马某等被控贩卖毒品罪一案之二审辩护词

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马某等被控贩卖毒品罪一案之二审辩护词

省高院审判委员会暨合议庭：

作为马某的辩护律师，我从本案侦查阶段开始，参与一审诉讼全过程，对本案案情有比较全面深入的了解，我完全同意一审法院对马某的无罪判决，我的基本观点“控方指控马某构成贩卖毒品罪证据明显不足，罪名不能成立”，已在一审中作了充分的阐述和论证，不再赘述。在此，我主要针对广州市人民检察院穗检起二抗【001】4号《刑事抗诉书》中所述，发表以下辩护意见，以作为一审辩护词的补充，供贵院参考。

一、控方指控马某贩毒仅凭同案被告人马贤、张才在侦查期间不一致的口供，没有物证及其封存、被告人对物证的签认、指纹同一性鉴定等证据印证，证据明显不足。《刑事抗诉书》中“（马某）拒不供认自己参加了犯罪，但是其他证人证言和证言所反映出客观事实均可证实其已经参与了犯罪”的说法根本不能成立。

控方指控：1998年5月26日，被告人马贤、张才与被告人马国、马某在广州市华海大厦1310房密谋由被告人马国、马某以每克85元的价格，将毒品海洛因10500克贩卖给被告人马贤、张才。当日下午6时许，被告人马贤、祁伟在南方大厦轮渡码头从被告人马国、马某处交接得毒品海洛因30块，并拿到广州市梅园路17号梅园阁601房匿藏。上述指控不能成立，理由是：其一、没有物证及其签认，物证分析鉴定、指纹同一性鉴定等证据材料。物证列七种刑事证据之首，对刑事案件尤其是贩毒案件而言，物证的收集及鉴定不可或缺，起着至关重要的作用。为什么控方指控马贤、张才贩毒，有缴获的毒品，被告人对制毒工具的签认，被告人马贤、张才、祁伟的指纹鉴定等为证，而指控马某伙同马国贩卖毒品10500克给马贤、张才，没有任何物证？如果马某果真是控方所言的“一手货主”的话，为什么没有在毒品上留下指纹及相应的指纹鉴定？为什么祁伟供述在毒品交易时能清楚地看见对方“供货人”手中的提包是“墨绿色”的，却在庭审时“不认识”马某，看不清是不是马某和马国？其二、对此项指控，马某本人坚决否认，在一审庭审中，全案被告人亦坚决否认，为什么马贤、张才在庭审中，对控方指控的其参与的其他贩毒犯罪事实或基本供认或表述模糊，而唯独对此项指控坚决否认？其三、支持此项指控的证据仅仅是被告人马贤、张才在侦查期间所作的供述，这些供述是公安机关采取疲劳战术乃至刑讯逼供等暴力取证方式获得的，且两被告人对进入华海大厦的时间、洽谈毒品交易的谈话内容、在南方大厦渡口码头附近交易毒品的具体情节表述不一致，疑点重重，漏洞百出，留有公安人员诱供，编造，逼其就范的痕迹，与祁伟的供词也有出入，而且，在一审庭审时，马贤、张才对上述供词予以全盘否定，他们都说：去找马国时，见到马某。马某正在洗澡，与他无谈过话，在什么渡口毒品交易、一万元路费等等都是胡说，是公安机关刑讯逼供而由公安机关编造的，因此，上述供词是否客观真实值得怀疑；其四、控方应当收集且有可能收集并加以审查判断的证据没有依照法定程序收集，如云南证人关明、张志刚的证言，马某乘飞机往返于广州、云南之间的机票等。

《刑事抗诉书》中“（马某）拒不供认自己参加了犯罪，但是其他证人证言和证言所反映出客观事实均可证实其已经参与了犯罪”，这里所谓“其他证人证言”指的是什么？如果指的是华海大厦酒店服务员王艳云的证言的话，那么王艳云的证言只能证明：①马某、张才、马贤的确于1998年5月26日去过马国住的1310房间。但此证据为间接证据，无法印证四人在里面洽谈毒品交易；②证人在客房经理指示下所作的认真登记表明根本不存在马贤于27日到1310房间送给马某、马国1万元路费之事；③张才、马贤拒登或登假名更加确证他们是大毒枭，心中有鬼，马某用真名正好说明其光明磊落，问心无愧！难道公安机关的《破案报告》可以作为证人证言？否！首先、在形式上，《破案报告》不属于七种刑事证据中的任何一种，有别于证人证言。《破案报告》是公安机关对案件基本事实和破案经过的叙述，其与案件的处理结果有利害关系，在诉讼地位上代表控方，有别于作为“局外人”、保持中立地位的证人，与证人证言的中立性不相吻合；其次、在时间顺序上，《破案报告》是案发后对案件事实的叙述，而证人证言是“知道案件情况的人”在案发前对案件事实的陈述；最后、在内容上，难道同案被告人马贤、张才的供述可以作为证人证言？否！原则上来说，同案被告人的供述，属于口供范畴，不宜作为证人证言使用。在某些特殊情况下，如，同一刑事诉讼程序中，某被告人检举同案被告人与自己的犯罪无关的犯罪事实的“举发”；已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪加以证实的供词等，才可视为证人证言。在本案中，马贤、张才的供词在形式上属于口供范畴，在诉讼地位上，作为同案被告人与案件的审理结果有利害关系，不同于保持中立地位的证人，其所作的关于马某参与贩毒的供述，相互之间不一致，前后之间不一致，出入很大，疑点重重，且在庭审阶段全盘否定，可信度低，根本不能作为证人证言。退一步说，即使被告人马贤、张才的以上供述是一致的，撇开其在庭审阶段的翻供不谈，也是孤证，根据《刑事诉讼法》第46条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚…”的规定，不能据此对马某作有罪判决，更何况上述供述不一致又翻供的情况呢？综上所述控方所云“其他证人证言…证实其已经参与了犯罪”只是控方自己的说法，根本就能成立。

对贩毒案件而言，在被告人拒不供认又没有其他直接证据印证的情况下是不是就不能定案呢？未必。有这样一个典型判例：被告人李伊斯麻于1998年1月初与其妻高某到上海市暂住。经袁某介绍，李用“马一洒给”的名义及身份证租住了王某的国定路600弄28号103室，王某当场把该房间钥匙交给了“马一洒给”。王当日下午去取自己存放在该房的大米时，该房间的铁门钥匙已调换，王未能进入，此后，王多次与“马一洒给”电话联系，但李避而不见。同年1月，新疆伊宁市公安局派员到上海市追捕贩毒嫌疑人李伊斯麻，在上海市警方的配合下，于同月13日，在上海长阳饭店706房间将李抓获，并当场从李的箱包内查获人民币17万余元、手机一部、钥匙一串、及租借国定路600弄28号103室的《房屋租赁协议》一份。公安人员遂带李到国定路600弄28号103室，用从李处搜出的钥匙将该房间门锁打开，从室内查获海洛因60块，重23914克。上海市高院经审理认为：李伊斯麻以贩卖为目的而藏匿海洛因23914克的事实清楚，证据确实、充分，构成贩卖毒品罪无疑，并经最高院裁定核准，其裁判理由是：①新疆警方和李妻高某证实：1997年6月，李曾因贩卖毒品被新疆警方刑事拘留并罚款；②房主王某和承租房屋中间介绍人袁某、在场人邱某辩认，李伊斯麻就是自称“马一洒给”并租用该房间的人。房主王某还证实，房屋出租后，因门锁被更换，无法再进入该房屋，高某也证实李曾在国定路租过一套房子；③有查获的海洛因及鉴定结论在案；④没有证据证明被告人李伊斯麻有吸毒行为，而且，如果其单纯为了吸毒也不可能持有这样大量的毒品；⑤李未能提出其身上有《房屋租赁协议》及房间钥匙的理由。最高院权威人士认为，综合上述证据考虑认定李伊斯麻以贩卖为目的而藏匿海洛因是有充分依据的。（详情请参阅最高院刑一庭主编《刑事审判参考》2000年第2辑，法律出版社2000年版，第44－48页）此案之所以定性为贩毒罪，关键在于：尽管没有直接证据证实李贩毒，但此案的上述间接证据已形成完整“锁链”，足以证实李贩毒，然而，相形之下，本案与该判例的情形完全不同，本案控方指控马某贩毒仅凭同案被告人马贤、张才在侦查期间所作的，在庭审阶段全盘否定的供述和王艳云证实马某进入华海大厦1310房的证言，没有任何间接证据相印证，根本不能定案。

二、本案公安机关收集证据的合法性值得怀疑，《刑事抗诉书》中“本院用于指控犯罪的证据是公安机关依照法定程序取得，形式合法，内容真实客观”、“审讯被告人的现场录像，反映了审讯被告人的过程，以及公安人员在审讯过程中没任何违法行为”的说法根本不能成立。

本案一审庭审时，全案被告人均众口一词地反映在侦查阶段接受公安机关讯问时，公安机关承办人员施以刑讯逼供，被告人马某在接受讯问时，曾有四天四夜水米未进的情形，被告人祁伟当庭出示身上留有的被公安承办人员体罚的累累伤痕，庭审时行走不便，从讯问笔录来看，涉案人员经常被采用连续长时间（超过十二个小时）的疲劳战术审讯，依靠上述非法方式收集的证据，其客观真实性值得怀疑，无以为证，《刑事抗诉书》中“本院用于指控犯罪的证据是公安机关依照法定程序取得，形式合法，内容真实客观”的说法根本不能成立。

《刑事抗诉书》中“审讯被告人的现场录像，反映了审讯被告人的过程，以及公安人员在审讯过程中没任何违法行为”一说更是不能成立的，理由是：其一、“审讯被告人的现场录像”，在一审庭审时，未经过当庭出示，辩认、质证等法庭调查程序，无以为证；其二、“现场录像”旨在收集、固定言词证据，作为实物证据的一种，具有形象、直观、生动的特点，如果依法定程序制作、封存、签认，可以作为七种刑事证据中“视听资料”的一种，然而，视听资料容易被人为的剪辑、合成、加工，失去本来面目，不是专门人员，不通过专门的检测仪器，难以鉴别其真伪，上述“现场录像”是否原始、客观？是否如实反映了历次审讯的全过程？有无人为的剪辑、合成、加工、删改或其他伪造的成份？制作时是否依法定程序，有无权威部门的监督？制作后有无及时封存？被告人有无签认？其三、刑讯逼供时怎么会有现场录像？现场录像时会搞刑讯逼供？上述“现场录像”至多只能证明制作过程中某一次审讯或某一个时间段无刑讯逼供或其他违法现象。

三、本案一审对马某所作的无罪判决是贯彻新《刑事诉讼法》“疑罪从无”原则的典范，《刑事抗诉书》中“原审法院判决书以‘证据不足’不由，判决…马某犯贩卖毒品罪不成立，其判决确有错误”一说根本不能成立。

毒品犯罪祸国泱民，害人害已，人人痛恨，应予根除，然而，对毒品犯罪的惩处应建立在证据“确实、充分”的基础上，办成“铁案”，切忌“想当然”、“宁枉勿纵”。《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这是与国际社会接轨、贯彻现代民主法治精神的“疑罪从无”原则在《刑事诉讼法》中的体现，是保障诉讼民主性、科学性，防止司法人员主观臆断、任意出入人罪的立法进步。刑事诉讼的证明标准极为严格，要求做到“确实、充分”，达到质与量的统一，其基本要求是排他性，即证据体系形成完整“锁链”，一环扣一环，证据与案件事实之间、证据与证据之间的矛盾得到合理排除，所得出的结论是唯一性的、排他性的，否则就不能定罪，这与联合国有关死刑的法律文件要求适用死刑达到“明确和令人信服的证据并且对事实没有其他解释余地”是一致的。如前所述，在本案中，控方指控马某贩毒的有罪证据本身存疑，且没有任何旁证（如马某曾有贩毒史等）证实，其证据力和证明力完全不符合刑事诉讼证明的基本标准，既不“确实”，也不“充分”，从中根本就不能得出排他性的有罪结论。如果仅凭上述证据定案无异于用一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，很可能冤及无辜，制造“错案”、“冤案”。需要强调的是一审法院对此作出无罪判决无疑是贯彻“疑罪从无”原则的典范，需要胆识，更需要的是对刑事诉讼法的透彻理解。

以上意见，敬请考虑。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2001年5月14日

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