保健品案被定性为诈骗罪，为何改判虚假广告罪？--办案札记（二）

前言

吴斌律师于2024年5月1日接受当事人家属的委托，办理好相关的委托手续后，笔者立即安排在五一劳动节假期的最后一天出差河南省（即5月5日）。5月6日上午到河南的看守所会见了何某某，并于当天下午联系了一审法院负责案件的书记员和主审法官递交了有关委托手续，并用手机拍摄有关案卷材料、使用U盘拷贝有关电子数据表格、同步录音录像等材料。一场不同寻常的刑事辩护之路就此拉开了序幕。

保健品诈骗案，变更虚假广告罪成功案例

2023年2月份开始，被告人何某某为谋取非法利益，在广东省东莞市某镇租赁民房成立工作室，购买电脑等作案工具，先后招募被告人阳某A、阳某B、李某怡、陈某鹏、唐某龙、李某嫣、何某宁等数十人作为客服，前期通过“达M系统””内的电话机器人按照固定话术拨打客户电话，冒充男性药品或保健品发货部的客服人员等角色，以“鹿杞参精片”“九味鹿元片”等保健品能够治疗男性的阳痿早泄、尿频尿急等症状为由，宣传产品的功效和疗效，当客户有购买意向时，电话机器人再将该客户信息推送给人工客服，进一步进行宣传讲解产品功效，当客户需要时告知收货地址，通过快递以货到付款的方式发货。经查，该团伙通过物流公司返款的诈骗资金共计2329989.59 元。

控辩双方的争议焦点

（1）公诉机关的指控：何某某涉嫌诈骗罪，量刑建议是有期徒刑十一年。

（2）吴斌律师的辩护意见：吴律师认为本案立案程序违法、证据收集、提取争取违法、违法羁押、罪名的定性错误等辩护意见。

法院最终采纳了吴斌律师关于虚假广告罪的辩护意见。

法院判决结果

一审法院认为本案的定性错误，经审判委员会讨论决定，变更罪名为虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月。

诈骗罪改虚假广告罪的辩护思路

被告人何某某宣传“保健品”过程中存在欺诈行为，但是不具有非法占有的目的，不应认定为诈骗罪，而应变更罪名为虚假广告罪的。根据案件实际情况，以下简要概述没有“非法占有的目的”不构成诈骗罪的四点辩护意见。

有效辩点一

公诉机关起诉书中指控何某某以及本案的其他被告人冒充男性药品或保健品发货部的客服人员不符合本案的客观事实。

首先，结合本案的全部卷宗材料以及2024年5月30日的庭审内容，何某某以及其他被告人向客户拨打电话核对客户收货地址等信息时，是以保健品发货部客服人员的称谓，与客户进行沟通，称谓名副其实。被告人没有虚构或者隐瞒身份，更加没有冒充医生等特殊身份进行商品的推介。公诉机关指控被告人何某某等人冒充男性药品发货部的客服人员或保健品发货部客服人员，即指控被告人冒充身份进行虚假销售，显然与客观事实不相符。

其次，在案证据以及庭审过程中被告人陈述的内容，可以证明不存在何某某要求员工冒充身份进行销售产品的客观事实。业务员拨打电话给客户的主要目的就是根据机器人推送客户的购买意愿，核对客户的收货地址、联系电话是否准确、并告知客户收到快递后由快递员代收货款，该销售流程属于正常的、合理的销售行为。销售流程不存在任何冒充身份或者医生等特殊身份的虚构事实或者隐瞒真相的客观行为。

再次，本案机器人的销售话术以及客服人员确认地址的话术中，也没有冒充身份的内容，且没有提及产品具有治疗功效等违禁字眼，仅是提及产品具有调理作用；因此，公诉机关的指控缺乏事实和法律依据。

最后，机器人拨打电话的销售话术以及客服人员核对电话话术内容，可以参照庭审过程中，辩护律师当庭提供的话术版本，该话术版本由家属口述后整理形成。辩护律师当庭询问了8名被告人，8名被告人均陈述拨打电话的话术与该话术版本基本一致。【详见：《机器人话术内容、员工的内容及话术》，页码：1页】查看该话术内容，可以很直观地看到冒充身份的指控显然是不能成立的；退一步而言，即使该话术版本中存在对涉案产品的功效进行了夸大宣传，也应属于虚假宣传的内容，而不应将虚假宣传的民事欺诈行为直接等同于刑事犯罪的诈骗行为。

有效辩点二

何某某销售产品价格在68元至126元区间，属于正常的市场价格，甚至还低于正常的市场价格，涉案产品的销售价格与市场价格并未形成“悬殊”的价差，依法不应认定具有非法占有的目的。

首先，何某某所销售的九味鹿元片，两盒的销售价格在68元至126元之间，该销售价格不仅包含了产品的出厂价（进货价），还包含了10.5元-16元不等的快递费用、机器人推销产品的广告费用、办公场地费用以及员工7%-10%的提成等经营性支出，经不完全统计，该经营性支出成本占比55%以上。产品销售价格中，最低价格为68元，最高价格为126元。

其次，为了比对涉案产品与公开市场流通的类似产品的价差，辩护律师通过某宝、某猫等网络公开渠道查询得知，“九味鹿元片压片糖果”市场的销售价格分别有：129.98元、207.05元、124.16元以及何某某的家属亲自网上购买的同某堂原料鹿杞参精片30片*2瓶/盒价格为的售价87.4元的。【详细资料庭前已递交给法院，页码数：2-7页】。

再次，案涉产品的销售价格在68元至126元区间，比对网络销售平台类似产品的市场价格在87.4元至207.05元区间；我们很容易就可以得出，案涉产品的销售价格在合理的市场价格区间，并没有形成“悬殊”的价格差，反而得出案涉产品价格低于市场价格的结论的正常、合理价格，因此，以现有证据材料认定具有“非法占有的目的”的结论，显然是缺乏事实依据的。

最后，本案涉案产品的销售价格与市场价格并没有形成“悬殊”，属于正常价格；因此，公诉机关以68元至126元的销售价格认定为非法占有的目的，显然没有考虑销售价格、市场价格与价格“悬殊”三者之间的关系；从而只是单纯地考虑出厂价格或者进货价格9元与销售价格68元至126元的“差额”认定价格属于不正常，并认定价格悬殊，显然违背了最基本的客观事实。

有效辩点三

退一步而言，即使认定涉案的广告宣传内容夸大了保健食品功效、普通食品宣称疾病治疗功能等，应属于违反虚假广告的法律规定，而不应按照诈骗犯罪定罪处罚。

首先，在开庭之前，辩护律师向法院、检察院均递交了西安市雁塔区人民检察院虚假广告案的起诉书（雁塔检刑诉【2022】9*2号）以及人民网《市场监管总局曝光十起“神医神药”违法广告典型案例》，均明确阐述了夸大保健食品功效、普通食品宣称疾病治疗功能等违法广告法的违法违规行为是行政法律法规进行处罚或者按照虚假广告罪定罪处罚，而不是按照诈骗犯罪进行处理。【详见庭前递交给法院、检察院的证明材料，页码：8-21】

其次，公诉机关以案涉“保健品”夸大宣传等同于诈骗，并直接套用其他销售保健品诈骗案的司法案件模版进行指控，显然是错误的。涉“保健品”犯罪案件，并非千篇一律；其他被判处诈骗罪的“保健品”案件，与本案的客观事实显然也不尽相同。直接套用指控模版的行为，不仅罔顾了客观事实，也会造成适用法律错误的严重后果。

再者，本案销售的压片糖果实际上具有一定的保健功能，属于保健食品，是正规厂家生产的合格产品。在案证据并没有对案涉产品进行成分鉴定、功效鉴定，对于配料表中所记载的成分未进行科学论证，不应直接否定其“医食同源”的效果。

最后，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条：“虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。”之规定，即使被告人对案涉产品所具有的功效进行了虚假宣传，即使构成犯罪，也不应定性为诈骗罪，而应按照虚假广告罪定罪处罚。 

有效辩点四

公诉机关指控诈骗金额23299989.59元事实不清、证据不足；涉案资金的计算依据来源不合法，涉案资金的计算结论不真实性、不客观。

 公诉机关指控的诈骗金额23299989.59元，辩护律师反复比对后，发现公诉机关是根据法律文书卷96-97页的表格数据1735166.59元以及100-101的表格数据594823元，合计得出23，299，989.59元，该诈骗金额所认定的事实不清、证据不足，理由如下：

（1）法律文书卷96-97页的表格数据1735166.59元收集、提取的程序严重不合法，现有证据材料中无法确定该表格数据来源于合法。收集、提取的过程不符合《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及相关程序的司法解释，再者，该表格显示的是何某某东莞某某银行广州天河支行，账号尾号7310收到来自于潘某某、陈某某、宋某某自2023年9月6日至2023年12月13日的共计40笔流水记录合计金额1735166.59元，但是该表格的序号（6、9、14、19、49......）极其不规律，且不具有真实性，无法判断该表格数据来源是合法性的，也不能证明其真实性和完整性，该电子表格所记载的内容存在被篡改、伪造、修改的可能，即存在不能排除的合理怀疑。且该表格数额并没有相应的银行流水进行相互印证，不能得出该表格的数据对应真实、客观的资金数额；因此，该电子表格不能作为定罪量刑的依据。

（2）法律文书卷100-101页表格数据594823元收集、提取的程序严重不合法，现有证据材料中无法确定该表格跟电子数据来源是合法的。收集、提取的过程也不符合《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及相关程序的司法解释，再者，该表格显示的是李某某中国工商银行东莞某某路支行账号尾号1379收到来自于简某某自2023年2月17日至9月1日的共计34笔银行转账记录，合计金额594823元。但是该表格的序号（48、136、140、141......）极其不规律，且不具有真实性，无法判断该表格数据来源是合法性的，也不能证明其真实性和完整性，该电子表格所记载的内容存在被篡改、伪造、修改的可能，即存在不能排除的合理怀疑。且该表格数额并没有相应的银行流水进行相互印证，不能得出该表格的数据对应真实、客观的资金数额；因此，该电子表格不能作为定罪量刑的依据。

（3）简某某转账给案外人李某某的资金，无法确认该资金与何某某存在刑法意义上的关联关系，而且简某某为何要转账给李某某，不仅缺乏李某某的言词证据，也缺乏简某某的言词证据。在主体关系以及转账目的不明的情况下，公诉机关仅凭与银行账户无关的潘某某和杨某某两个人的陈述，就确定简某某转给案外人李某某的594823元属于诈骗资金，显然事实不清、证据不足。从证据规则的角度论述，该部分资金是否与本案存在关联，并未形成完整的证据链；公诉机关对该部分指控，不仅没有证明力，也无法实现其证明的目的。

（4）案涉电子数据由证人直接U盘拷贝，通过快递邮寄给办案机关，即电子数据的收集、提取、固定等程序严重违法。根据最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》之规定，电子数据是在案件发生过程中形成，以数字化形式存储处理、传输的，能够证明案件事实的数据；由于案涉电子数据的提取、收集、固定均违反法定程序，且部分电子数据word文档的修改时间是在证人提供电子数据之后、辩护律师阅卷之前形成，该电子数据就存在被篡改、伪造、增减等诸多可能性。程序的违法，不仅无法确保电子数据的合法性，也无法确认电子数据的真实性和完整性。

结语

保健品诈骗犯罪案件，并不是一定会被判处诈骗罪，也可能是虚假广告罪。司法实践中，构成什么罪名，真的需要静下心来好好研究在案证据、事实以及相关法律规定，据理力争，才能够更好地保护当事人的合法权益，同时实现刑事辩护律师的社会价值。

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