收取回扣的方式在内。双方约定，当李爽收到现金后，再给孙旭打收条作为最后结算的依据。
  然而，当李爽收到本案涉及的回扣后，孙旭即宣布免除了李爽的副总经理及其她在公司的一切职务，且拒绝与李爽见面。此时，对李爽职务侵占罪的侦查已经在进行之中，而李爽却毫无察觉。后来，当作为本案证据的各种调查笔录及相关证据已经齐备的时候，孙旭突然允许李爽与孩子见面，并约好时间、地点。但是，当李爽如约前往时，却突然被公安机关抓捕。
  对于这个起因与过程，李爽认为完全是孙旭预先设计的一个圈套，因为李爽还讲过，孙旭对她说，如果你一定要离婚，我就把你送进去，让你什么财产也得不到。
辩护人认为，这个起因与过程可以引起我们对本案真相的思考。辩护人相信，当我们认真剖析本案的全部证据之后，再回顾这个起因与过程，便不难得出一个客观而清晰的结论。 二、公诉机关指控被告李爽构成职务侵占罪，证据不足，定性错误。
  职务侵占罪，即指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的构成必须同时具备以下几个要件：该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；客观上，表现为行为人利用职务上的便利、占有公司财物；主观上，行为人必须是出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。纵观本案，并不能证明被告李爽的行为符合以上犯罪构成要件。
（一）关于客观行为要件
  职务侵占罪是利用职务便利侵吞公司财产，其前提即是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。但根据被告李爽及部分证人证言反映，被告李爽以回扣方式提走现金25万元，是公开的，为市场部人员及董事长孙旭所知道的。证人刘峰在证言中反映，该广告项目是由市场部的高枫前期联系，向高枫报价为182万元。被告李爽提取的第二笔现金10万元，是由高枫与刘峰具体联系的，并由高枫亲手接收并存入李爽的银行帐户。如此可以很明显地说明，高枫对该事情不可能不清楚。李爽反映，孙旭曾答应给予900万元资金作为分割离婚财产，并表示可以以拿回扣的方式提取现金，以逃避高额税收。这笔钱拿到后，由李爽向孙旭出具收条，作为离婚协议中900万元中的一部分。联系辩护人当庭提供的有关被告李爽与孙旭2003年3月份的《离婚协议书》中，孙旭答应给予李爽900万元资金的条款，可以看出两者是很有联系的，对于被告李爽从广告费中提取现金的事实，孙旭是知情的，只不过因为自此以后孙旭一直不见李爽，导致李爽未能向孙旭出具收条而已。
   由此可见，李爽虽然收到回扣款，但其行为是在他人知晓的情况下公开进行，而且是与孙旭约定的取得离婚后财产份额的一种具体方式，这种行为方式并不具有私自占有该笔款项的客观条件。
（二）关于客体要件

职务侵占罪的客体是公司的财产所有权，而天旭达房地产有限公司的财产，究竟是属于公司，还是属于孙旭家族呢？这是本案中一个关键问题。那么，天旭达房地产有限公司的实际性质是什么呢？是真实的股份制有限公司还是其他性质？能否仅以工商登记材料来认定该公司的实际性质？当前，名不符实的公司企业大有人在。打着国营企业、集体企业的旗号，实际上是私营企业的不在少数，打着有限公司的幌子，行家族企业、夫妻店之实的公司企业更是比比皆是。鉴于现实状况的复杂性，我们更应查清事实，严格对公司的性质作出认定。为此，最高院在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》及最高院关于《全国经济审判工作座谈会纪要》中均作出相关规定，对企业性质的认定，不能仅以工商登记的记载为依据，要根据实际情况进行认真查证，慎重处理，严格认定企业性质。
就本案而言，天旭达房地产有限公司在本质上更符合家族企业的特征。首先，从公司的高级管理层来看，孙旭是该公司的董事长，孙旭的某亲属为该公司总经理，孙旭的妻子即李爽为该公司的副总经理等等，并且其任免大权均由孙旭一人控制，这些均可以反映该公司家族企业的性质，最起码也是为家族所把持、控制财权的企业。像该类企业内部家族人员尤其是夫妻之间发生财产关系的纠纷，不应属于职务侵占的范围。
  其次，从公司的日常财务开支情况来看，多年以来孙旭家中的一切实际开销，完全由公司支付，大到数百万元的购房款、购车款、日常生活支出、孙旭父母家的部分开支、李爽父母家的部分开支，小到购买卫生纸的钱。这一重要事实，充分反映出该公司的实际经济性质。具体分析，它可以表现为三种不同情况：
  1、该公司完全是家族公司，是以有限公司之名，而行家族公司之实，至少是被家族控制的公司。那么，公司的财产即是家庭共同财产，李爽提走的资金，事实上，应属于其与孙旭共同拥有的家庭共同财产。在此情况下，不能认定为侵犯公司的财产。
  2、退一步说，该公司性质事实上为股份制有限公司。那么孙旭、李爽家庭开销均在公司财务中支出，也应认定为侵占公司的财产。但是，该部分开销全部是孙旭授意并由孙旭签字支取，那么，真正实施职务侵占的应是孙旭而非李爽，因为李爽并不知情。如若追究，首先应当追究孙旭的刑事责任。
  3、再退一步说，假设孙旭在支出或报销后并未侵犯到其他股东利益，那么，孙旭也构成偷税罪。而李爽在始终都认为公司的财产即家庭财产的情况下，因不具有侵占他人财产的主观故意，自然不能构成侵占罪。
前述三种情况之中，在第一种情形下，根本就不存在本罪犯罪客体；在后面两种情形下，则由于李爽不具有犯罪的主观故意而不构成犯罪。
（三）关于主观要件
  职务侵占罪主观上必须是出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。而本案的实际情况，却明显反映出李爽在主观上并不具有侵占罪的故意。
  被告李爽供述，其提走25万元现金，是认为拿走自己家庭的财产，是为逃避高额税收，按照孙旭的授意，以一种变通方式提走孙旭应给予她的离婚财产，并没有侵害他人或单位的利益。被告李爽的这种主观认识，是基于以下具体原因形成的：首先，孙旭在与被告李爽结婚之前及之后均是该公司的董事长，为该公司的法定代表人，对公司的具体情况，李爽并不知情；其次，孙旭一直跟李爽说，该公司的财产即是他们家庭的财产；再次，被告李爽与孙旭的日常家庭开销，全部从公司财务支出。而这一事实又验证了孙旭的前述说法。以上种种原因，有理由造成李爽将公司财产等同于家庭财产的认识。
  在此情况下，暂且抛开公司的真实经济性质不论，即使该公司确实为股份制有限公司性质，但是，李爽在主观上将公司财产与家庭财产视为一体的前提下，也只能说，李爽在取得25万元回扣时，对自己的行为性质发生了认识错误，即指她对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。那么，按照刑法规定，这种认识错误所导致的法律后果只会有两种不同的情况：或是意外事件，或是过失犯罪。然而，由于职务侵占罪只能由故意构成，而不存在过失犯罪，所以，李爽的行为即使在客观上符合侵占罪的形式要件，也仍然不能构成犯罪。
 三、公诉机关指控其侵占数额为25万元，于法无据。
  现在，我们从另一个角度来探讨一下指控方对李爽侵占数额的计算问题。即便该公司是股份制有限公司，由于孙旭是大股东，那么，在25万元中，公司的财产也自然包括孙旭股本中的应得利益。侵占公司财产，实际上就是侵占若干股东的财产权。那么，既然孙旭是公司的股东，被告李爽就应对孙旭应占有份额的财产享有财产共有权。而李爽是否投资、是否为股东，不影响李爽对孙旭所享有股份的财产共有关系成立。所以，李爽占有的25万元中，对应属于孙旭股份的部分款项，不应认定在计算的数额之内，应将该笔数额从25万元中剔除。至于李爽是否侵占了孙旭的财产，那也纯属家庭内部的纠纷。
四、对本案证据的具体分析
   如前所述，本案中李爽对取得回扣款的事实并不否认，且也有相关证据加以印证。但是，由于仅凭这一事实并不能认定李爽有罪。因此，其他相关证据就显得更加重要，这些证据主要体现在以下两个方面：关于李爽取得该款的行为是否公开进行的证据和关于李爽有无主观故意的证据。
   （一）关于李爽取得该款的行为是否具有公开性的证据：
  1、在对李爽的预审笔录中曾有关于“公司的股东与领导不知道此事”、“公司市场部不知道此事”的记载。但李爽当庭明确地陈述，这些记录不属实，是在预审人员逼迫下签字的。其真实情况正如前面所述，不仅孙旭知道此事，而且是在孙旭授意下所为，不仅市场部的人员知道此事，而且还有高枫亲自参与。那么，如何认定李爽当庭陈述的真实性？我们可以结合下面的其他旁证予以印证。
   2、证人高枫在证言中说，其对合同的报价不知情，对李爽侵占25万元，也不知道具体情况。但是，广告公司刘峰的证言却表明，合同的前期联系工作是高枫办的，刘峰对高枫的报价是182万元；李爽提取的第二笔现金10万元，也是高枫与刘峰联系的、并存放在李爽的银行帐户中。至此，事实的脉络已经非常清晰：合同的报价是182万元，而最终的签约价却是198万元，对此差价，高枫说不知有回扣是无法自圆其说的。由此可见，高枫的证人证言严重违背事实，不具有可信性。相反，关于报价过程的陈述，刘峰的证言却与李爽的陈述相一致。
   3、本案审理过程中，辩护人曾多次联系高枫及市场部其他人员取证，却一概遭到拒绝，连法院也无法找到这些人取证。这种集体“拒证”的现象，值得深思。
   4、孙旭在证言中称，李爽拿钱的事他不知道。但是，广告合同却是由他亲自签署的，而且，这次广告并不是第一次，以前也签订过同样的合同，他不可能不知道行情。
孙旭在证言中还讲，李爽使用的汽车是公司的财产，应由公司收回。但是，在离婚协议中孙旭却写明将该汽车分给李爽。那么，如汽车确属公司所有，孙旭就无权私自将其分割给李爽，要么，公司的财产就等同于家庭财产。可见，孙旭的该两种表示必有一假。孙旭与李爽之间的关系已由往昔的夫妻关系转变为仇杀关系，扬言要宰了李爽，且已惊动了警方。因此，对李爽而言，孙旭的证言本来就不具有可信性。更何况，其证言中已经暴露出无法掩饰的矛盾。这种证言显然没有证明力。
  综上可见，李爽取得回扣行为的公开性是难以否认的。正如她自己认为的那样，取得其丈夫的财产没有必要向他人隐瞒。那么，既然是公开取得，就不具有私自占有的条件。
     （二）关于李爽有无侵占故意的证据
     取得财产的故意与非法侵占公司（或他人）财产的故意，属于两种完全不同的概念。在本案中，李爽取得25万元回扣不假，但是，由于拿自己的钱与拿属于他人的钱在性质上具有本质差别，所以，李爽对该款项的属性认识，是认定其有无侵占故意的本质界限。
     如前所述，既然孙旭与李爽的家庭消费全部由公司支付，这一事实即足以使李爽始终确信公司财产与其家庭财产的同一性。不仅如此，孙旭还在离婚协议书中写明，将他明确表示属于公司的汽车作为个人财产分割给李爽，这一行为不仅同样足以使李爽确信公司财产与家庭财产的同一性，而且，还进一步表明，孙旭本人也承认这一事实。
实际上，仅分割汽车这一项事实即可以成为李爽对公司财产与家庭财产同一性的认识基础。而家庭消费由公司支付的情况，则可以进一步印证李爽对自己行为性质的认识基础。
因此，以上证据可以表明，李爽不具有侵占公司财产的主观故意。
 五、天旭达房地产有限公司的财务资料是反映公司经济性质和孙旭、李爽家庭消费来源的重要证据。该证与该案有密切关系，应依法调取。
       由于在公司真实经济性质的认识上存在重大疑点，且李爽当庭陈述其家庭开销全部由公司的财务支付，因此，该公司财务资料则是印证这些问题的重要证据。鉴于辩护人在取证时受到阻碍，辩护人曾于庭前和庭审中一再请求法庭依法调取该项证据。虽然，该项请求未被法庭接受，但辩护人坚持认为，由于该证据的重要性，在其应当调取且又有条件调取的情况下，如果法庭坚持不予调取，则有违于司法程序的正当性和审判工作的严谨性。更何况，该公司拒绝提供资料的表现，本身就值得引起重视。为此，辩护人再次向法庭申请调取该项证据，并为防止证据的灭失和被篡改采取必要的措施。
 六、本案引发的深层次思考
      本案案件虽小，却很有典型性。辩护人认为，本案反映出两个值得重视和深思的问题，希望能够引起法庭的重视。首先，值得注意的是，由于本案在表面形式上似乎符合侵占罪的客观要件，较容易被认定为犯罪。但是，细细分析，我们不难发现，由于该案行为人缺乏主观故意，并不具备侵占罪的全部构成要件。所以，我们在处理该类案件时，一定要将主观故意与行为表现紧密联系起来加以分析，判断其是否构成犯罪，以避免客观归罪的倾向。
其次，本案向我们提示了一个更深层次的问题，即如何理解法律的宗旨和作用？适用法律时，是仅仅从表面形式出发去制裁那些事实上的受害者？还是通过深挖事物的本质去维护当事人的合法权利？这是坚持司法公正性的一个不可改变的原则。本案的情况确有些扑朔迷离，但现有的证据却仍然可以反映出其本来面目。而严格按照法律程序去发现真相，正是每一位法律工作者和司法机关的神圣职责。
     以上思考虽是辩护人有感而发，因关系到对本案定性的认识，也愿意与法庭共同探讨。综上，辩护人认为，根据本案具体情况和现有证据，不能认定李爽犯有职务侵占罪。请法庭对此辩护意见予以采纳。第二部分  二审补充辩护观点
 
     辩护人在坚持一审辩护意见的基础上，针对一审判决结论提出以下补充辩护意见：
     一、一审判决认定，被告丰爽“明知公司股东结构以及经营性质系有限责任公司”（判决书第10页），该认定结论缺乏充分依据。
     首先，在一审庭审中辩护人已向法庭提交了相关证据，这些证据表明：其公司的实际情况与注册登记的有限公司性质不相符合。
     1、公司股东结构已经发个变化，其实际情况与现有工商登记内容不符。因此，工商登记材料己不能作为其公司真实经济性质的依据。
     2、公司股东会及董事会决议的签字人均系孙旭家庭内部成员，表明公司决策并无其他股东参与。该事实印证了其公司登记内容的不真实性。
     3、公司的人事任免和财务权等决策大权，均掌握在孙旭一人手中，这种状况不符合股份制公司的特征。
     4、孙旭家庭一切开销均由其公司支付，这种现象在其它的有限责任公司中是不可能发生的，除非是大妻店式的有限公司才会有如此现象。
     以上几种情况已经充分地反映出天旭达公司的真实经济性质。为进一步查清事实，辩护人一再请求一审法庭调取天旭达公司帐目，却被法庭驳回。辩护人认为，在此情况下一审法庭即明确认定天旭达公司确属由多名其他股东共同组成的有限责任公司是缺乏充分依据的。
     其次，因上述情况明显反映出其公司财产与家庭财产的同一性，足以使李爽在主观上认为其公司完全属于孙旭个人或其家族所有，且李爽自与孙旭结婚以来也一直是如此认为。所以，即使该公司却有真实的其他股东，也不能认为李爽具有侵占他人财产的主观故意，为此，辩护人认为通过调查天旭达公司历年帐目以核实孙旭家庭开销由公司支付的情况具有重要意义，因为这一事实即能反映出公司的真实经济性质又能够印证李爽将公司财产与家庭财产视为一体的认识基础。而只要存在这个基础，李爽就不具有侵占他人财产的主观故意。
      二、一审判决认定，“证人孙旭及高枫等人证言均证实不知道李爽提现金归己一事”（判决书第11页），该认定缺乏客观性。
     首先，孙旭和高枫的证言自身有矛盾。
     孙旭事先与李爽有约定且已在离婚协议中同意分给李爽财产，又授意李爽以回扣等方式提现金，合同签定后又是由孙旭亲自签发的。并且，此份合同是在前一年的基础上签订的。对此，孙旭声称不知情明显不合情理。
该广告的前期询价和联系都是高枫具体操作的，其明知询价是182万，而签订合同价是198万的事实，提取第二笔现金（回扣）也是由高枫与刘峰（对方）具体联系并由高枫存入银行的，而且刘锋的证言也证明了上述事实。高枫声称其不知情不能自圆其说，于事实不符。
      其次，本案中孙旭与李爽有尖锐的利害冲突，而高枫尚在孙旭手下工作，此人证言缺乏证明力。辩护人在一审中曾多次与公司市场部人员联系，希望他们接受调查，他们也曾答应与律帅见面，但几天后一概联系不上，连法院也找不到他们。这一事实反映出相关证人作证被妨碍，也反映出高枫等人证言不客观的原因。
    为此，辩护人认为，一审法院在明知以上证人身份特殊的情况下，无视其证言内容中的冲突与疑点，即将其作为认定被告有罪的依据，该认定缺乏客观性。
     三、一审判决认为，“辩护人关于应把李爽丈夫投入公司的股份按比例在认定数额中予以扣除的辩护意见，没有法律依据”，该结论缺乏法律依据。
      辩护人提出以上辩护意见是从另一角度出发的，辩护人首先认为李爽不构成侵占罪，同时从另一角度指出公诉机关对侵占数额计算的不准确性。因为，侵占的对象只能是他人财产而不是自己或其家庭内部的财产。所以，即使是在有限责任公司中，凡股东涉嫌侵占的，在计算数额时也应扣除按其股份比例应得的份额。否则，就违背了刑法关于侵占罪的立法原意。因此，辩护人的意见并非没有法律依据，而一审法院的结论是缺乏法律依据的。
     四、一审判决认为，“被告人李爽丈夫的行为属于什么性质是另外一个法律关系，并不影响被告人李爽所犯职务侵占罪的成立”（判决书第11页），该结论割裂了两种法律关系之间的内在联系。
      孙旭的行为性质与李爽能否构成犯罪虽属两个从律关系，但不能割裂二者之间的内在联系。
本案中，孙旭在离婚协议中将公司巨额财产分给李爽，既可以印证其公司财产与家庭财产的同一性，又可以印证李爽将公司财产与家庭财产视为一体的认识基础，道理十分明显：既然孙旭可以将公司巨额财产在夫妻之间随意分配，为什么李爽就不可以在这些份额中取得自己的一份呢？既然孙旭私自处置数百万财产都未涉及侵占罪问题，又有什么理由认定李爽明知其公司是股份制企业，因而也明知自己收取25万元回扣就是侵占了他人财产呢？退一步讲，假定天旭达公司有其他股东组成，确实属于股份制的企业，那么，构成侵占罪的首先应该是孙旭。更重要的是，作为法人代表的孙旭的行为己经形成了将公司财产与家庭财产溶为一体的基本事实，在此前提下，李爽才会在这些财产总额中按照孙旭的授意去取得孙旭施舍的可怜的一小部分。在法人代表孙旭将其公司财产与家庭财产溶为一体的同时，却要求李爽一定要将两种财产关系分辨清楚，并且武断地认定李爽在主观上一定是“明知”如此。这种认定结论，既不客观，也有失公正。
因此，辩护人认为，孙旭的前述行为对李爽能否构成犯罪具有实质性影响，更直接涉及到涉案25万元财产的性质和李爽对该财产性质的主观认识。事实上，孙旭的行为已经进一步印证了本案的真实情况，即孙旭与李爽在离婚分割财产的过程中，夫妻之间发生的个人纷争这个典型的民事问题，却被人为地升级到刑事犯罪。
      辩护人认为，本案反映出一个值得重视的，具有倾向性的问题：利用刑事手段处理家庭内部的财产纷争，此类情况在各地已时有发生。因此，辩护人请求二审法院在查清事实、理清法律关系的基础上，充分注意到本案的起因与背景，依法对被告人李爽作出无罪判决。
 
                                                                              辩护人：北京京都律师事务所
                                                                              律  师：田 文 昌  蔡 景 丽
                                                                              二 O O三 年 十二 月 八 日

 

刘某某被判职务侵占罪一案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受被告人刘某某及其家属的委托，指派黄奥、曹富乐（实习）担任其二审的辩护律师，依法参与本案诉讼。

辩护人认为一审法院事实认定错误，上诉人刘某某除具有从犯、自首、退赃等情节外，还具有立功情节。

辩护人认为一审法院量刑畸重，依据上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等从宽处罚情节，依法可以判处免于刑事处罚。

具体辩护意见如下：

一、一审法院事实认定错误，上诉人刘某某除具有从犯、自首、退赃等情节外，还具有立功情节

（一）一审法院认定事实错误，上诉人刘某某具有立功情节

《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

根据某区分局副局长纪某某向某县人民检察院出具的《情况说明》[1]：案件发生后，纪某某副局长向供应部车队驾驶员刘某某进一步了解涉案情况，刘某某如实供述其参与盗窃的犯罪事实，并向公安机关提供仓库保管员杨某某和驾驶员李某某、桂某某关系密切，可能参与盗窃矿用钢材的犯罪线索，主动向公安机关提供李某某、桂某某所使用的通讯号码，并积极监控李某某等嫌疑人员活动迹象。2014年6月6日，犯罪嫌疑人刘某某向某区分局投案。

根据上诉人刘某某当庭陈述，其于2014年6月2日便去向某区分局副局长纪某某交代情况，并提供了李某某、桂某某与杨某某等人的犯罪线索。由案卷材料可知，2014年6月4日，杨某某在到案后第四次讯问中才交代了与李某某、桂某某等人的犯罪事实。此外，安徽省某县人民检察院《羁押必要性审查建议书》（某检侦监羁必建【2014】5号）[2]载明：“在国投新集仓库物资被盗窃一案中，刘某某在侦查初期提供其他犯罪嫌疑人犯罪事实的重要线索，并积极协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，对案件侦破起到重要作用。”

由此可以看出，案发后被告人刘某某不仅自动投案、如实供述，还向公安机关提供了其他被告人的犯罪线索，并提供相应的通讯号码，积极监控其他犯罪其他被告人的活动迹象，其揭发行为均已查证属实，并且公安机关根据其提供重要线索，从而得以侦破被告人杨某某等人的其他犯罪事实。对此事实，侦查机关也明确予以确认。因此，上诉人刘某某具有立功情节，一审法院应当予以认定而不认定，属于事实认定错误。

（二）上诉人刘某某具有从犯、自首、退赃等情节

一审法院判决认定：被告人刘某某起次要作用，系从犯，对其依法予以从轻处罚；被告人刘某某犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人刘某某能主动退赔被害单位经济损失，酌情予以从轻处罚。

二、一审法院量刑畸重，上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等从宽处罚情节，依法可以免于刑事处罚

（一）最新司法解释对职务侵占罪量刑基准的调整

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》（法释〔2016〕9号）第一条规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”因此，职务侵占罪“数额较大”的标准由之前的1万元调整为6万元，“数额巨大”的标准调整为100万元，即职务侵占犯罪数额在6-100万元区间的量刑幅度为拘役到五年有期徒刑。本案中，上诉人刘某某涉及的犯罪事实仅为一审判决所认定的第一起金额，即107685元。根据该金额进行计算，上诉人的量刑应当在6-7个月左右，更何况上诉人还具有立功、自首和从犯的从轻、减轻处罚情节。

（二）上诉人刘某某具有从犯、自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节

根据安徽省高院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。……（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下，一般不应超过三年……”“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过二年……”

本案中，上诉人刘某某的涉案金额仅为107685元，即使以7个月的顶格刑计算，按照上述量刑规则确立的“从犯应当减少基准刑的20%-50%（事实上，对于犯罪较轻的应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚），自首减少基准刑的30%以下，一般立功的可以减少基准刑的20%以下”的标准，对于上诉人刘某某的宣告刑也应当在低于6个月。而且，按照从犯、自首、立功量刑规则，三者都可以适用“减轻处罚”，即在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。换言之，对于上诉人刘某某的量刑，完全可以适用拘役或者免于刑事处罚。

同时，一审法院还认定上诉人刘某某具有初犯、追缴返还等酌定从轻的情节。

（三）其他被告人的刑罚凸显出一审法院量刑的不均衡

本案的侦查、审查起诉以及审判时间较久，导致没有积极配合办案机关办理案件的被告人彭某某实际被羁押了一年零九个月，一审法院不得已才判处彭某某一年零九个月，同时一审法院为了追求所谓的量刑平衡，对上诉人判处了与彭某某一致的刑罚。但是，上诉人虽然和彭某某的涉案金额一致，同时具有自首和从犯的从轻、减轻处罚情节，但其具有彭某某所不具有的立功这一从轻、减轻处罚情节。此外，彭某某是在一审开庭期间才退赃1.7万元，上诉人的退赃11.5万元，退赃金额比彭某某多，时间更是早于彭某某，刘某某也正是因此才得以被取保候审。

除此之外，《唐律疏议·名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯止坐尊长；侵损于人者，以凡人首从论，即其监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，几人以常从论。”本起犯罪的犯意提起者是杨某某、蔡某某、彭某某，他们三人协商好之后，让上诉人将货物拉到指定地点。因此，上诉人与彭某某的犯罪情节并不一样，一审法院不考虑上诉人的退赃、退赔金额，不考虑犯意的提起者，而将上诉人与彭某某判处一致的刑罚，量刑并不平衡。此外，本案有其他被告的涉案金额为485678元，是上诉人的4倍多，且没有自首的从轻、减轻处罚情节，但一审法院也只是对其判处了二年零四个月的有期徒刑。因此，一审法院对上诉人的量刑极不平衡，既不合法律又不合情理更不符合逻辑。

（四）最新司法解释出台后的二审改判现状

辩护人通过中国裁判文书网搜索关于贪污贿赂犯罪最新司法解释实行以后的相关判例，在安徽省有关职务侵占罪的判例中发现，对于司法解释生效前的一审判决，所有二审判决都予以改判，并且在量刑上大幅度予以降低。具体内容如下：

图标略

上诉人刘某某除了具有立功、自首和从犯等法定从宽情节外，其主观恶性较小，参与的行为最终也没有造成严重的后果，是初犯、偶犯。同时，上诉人刘某某在侦查机关的讯问和一审、二审庭审过程中，一直对自己的行为供认不讳，认罪态度好，依法可以从轻处罚。

此外，上诉人刘某某在取保候审期间身患脑梗，身体状况极差，生活不能自理，已然不适合在监狱服刑。

综合以上情节，恳请二审法院依法对上诉人刘某某依法判处免于刑事处罚。

安徽金亚太（长丰）律师事务所律师

辩护人：黄奥、曹富乐（实习）

2016年11月22日

王某浪被判职务侵占罪一案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江满江红律师事务所依法接受被告人王某浪的委托，指派我们担任其被判职务侵占罪一案二审阶段的辩护人。针对本案，辩护人认为一审判决有误，被告人王某浪不构成职务侵占罪。对被告人王某浪职务侵占的犯罪指控和一审判决，无论是主体上还是客体上均不符合这一犯罪所需的构成要件。现辩护人从以下三个方面来阐述我们的辩护观点：

第一部分：犯罪的主体方面

职务侵占犯罪的主体是特殊主体，具体到本案，即王某浪必须是中x公司的职员。辩护人从以下五个方面来阐述王某浪不符合犯罪主体的事实和理由：

一、对身份的确定，应以实质要件为准

法律事实的本质就是最客观的事实，而不是表象，对犯罪主体的要求也是一样，应以实质要件为准。

如果这一观点不为法官所接受，那么本案就没有继续辩护的必要。因为从现有的证据可以看出王某浪以中x公司的名义做事，这是王某浪是中x公司员工的表象，而这也正是一审据以认定王某浪符合职务侵占主体要件的依据，即：以表象而非实质来认定王某浪在本案中的身份。

但，被告人王某浪的实质身份却并不是中x公司的员工，所以辩护人认为，确定犯罪主体应以实质要件为准，这一点须在法官、公诉人、辩护人之间达成共识。

二、对身份的确定，不适用自认，必须有证据证明

在本案中，王某浪有过其是中x公司员工的自认，但确定身份不能以他的自认作为案件中身份判断的依据。

有关身份的确定本身就是民事范畴的问题，所以有关身份确定的法律也多见于民事法律中，请公诉人、法官不要对辩护人引用民事法律来阐述观点予以批驳。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。举轻若重，在民事诉讼法中尚且如此明确规定，有关身份的确定不适用自认，更何况关乎生杀大权、人身自由的刑事司法审判。

三、被告人王某浪与中x公司是挂靠关系

确定身份应当以权利义务相一致的原则来确定，即他享有什么样的权利，承担什么样的义务要与他的身份相匹配。

第一，无论是被告人王某浪还是中x公司的法定代表人张冬初以及中x公司总经理助理姚x均证实，王某浪与中x公司之间没有签订劳动合同，中x公司也没有为王某浪缴纳社会保险金，且中x公司的规则制度也不适用于王某浪。辩护人举例说明：

1.侦查卷第二卷第14页，在被告人王某浪第3次询问笔录中：

问：你有无领取中x集团的工资？

答：我没有工资的。

2.同卷第18页，在被告人王某浪第4次询问笔录中：

问：你与中x公司的关系？

答：……中x公司也没有发给我工资，也没有给我交社保等东西。

3.同卷第39页，证人姚x询问笔录中：

问：王某浪与你们中利集团有无签订劳动合同？

答：没有的。

4.补充侦查卷第13页，证人张x初询问笔录中：

问：王某浪有无跟你们公司签订劳动合同？

答：没有的。王某浪只是挂靠在我们公司的。

第二，依据庭审中辩护人提供的新证据，能够证实被告人王某浪的社会保险均由其个人缴纳，而非单位，更非中x公司缴纳，这也进一步证实了双方不存在劳动关系的事实。

第三，被告人王某浪与中x公司均承认双方是挂靠关系。王某浪是挂靠者，中x公司是被挂靠单位。该事实同样可以在被告人王某浪的供述、证人姚x以及中x公司法定代表张x初的证言中得到证实。辩护人举例如下：

1.侦查卷第二卷第25页，在被告人王某浪第6次询问笔录中：

问：你是如何承包伊顿庄园A区块项目的？

答：……我实际上是挂靠中x公司的，也没有跟中x公司签订劳动合同，就是普通承包协议，项目由我负责，亏损我自负，我每年要给中x公司上缴该工程款的7%作为管理费用。

问：你与中x集团的关系？

答：……如果没有这个工地，我就跟中x公司没有关系。我认为我是挂靠在中x公司的。

2.同卷第33页，证人姚x的询问笔录中：

问：王某浪和中x建设集团有限公司是什么关系？

答：王某浪是中x建设集团有限公司上虞分公司和中x建设集团有限公司临安办事处负责人夏x峰下面的一个包工头，是挂靠在中x建设集团有限公司临安办事处下面做工程的。王某浪做的浙江圣x伊顿庄园A区块工程就是王某浪挂靠在中x建设集团有限公司临安办事处名下做的，王某浪向中x建设集团有限公司上交工程管理费用，自负盈亏的。

3.补充侦查卷第12页，证人张x初询问笔录中：

问：王某浪与你们公司是什么关系？

答：王某浪是挂靠在我们x利建设集团上虞分公司的。

挂靠与被挂靠两者之间是平等的民事主体，两者之间没有隶属关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该司法解释充分说明挂靠的民事行为表明挂靠与被挂靠者之间是平等的民事主体。

四、确定劳动关系应以法律规定为准

依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的文件规定
　　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 
　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 
　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 
　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 
　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： 
　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； 
　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 
　　(三)劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录； 
　　(四)考勤记录； 
　　(五)其他劳动者的证言等。 
　　其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。从上述规定可以判断，王某浪与中x公司之间没有劳动关系。

五、处理相同的事务应统一标准

1、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于“如何认定内部承包合同”明确规定：

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。

2、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题》的解答，第一部分建设工程纠纷案件第一款:合同效力认定第2条“如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包”：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

从以上两级法院、法庭的规定可以看出，内部承包关系是单位与其下属职工之间的关系；挂靠是单位与其无隶属关系的外部人员之间的关系。

第二部分：犯罪的客观方面

挂靠者所从事的行为不是职务行为。依据《浙江省高级人民法院民商法律适用疑难案件倾向性意见》第六条：关于工程转包相关问题中明确：挂靠者的行为实质是：实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或者委托代理关系，而是一种形式上的需要客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一，不构成职务行为。

第三部分：犯罪的客体方面

一审据以认定侵占679万元的款项来源系2013年2月4日、5日中x公司转至被告人王某浪账户的1100万元。那么该1100万元的款项性质对于被告人王某浪是否构成职务侵占罪至关重要。辩护人认为依据现有证据该1100万元应分为两笔，第一笔是圣x房地产公司支付的300万加600万元，合计900万元款项；第二笔是中x公司支出的200万元款项。辩护人分别提出辩护意见：

一、第一笔圣x房地产公司支出的900万元，辩护人认为应全部是工程款，且属于被告人王某浪所有，理由如下：

1、依据在案证据已经确定，王某浪和中x公司之间是挂靠关系，中x公司除收取定额管理费外，其余全部由王某浪所有，即为所谓的自负赢亏。

2、依据圣x伊顿庄园A区块项目业主单位圣x房地产公司的工程款支付方式，该工程开工后，除了后续收到的工程款，其余部分都是王某浪的垫资款。依据侦查卷证人任x玲（职务是圣x房地产公司审计经理）2014年7月10日的询问笔录（第71页）：

问：王某浪在2013年2月5日出逃之时，是否有工程款没有结清？

答：有的。王某浪在2013年2月4日前，完成的进度工程量是67076233元，我们公司按照合同规顶要把进度工程量的75%钱给王某浪所属的x利集团，所以我们公司本应该给王某浪所属的x利集团50307175元，实际上王某浪所属的x利集团拿的钱是56916000元，超过了75%，但未超过王某浪出走前的67076233元，如果伊顿庄园A区块验收成功，我们公司仍需支付给王某浪所属的x利集团实际工作量67076233元减去56916000元等于1000万左右的工程款，……

辩护人需要说明的是，证人任x玲所说实际支付给王某浪所属x利集团的56916000元中已经包含了明确为工程款的300万元和名为借款实为预付工程款的600万元。也就是说，即使把这个900万元作为已经支付的工程款也远没有超出被告人王某浪已经完成的工程量，甚至还要再支付1000万元的工程款给被告人王某浪，而这一切工程款的所有权人均系被告人王某浪。

3、依据证人圣x房地产公司审计经理任x玲的证人证言和圣x房地产公司提供的书证《伊顿庄园A区工程款支付情况》以及圣x房地产公司汇款单（汇款单上的款项用途为工程款），均证实业主单位圣x房地产公司已经对其支付的300和600万元确定为工程款，并明确表示会在之后的工程款中予以折抵。该事实能与证人任x玲在补充侦查卷询问笔录第7页的证言相互应证：

问：2013年2月4日，圣x房地产公司借给中x公司的600万元款项，是否之后打算作工程款折抵？

答：是的。……事后，肯定是要折抵到全部工程款里面去的。

所以，无论是圣x房地产公司，还是中x公司以及被告人王某浪本人都认为这900万元是工程款，那么这900万元工程款的所有权就应属于被告人王某浪，也就不构成职务侵占罪中所侵占的客体。一个朴素的道理：自己拿自己的钱不构成职务侵占。

二、第二笔中x公司支出的200万元款项，辩护人认为应当认定为中x公司对被告人王某浪的借款，并已交付，其所有权应当归被告人王某浪所有。

依据侦查卷第二卷第35页证人姚X（中x公司总经理助理）在询问笔录中的证人证言：

问：你把这次王某浪携款逃跑的事实讲一下？

答：……因为王某浪说需要支付1200万元民工工资，公司总经理夏x东又答应由公司借款给王某浪200万元用于支付民工工资，……

依据证人姚x的证言以及中x公司提交的书证《王某浪收到工程款及借款》都能够证实中x公司对其支付的200万元已确定为对王某浪的借款。既然是借款，就不存在侵占一说。同时，该借款已经实际分几笔转账至被告人王某浪农业银行账户，视为已经交付，按照民事法律的规定，民间借贷中出借款项从交付之时所有权发生转移，所以该笔200万元借款的所有权人系被告人王某浪，中x公司从交付之后只能对被告人王某浪享有200万元的债权，而非已经交付200万元的所有权。

另外，我们仔细来看这1100万元的来龙去脉：

1、先看中x公司汇给王某浪的200万元，依据临安市公安局向中国农业银行临安支行调取的被告人王某浪所有的农业银行帐号6228480371084788210在2013年2月3日至2月6日的交易记录可以看出，该200万元分四笔转至该账户，先后顺序分别为100万元、38万元、46万元和16万元，合计200万元。该四笔款项，除了最后进入的16万元外，其余均已经用于支付人工工资。

2、300万元是工程款，先于600万元到账，大部分支付了工资；

3、600万元是工程款，被告人王某浪通过取现或者转账的方式用于归还了伊顿庄园A区块项目垫资的借款。依据被告人王某浪农行账户交易明晰，其在支付了415万元工资款项后，通过转账的方式归还他人15万、4万和10万元，另50万元通过转账的方式归还姨姐。1100万元剩余600万元，被告人王某浪以取现的方式归还他人借款550万元，自己拿走了50万元。其中，王某浪自己拿走的50万元，有20万元用于支付介绍借款的佣金，只有30万元是用于出走后的日常开支。

综上，这1100万元中，要么是工程款本就该属于被告人王某浪所有，要么是借款也属于借款人王某浪所有，且该借款已经大部分用于支付工人工资，所以本案中被告人王某浪并无侵占之实。

此外，如果要认定王某浪的行为构成拒不支付劳动报酬，那么其数额也仅仅为30万元，只有该30万元系其拿走并用于个人开支，属拒不支付劳动报酬的犯罪数额，其他部分因为系其所有的，并有正当还债用途，当不属拒不支付劳动报酬的范畴。

辩护人： 浙江满江红律师事务所

吴桂江、钱向灵律师

2015年2月15日

 

  朱某被控职务侵占罪一案

法律意见书

上海市第二中级人民法院：

上海李小华律师事务所接受朱某家属的委托，对朱某被控职务侵占罪一案进行了解，我们阅读了上海市人民检察院第二分院的起诉书及相关证据。现根据本案的事实和法律，发表如下意见：

根据本案的事实和法律，我们认为朱某的行为没有触犯《中华人民共和国刑法》第271条之规定，不构成职务侵占罪。理由如下：

一、朱某没有实施侵吞公司财物的行为，不具备职务侵占罪的客观要件。

应该说，在本案中，被告人朱某担任总经理的上海申虹粮油酒食品有限公司（以下简称申虹公司）在处理财务方面的确存在一些问题。该公司以支付山西汾酒厂等6家单位的企业货款的名义伪造借款白条、虚列票据等形式，从公司提取现金，违反了财经纪律，也违反了我国《公司法》的相关规定。作为公司的总经理，朱某也是负有不可推卸的责任，毕竟其全面负责公司的日常管理。但是，我们应当看到，该公司的财经制度严重不规范，不仅仅在被告人处理的上述事项上有反映，而且在公司支付钱款给董事长邬行龙装修费用等事项上（见上海光明律师事务所律师陈维平对原申虹公司总经理林伟的调查笔录第2页）都可以反映出来。

但是，认定一个人的行为是否能够构成职务侵占罪，不应当看表面现象，而应当从实事求是的原则出发，透过现象看本质。我们认为，本案的本质是一起因劳动关系而产生的纠纷。申虹公司通过召开董事会的法定形式聘任被告人朱某担任公司总经理，因而，在申虹公司与被告人朱某之间产生了劳动关系。根据我国《劳动法》规定，劳动关系是劳动者与用人单位根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用人单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。在本案中，由于朱某与申虹公司之间具有劳动关系，因而，也是应当支付给朱某劳动工资的。

但是，如果按照上海市人民检察院第二分院的指控，朱某职务侵占138余万元，那么，也就是说，朱某为申虹公司担任总经理进行工作就是在义务劳动，这样既不符合情理，也不符合我国劳动法的规定。《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利。” 本案中，138余万元的性质是什么？我们认为，应当认为这138余万元是工资。根据2003年公司出具的证明，公司同意15万美金的年薪。而且，申虹公司与朱某之间也有关于朱某的工资的口头协议，具体口头协议的数额是多少，申虹公司的董事长邬行龙拒不出庭，似乎难以作出准确的判断，可是，在2003年12月18日出具的证明文件（见辩方证据3-1），证明被告人在申虹公司的年薪为15万美金，并证明该年薪“以人民币等值支付”，折合成人民币为124万余元。根据第七组证据（7-1）控方提供的证据证明被告人是以收条的形式从公司领取工资的，但是，具体领了多少，根据控方提供的第七组证据（9-2）在公司的财务帐册里没有做任何记载。上述证据均证明了申虹公司对被告人的工资发放就是通过控方指控的以支付山西汾酒厂等6家单位的企业货款的名义伪造借款白条、虚列票据等形式，从公司提取现金的方式发放的。而且需要提醒的是，第七组证据（7-1）、第七组证据（9-2）均是公诉人提供的证据。

根据刑法271条的规定，职务侵占罪的客观要件是行为人利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，非法占为已有，数额较大的行为。根据前面的分析，我们认为，被告人的行为不具备职务侵占罪的客观要件，其以借款等形式，从公司提取现金，是申虹公司支付其工资的行为。

二、朱某主观上没有职务侵占的故意。

刑法第271条明确规定了只有“将本单位财物非法占为己有”才构成职务侵占罪。因此，职务侵占罪的主观方面不仅要求行为人具有职务侵占的犯罪故意，还要求行为人主观上具有非法占有的目的。

根据刑法的主客观相一致的认定犯罪的原则，行为人取得本单位财物并不必然体现其主观上非法占有的目的。在本案中，被告人朱某并不具有非法占有的故意，如前所述，其所从申虹公司取得钱款的主观目的是认为自己应当取得的工资报酬。根据辩方提供的证据5-8及申虹公司的书面承诺，被告人朱某从财务人员处提取现金是公开的行为，根据对财务人员的调查笔录，可以得到证实。根据申虹公司的管理的情况，如果被告人具有非法占有公司财物的故意，采用控方所指控的伪造借款白条、虚列票据等形式非法侵吞公司方式，其行为是不可能实现的。由于申虹公司以违反法律规定的财经制度的方式支付给被告人工资，才导致被告人以支付山西汾酒厂等6家单位的企业货款的名义伪造借款白条、虚列票据等形式从公司提取现金。也就是说，其实是由于申虹公司违反我国公司法及其他法律规范规定的财经制度，而导致申虹公司的违反行为，而不是被告人朱某具有非法占有侵吞公司财物的故意。

综上所述，被告人朱某主观上没有职务侵占的故意，客观上没有实施职务侵占申虹公司的财物的行为，所以被告人朱某没有触犯《中华人民共和国刑法》第271条之规定，不构成职务侵占罪。

 

上海李小华律师事务所  阮传胜律师

二O0六年一月一日

 

结束语：无罪辩护需要强大的理论功底和丰富的实务经验，一份好的无罪辩护词能从理论和实务两个层面给我们带来很好的学习参考价值，以上是编者认为关于职务侵占罪较为经典的无罪辩护词，整理成稿，以供参考，如有侵权，请告知。

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