陈某某被控参加黑社会性质组织罪一案一审辩护词

陈某某被控参加黑社会性质组织罪一案

一审辩护词

某市某区人民法院审判委员会各委员暨本案审判长、审判员：

我受陈某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某某等被控参加黑社会性质组织罪一案中，担任其辩护人。

辩护人自侦查阶段介入本案，前后共计会见陈某某三十余次，分别在审查起诉、审判阶段共计四次阅卷，并参与本案长达十三天的庭审活动。在全面了解本案案情、充分研读所有卷宗、与陈某某进行详尽沟通的基础下，辩护人现根据某市某区人民检察院作出的穗某检诉刑诉（2017）528号《起诉书》及本案庭审情况，综合相关法律规定，提出如下辩护意见：

一、刘某某、朱某某、陈某某等人并未形成黑社会性质组织；

二、某强公司自身并非黑社会性质组织；

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪；

四、陈某某并非某强公司的财务负责人；

五、《起诉书》认定陈某某系积极参加者与事实相悖；

具体如下：

一、刘某某、朱某某、陈某某等人并未形成黑社会性质组织

首先，某强公司以及其前身某利公司并非刘某某纠合相关人员而成立的，刘氏家族、陈某某并不参与某利、某强公司的经营管理，对公司实务亦不具有决策权。

《起诉书》中关于某强公司的前身广东某利混凝土有限公司（下简称“某利公司”）的成立情况，有如下描述：

“被告人刘某某、朱某某、钟某某、陈某甲等人共同成立广东某利混凝土有限公司，由朱某某任法定代表人。”（详见《起诉书》P27）。

然而，根据涉案人员的供述及辩解，某利公司的成立不仅不存在相关人员“纠合”的情况，亦未体现《起诉书》所述的相关人员参与管理、共同以某强公司为基点进行牟利的意思联系。

朱某某曾述：“魏某某说了他中标了某市政工程，就提议说成立一家混凝土搅拌站，让大家一起来参与投资赚钱。我就说看看能否再找些人一起来做，降低投资风险，更有利于搅拌站的发展。之后陈某甲就找来了A村的钟某甲、某村的钟某乙、B村治保主任钟某某、B村书记刘某某等人一起参与投资。”（详见《朱某某个人B卷》P117）。

某利公司的成立系由非涉案人员魏某某发起的，原因系其中标了某市政工程，并由此发现了混凝土业务的商机，所以才找到朱某某、陈某甲合作；随后陈某甲又找到刘某某等人，一起设立某利公司。由此可见，《起诉书》中称某利公司是刘某某纠合朱某某等人组建的，本来就对某利公司的创设过程认定有误。

刘某某曾述：“某利搅拌站我不参与管理。”（详见《刘某某个人B卷》P99）。

刘某甲曾述：“刘某某找到我，告诉我，他准备和陈某甲等人合股……建一个混凝土搅拌场……用我的名义参股，参股的资金由他出，我只需挂名代表他参股，不用参与搅拌场的日常管理……某强混凝土有限公司成立后，我从来没有参与该公司的日常管理，我自己也从来没有参与公司的分红或股东会议。”（详见《刘某甲个人B卷》P116）。

陈某某曾述：“据我所知，从2007年左右开始，我二哥陈某甲与朱某某等人组建了某利混凝土公司，经营混凝土供应，某利公司的股东组成我并不清楚，我也不清楚某利公司是什么时候改名为某强混凝土公司的。到了2012年，我二哥陈某甲因病死亡，陈某甲在某强公司所占股份转到我四哥陈某乙的名下，而实际上是由我出面管理陈某甲在某强公司所占有的股份，当时陈某甲在某强公司占股为15%，我知道的股东就有朱某某、‘飞鹤’、‘师爷’、刘某某，还有其他的股东并不清楚，他们占股多少我也不清楚。我在某强公司只负责领取某强公司每年的利润分红，参加某强公司组织的年会，不定期与朱某某、刘某某、‘飞鹤’、‘师爷’等人聚餐，不参与某强公司的日常管理。”（详见《陈某某个人B1卷》P149）。

由上述笔录可知，刘氏兄弟、陈某某等人虽持股某利公司、某强公司，但相关人员均不参与经营，对公司没有控制力，公司日常业务由孔某某和江某某负责。因此刘氏兄弟、陈某某等人不具有人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等作为黑社会性质组织的组织者、领导者应当具备的权力。

其次，某强公司与刘氏家族、陈某某等人仅存在偶尔的业务联系，且某强公司所付出的高额介绍费的情况恰恰说明了某强公司并非涉案团伙的组成部分。

关于某利、某强二公司的业务情况，朱某某曾有详细的说明：

朱某某曾述：“某利公司早期接的业务多数是魏某某（非涉案人员）、陈某甲等人的工地，后期则有一部分是B村地区的地材介绍的业务。而某强公司所接的业务多数是地材介绍的。”（详见《朱某某个人B卷》P70-P71）；

关于某利公司的混凝土业务，朱某某亦有相关说明：“我知道的有汕头籍的承建商陈某丙、四川籍的承建商郑某某、汕头籍的承建商叶某某、汕头籍的承建商刘某丙以及魏某某、钟某乙、陈某甲等。”（详见《朱某某个人B卷》P45）。

同时，关于介绍费的问题，孔某某、陈某丁等人亦有相关说明：

孔某某曾述：“就算同样以市场价格签订合同，刘某东也要求某强公司支付回扣费给他们否则他同样会介绍给其他公司做。”（详见《孔某某个人B卷》P97）。

陈某丁曾述：“（为什么必须给刘某东回扣？）因为不给回扣就不给我们公司做。（具体怎样不给你们公司做？）刚开始做这个工地时，刘某东公司的姓肖男子就对我讲，回扣的事情没有谈好，就先不要送混凝土。（刘某东一般会采取什么样的方式让你们公司送货？）因为刘某东他们在做土石方，如果不给回扣，他们就把施工的机械停下来，给施工方压力，逼迫我们给回扣。”（详见《陈某丁个人B卷》P32）。

刘某敏曾述：“（你所讲的介绍费是指什么？）应该跟地材的饮茶钱是一样的，如果其他公司要向B村地区的工地提供混凝土，就要向刘某东、陈某某、钟某富交钱进场。”（详见《刘某敏个人B2卷》P191）。

据此可知，无论某利公司或是某强公司，其主要业务以及经济收入与刘氏家族、陈某某等人均无较大关联，二公司与涉案人员所控制的团伙仅存在偶尔的业务联系，不具备《起诉书》所述的“紧密合作”的关系；而且考虑到某强公司与市场上的其他同行业公司在支付介绍费上并无优惠，甚至存在被逼迫给予介绍费的情形，因此更可证明上述观点。

最后，某强公司业务员钟某丁、钟某戊参与刘氏兄弟某电子厂项目等纠纷，仅系为了其自身利益，与某强公司无关。

钟某丁曾述：“我去某强公司做业务之前已经和刘某东、钟某戌、钟某新说好了，以后凡是华某一社土地上有工程的都给我和钟某新2成的分成。”（详见《钟某丁个人B卷》P150）。

钟某戊曾述：“（你与钟某丁是否在刘某东处有利润分成？）有。具体是由华某村的钟某华、钟某文负责统计刘某东公司在华某村的应收回扣，并计算提成。”（详见《钟某戊个人B卷》P41）。

由于上述项目所在地是钟某丁、钟某戊所在村社的属地，根据“在某区一带开展的工地工程，土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包”的潜规则，二人可获得属于他们的分红，某强公司从中不可能获得任何收益。故不能因为钟某丁、钟某戊有参与刘氏家族团伙活动的行为，就将钟某丁、钟某戊作为某强公司与“刘氏团伙”关系形成的连接点。

综上，某强公司与刘氏家族、陈某某的关系松散，人员之间没有交集，未形成紧密联系的框架，某强公司及其人员不是涉案团伙的组成部分。

二、某强公司自身并非黑社会性质组织

根据《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

非法控制特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

首先，某强公司的组织架构体现上下级的关系，但是系出于管理层面的需要，不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工。

关于某强公司的基本架构，陈某某曾有如下表示：“主要由业务部、财务部、调度组、操机手、采购小组、实验室等部门组成，公司大概有八十多名员工。”（详见《陈某某个人B卷》P46）。

某强公司在业务工作上形成的基本架构及责任分工有别于严格的帮规条约或组织惯例，不能因某强公司具备一定的规模、层次便将其等同于黑社会性质组织。某强公司人员尽管存在阻拦施工的活动，但是该活动都是由孔某某、江某某直接安排的，而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。因此，某强公司组织架构不符合黑社会性质的组织特征。

其次，某强公司个别违法阻挠活动只占其总项目很少一部分，且多是因为对方公司拖欠某强公司货款而引发的。某强公司的经济实力并非是通过违法手段获得的，而且所获得的经济利益也不是全部或部分用于违法犯罪活动或者维系组织的生存、发展。公司不符合黑社会性质组织的经济特征。

再次，某强公司涉案的相关行为虽存在违法的嫌疑，但不能以此认定其具有黑社会性质组织的行为特征。

虽然某强公司员工有拦车阻扰等行为，但事发的原因多为对方拖欠货款，这种依靠地缘优势进行的要挟和威逼，暴力程度不深，且在此过程中亦有基层组织和公安机关的介入，未曾激发严重矛盾，也没有伤害行为。

同时，陈某某在面对侦查机关关于某强公司与其他公司的矛盾问题上曾述：“基本上都是一些经济纠纷，主要就是施工队前我们公司的货款不还，我们公司已经和这些施工队打过几次官司了。”（详见《陈某某个人B卷》P43）。

由此可知，即便某强公司涉及部分违法行为，但不等于其实行了犯罪行为导致具有黑社会性质组织的行为特征，且在与他方产生纠纷是采用法律手段（打官司）进行解决，恰恰说明了某强公司并非黑社会性质组织。

最后，即便某强公司存在部分违法活动，但其未达到称霸一方程度。某强公司在B村社区的工程项目份额、乃至某区区领域的份额，均不可能达到在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，与“严重破坏经济、社会生活秩序”的严重影响相去甚远。公司不符合黑社会性质组织的非法控制特征。

综上，某强公司作为合法设立、有合法经营范围的企业，不具备黑社会性质组织必须具备的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征中的任何一个特征。

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪

在对陈某某是否构成参加黑社会性质组织罪，我认为应先对其具体履历以及在某强公司的工作职责进行说明：

陈某某曾述：“我在广东某强混凝土有限公司从事财务工作，主要负责记账、公司的收付款、发工人工资、股东分红以及公司的日常开销收支。”（详见《陈某某个人B卷》P41）；

“2011年左右，我到某强公司做财务，负责出纳工作至今。”（详见《陈某某个人B卷》P46）；

“（你是否知道公司在运作过程中有违法的行为？）我不知道公司在运作过程中有无违法行为。”（详见《陈某某个人B卷》P67）；

“某强公司有挂在我名下的3%股份，这些股份不是我的……”（详见《陈某某个人B卷》P133）；

“（你有无使用过这3%分红的钱？）没有，这些分红一直在公司中。”（详见《陈某某个人B卷》P133）。

在陈某某所作的《亲笔供词》中，有如下说明：“我没有参加爱过任何黑社会性质组织，亦不知道有这个组织的存在，我只不过是一个出纳，负责某强公司的收入和之处，及朱某某个人从其他公司获利的支票兑换现金，从没有做过意见涉黑的事，还有说法律的地方吗？”（详见《陈某某个人B卷》P143）。

综合上述信息，可知陈某某在某强公司担任出纳一职，不涉及公司的具体运营、决策、管理等事宜，同时其在加入某强公司时，对于公司的具体情况并不了解，亦未参与《起诉书》所述的某强公司涉及的纠纷，现针对陈某某不构成参加黑社会性质组织罪，分析如下：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》【法（2009）382号】（下简称《纪要》）在“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题”上，有如下规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”

《刑事审判参考》中亦有相关案例对“明知”的情况进行阐述：

第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”指出：“从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

换言之，若需认定具体人员是否构成参加黑社会性质组织罪，在主观上应确认其明知加入的组织具有一定规模且该组织主要从事违法犯罪活动两个条件。

然而在本案中，即便认定某强公司是黑社会性质组织下的单位，但由于在案证据无法证明被告人陈某某在进入某强公司进行工作时，对某强公司的规模以及所从事的主要活动有充分的了解，所以无法认定陈某某构成参加黑社会性质组织罪。

首先，陈某某关于某强公司架构的供述，往上而言，止于孔永雄、司徒凯轮，往下而言，只认识单位的销售经理；倘若某强真的是如公诉机关所指控的，是由刘某某、朱某某等人所领导的54人的黑社会性质组织的组成部分的话，由于陈某某对于组织的高层以及某强以外的其他人员都不了解，所以他根本不知道他所参加的组织的规模究竟是怎样的。

其次，《起诉书》中所指控的数十起犯罪活动中，陈某某未参与任何一起，且对所有的事实均不知情。此情况下，无法认定陈某某知道他所加入的单位是主要从事犯罪活动的组织。

最后，由于公诉人在举证的时候并未就陈某某为何构成参加黑社会性质组织罪以及在其中的地位进行说明，所以辩护人只能从零星的材料中寻找公诉人认定陈某某积极参加黑社会性质组织的逻辑。本案庭审中，辩护人看到有的被告人因出现在施工现场而被控强迫交易，有的因获得青苗补偿款而被控敲诈勒索，而陈某某，一没有出现在涉案所指控的犯罪活动的现场，二没有获得任何除工资外的收入，那么他被控参加黑社会性质组织罪的逻辑究竟在何处？又如何体现他积极参与的身份？因此辩护人认为，陈某某不构成参加黑社会性质组织罪。

四、陈某某并非某强公司的财务负责人

纵观本案所有证据，并不存在如委任状、名片、核心文件的署名等证明陈某某是某强公司财务负责人的证据，涉及陈某某的财务工作内容的，无非就是在讯问笔录中，办案人员对某强各个销售经理的一问一答。侦查人员问：某强的财务是谁？部分销售经理回答：是陈某某。由于某强是一个合法成立的单位，单位内必然有财务人员，而陈某某作为唯一归案的某强从事财务工作的人，便被公诉机关盖上“财务负责人”的身份，推上审判席。然而，从各个角度分析，陈某某都不可能是某强公司的财务负责人。

首先，从财务的性质上分析。

财务是一个广泛的概念，会计、出纳、统计才是具体的职位，而财务负责人更是指“全面负责公司的财务管理、会计核算与监督工作的人。”侦查人员在讯问文化程度普遍不高的涉案人员的时候，并未区别不同的职位，而直接以财务的“概念”代替“财务负责人”的“职位”进行发问，所得出的结论必然无法体现事实真相，导致陈某某被误认为是某强公司的“财务负责人”；

其次，从工作内容上分析。

陈某某在某强公司主要负责款项支付、发放工资等内容。在签发资金的流程中，销售经理要先找统计计算数额，随后找会计进行核算，再让相关领导签名，最后才由陈某某支出款项。财务工作在此流程中已经被分为计算、核算、决策、支出四个部分，而陈某某仅负责其中一项，因此工作内容上，陈某某便无法体现财务负责人的职责；

再次，从权力划分上分析。

陈某某对于某强公司所支出的任何款项，均需要请示孔永雄、司徒海伦二人，在二人签名确认后，陈某某才可能进行支出；而且陈某某在某强月薪仅为3000元，与“财务负责人”的身份，实在不匹配。

最后，从职位分配上分析。

除陈某某外，公司另有统计、记账、会计等三人从事财务工作，四人互相独立、共同对单位相关领导负责，陈某某根本没有负责人的实权。实际上，某强公司的财务决策权，由公司法定代表人及总经理所掌握，陈某某在其中只能听从领导的命令，自身并无决定权。

五、《起诉书》认定陈某某系积极参加者与事实相悖

最高人民法院发布的《＜办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要＞的理解与适用》（下简称《理解与适用》）上关于如何区分黑社会性质组织犯罪中的各类人员有严格的规定，相关规定对于如陈某某此类型的涉案人员的处理有较高的指导意义，具体如下：

《理解与适用》一，（二），1.关于积极参加者、其他参加者，规定：“对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。《纪要》要求办案时应正确适用《解释》第三条第二款的规定，即：‘对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理’。”

“《纪要》从客观行为方面将积极参加者划分为三种类型：

第一种是‘多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子’。……第二种是‘积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子’。……第三种是‘其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子’。”

“需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有‘主要管理职权’，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。”

《理解与适用》一，（二），2.关于主观明知，规定：“应当注意的是，对于那些明知是黑社会性质组织开办的公司、企业、社团，仍受雇佣到这些单位工作的人员，只要其未参与有组织的违法犯罪活动，也不应将其认定为是黑社会性质组织的成员，要切实防止扩大打击面。”

根据上述司法解释规定，在认定行为人是否属于黑社会性质组织犯罪中的积极参与者时，应遵循以下原则，进行判断：

首先，应考虑是否属于主观上不明知，系被威逼或蒙骗后参与黑社会性质组织、提供服务或支持的人员；

其次，应考虑是否属于主观明知，受雇佣加入黑社会性质组织后并未参与有组织的违法犯罪活动的人员；

最后，应考虑是否属于积极参加者的三种典型人员。

如前所述，一方面，陈某某对某强公司的了解仅止于某强公司的人员名录，对于公司以外的组织以及与公司存在关联的相关人员，并不知情，因此从主观上，其并不符合《解释》所规定的主观明知要件，依法不能认定其存在参加黑社会性质组织的主观故意。另一方面，陈某某从未参加《起诉书》所指控的任何涉嫌犯罪活动，在涉案整个体系中亦不属于“重要人物”，因此其并不符合相关司法解释规定的积极参加者的三种典型情况。

《起诉书》中将陈某某列为积极参加者，系基于《理解与适用》的如下规定：“实践中，一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系，相互联系密切。而且，这些成员由于直接掌控着犯罪组织的‘生命线’，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。”

辩护人认为，即便陈某某在某强从事财务性质工作，但其作用与地位远未达到“主管”“非常重要作用”的程度，陈某某的主要职责在本辩护词关于其并非财务负责人的部分已详细说明，故对其进行定性时，应参考《理解与适用》上述部分随后的说明，即：“需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有‘主要管理职权’，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。”

据此，辩护人认为《起诉书》将陈某某认定为积极参与者于法无据。

综合上述情况，辩护人认为，涉案的刘某某、朱某某、陈某某、刘某东等人并未形成任何黑社会性质组织，某强公司在涉案体系内亦非黑社会性质组织的组成部分，陈某某并未构成参加黑社会性质组织罪，其亦非某强公司的财务负责人。

即便贵院认定本案存在黑社会性质组织，而陈某某需要承担相关责任，则根据《解释》第三条第二款的规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。亦应对陈某某作出无罪判决。

广东广强律师事务所

梁栩境 律师

2017年8月21日

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