办案札记（三）｜保健品诈骗罪的主犯，为何只判一年十一个月？

前言

销售保健品被定性为诈骗罪的案件屡见不鲜，为何有些人被判了诈骗罪，有些人被判了虚假广告罪，诈骗罪的主犯可能会判有期徒刑十年以上，虚假广告罪顶格是有期徒刑二年以下；两罪名的量刑标准简直就是一个天上，一个地下；不同的罪名，前者透露出的是被告人以及家属的无尽心酸，后者可能是感恩幸运之神的眷顾而暗自庆幸。然而，冥冥之中哪有这么多幸运之神，专业透析案情、足智多谋、勇于抗争才是改变罪名以及获得幸运之神眷顾的重要方式和方法。

本文结合笔者办理的保健品诈骗案变更罪名为虚假广告罪的成功案例为背景信息；重点论述本案定性为诈骗罪为何不准确，而应变更罪名为“虚假广告罪”，其辩护重点“是否具有非法占有为目的”，以下简要概述其中的三个要点。

一、关于保健品以及保健品的功效问题。

首先，何某某所销售的保健品来源于正规厂家生产，具有一定的食药同源调理作用，并不是毫无功效作用的三无产品。

其次，本案销售的杜仲雄某鹿血片产品由江西某公司生产，配料表中有杜仲雄花、黄精、人参（人工种植）、鹿血等中草药材以及其他配料；本案销售的另一款产品九味鹿某片产品为压片糖果，出自广东某公司生产，配料中有黄精粉、人参粉（人工种植）、鹿血粉（人工种植）等以及其他配料。从本案销售的两种保健食品的配料以及中医药理论可以判断，何某某所销售的产品属于保健食品，具有一定的保健调理作用；如果完全否认何某某所销售的保健食品具有一定的调理作用，显然不符合本案的客观事实。

再次，销售过程中宣传存在补肾壮阳、调理阳痿早泄、尿频尿急等话术，并不是无中生有的完全虚假宣传，而是属于夸大宣传的内容；因为部分客户反映食用后，身体确实有反应、有效果，且多次复购该保健食品。

最后，保健产品中的成分具有一定的食疗调理作用，销售过程中的宣传内容属于夸大宣传，并非完全虚构或虚假，也就是销售话术中的夸大宣传是从1到10（即有，但夸大有很多），并不是诈骗犯罪中虚构的从0到100（即从无到有）。

二、关于保健品的价格问题。

首先，何某某所销售的杜仲雄某鹿血片和九味鹿某片各一盒的销售价格在68元至126元之间。何某某所销售的杜仲胸花鹿血片、九味鹿某片的出厂价格占据了销售价格的16%-30%、快递费用是10.5元-16元不等、机器人推销产品的广告费用、办公场地费用以及员工7%-10%的提成等经营成本，销售两盒保健食品的经营成本占据了销售价格的50%以上，有一部分甚至将近70%；相比之下，本案的销售价格比正常的市场销售价格都低，更加谈不上成本价畸高于销售价几倍、十几倍的可能，不亏本都已经是偷笑的了。

其次，即使销售价格是最高的126元，都低于同类产品在市场上的销售价格；公诉机关以最高126元的销售价格认定为非法占有，显然与本案的客观事实严重不符。【此处原文配置了相应的比照图，由于篇幅有限，本文做省略处理。】

再者，现有证据材料中以及公诉机关的指控内容中，均缺乏何某某所销售的产品存在较大的利差或者价格悬殊的相关证据；恰恰相反的是，现有证据材料反而是证明了何某某的产品销售价格属于正常的市场价格，甚至销售给部分客户的价格还明显低于市场价格，处于并不赚钱甚至是亏损的边缘。

最后，辩护律师通过公开渠道查询某宝、某猫等购物平台进行有关产品的信息检索，发现不同品牌、不同店铺的“九味鹿某片压片糖果”的销售价格也有不同，分别有124.16元、129.98元、207.05元，甚至还有87.4元的同某堂原料鹿杞参精片30片*2瓶/盒；上述压片糖果的宣传手法与何某某通过机器人拨打电话的话术内容基本相似，何某某的销售价格并没有与市面上销售的价格形成悬殊的状况，而是属于合理的、正常的市场价格范畴。

综上，何某某所销售的保健品销售价格在68元至126元区间；所销售的保健品成本价格却占比销售价格的50%以上，属于正常的保健品销售价格，甚至还低于正常的市场价格，且成本价格与销售价格并未悬殊；公诉机关指控成本价格与销售价格悬殊系事实不清，证据不足，因此，依法不应认定具有非法占有的目的。

三、关于退货退款的售后服务问题。

首先，何某某公司的规章管理制度以及业务员的管理制度培训中都有明确规定，若客户使用不满意，可以无理由退货退款，退货退款渠道一直畅通且完善。

其次，根据何某某所述以及在案证据的不完全统计，2023年5月至2023年12月期间存在数额不等的退款记录、客户签收后要求退货退款的，物流公司同样会根据何某某公司的规定进行退货退款，且物流公司的统计表格中也明确记载相应的退货退款记录。【此处原文配置了相应的比照图，由于篇幅有限，本文做省略处理。】

再次，如果何某某等人具有“非法占有的目的”，行为人不可能退货退款，而应该是百般阻挠、甚至设置重重关卡不让退货退款；然而现实的情况是退货退款非常顺畅；而对于有人质疑说退货退款只是为了“可以让诈骗活动持续更久”，然而这种说法显然是站不住脚的，更是顺口开河，纯属是这些人的主观臆断，明显缺乏事实和法律依据。理由是，对于何某某等人而言，货退回来了，钱也退回去了，就是代表了主观上没有非法占有的主观故意以及客观行为，又何来的诈骗呢？

最后，何某某亲自参与退货退款，并且现有证据材料中存在何某某的相关退货退款记录、转账记录等证明，何某某等人均是坦诚面对客户的退货退款诉求，更加不存在删除、拉黑客户信息，拒绝接听客户电话的情形。若客户使用不满意，可以进行无理由退货退款，所以说，本案的退货退款等售后渠道是畅通的，不具有认定非法占有为目的的条件。

结语

保健品销售案件被定性为诈骗罪的案件屡见不鲜，而且存在扩大化打击的趋势。若想诈骗罪无罪，司法实践中比登天都难，但是变更定性为虚假广告罪，是一种折衷的无奈之举。何某某从诈骗罪有期徒刑十一年变更为虚假广告罪的有期徒刑一年十一个月，已经是不幸当中的万幸。