线下开设赌场案从五年以上到两年半的办案全过程

本文是笔者启动复盘亲办案件系列的第一期，复盘的是去年办理的一起线下开设赌场案件。

先简单介绍一下案情，本案涉案赌场自设立到案发持续了两个月左右时间，场次较多，我的当事人是赌场老板之一，被抓当天赌场缴获的赌资是127430元，获利是40620元，参赌人数达26人。我们介入案件后通过阅卷认为本案证据三性没问题，办案程序也合法合规。案件争议焦点在于我当事人的涉案开设赌场行为能否达到“情节严重”的程度，能否判处五年以上的刑期，公诉机关始终认为属于“情节严重”，没有其他减轻处罚情节，至少要判处五年刑期，我们对此提出了异议，并详细阐述了四点辩护意见，最终我当事人的刑期是两年半。

关于公诉机关的指控逻辑，其实也很简单，引用的是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网赌意见》）第一条第二款和2020年《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《广东量刑意见》）第十二条第二款的规定，认为我的当事人抽头渔利4万余元，按照上述两个法条“抽头渔利超过3万元”的标准，就应该认定为“情节严重”，处五年以上的刑期。

对此，我们针对指控逻辑进行了拆解，对上述公诉机关引用的两个法条逐一进行回应。

针对公诉机关适用《网赌意见》第一条第二款认定“情节严重”这一逻辑，我们也很清楚其中缘由，主要是现行法律和司法解释只规定了网络赌博、跨境赌博和利用赌博机赌博三种涉赌刑事案件“情节严重”的标准，并未针对传统线下开设赌场行为“情节严重”的情形作出明确规定，因此，我们对这一指控逻辑予以否定，认为《网赌意见》处罚的是网络涉赌行为，并不能适用在线下开设赌场案件中，如果强行类推适用，，本质上构成对司法解释范围的实质扩张，违反罪刑法定原则，亦与刑法谦抑性原则相悖。

此外，《刑事审判参考》以及入库案例也倾向于支持不能适用的观点，比如入库案例编号2023-05-1-286-001“夏某华等开设赌场”一案指出“之所以对网络赌博和赌博机赌博分别出台司法解释，而未对所有形式的“开设赌场”作统一规定，是因为传统赌博形式与网络赌博在组织形式、行为方式、查证难度上存在本质差异。因此，适用于网络赌博的“情节严重”标准不应当然适用于传统赌场”。

审查起诉阶段在我们提出上述观点并提交相关的案例后，公诉机关放弃了这一指控逻辑，但并没有放弃“情节严重”的指控，提出《广东量刑意见》第十二条并未对网络赌博和线下赌博的量刑进行区分，只要满足该条第二款的规定，只要满足该条第二款的规定，不管是线上开设赌场还是线下开设赌场，都应认定为“情节严重”。

对此，我们提出了两点意见进行回应。

第一，《广东量刑意见》出台在前，《刑法修正案（十一）》出台在后，按照最高法的观点，《广东量刑意见》不能适用。当然，最高法并未具体针对《广东量刑意见》进行解读，而是以《刑事审判参考》的方式指出“旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案(十一)修正的开设赌场罪”，简单来说就是《刑法修正案（十一）》出台之后，开设赌场“情节严重”对应的刑期从三年提高到五年，适用旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。同理，《广东量刑意见》作为地方性司法文件，早于《刑法修正案（十一）》出台，同样不能适用。

第二，江苏、吉林、内蒙古、江西、福建等省份已经将开设赌场“情节严重”的标准提高到“抽头渔利数额达到10万元以上”，《广东量刑意见》标准具备滞后性，已与司法实践和经济发展现状不符。

遗憾的是上述观点并未说服承办检察官，案件来到审判阶段。在确定主办法官之后、开庭之前，我们将辩护观点以及前期与承办检察官沟通的详细情况向主办法官进行了汇报，同时以书面形式向省人大常委法工委及省检、省高提出了审查建议和请示，并在庭审中充分发表了意见，庭后也提交了多份有代表性的类案裁判文书供法院参考。

最终意见被采纳，本案仅认定成立开设赌场罪的普通情节，我的当事人获刑两年半。

虽然结果并不十分理想，但总算让当事人得到一个罪刑相适应的判罚。

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