刑匠实战||教科书级的辩护意见应用绣花之功 ——生态养生类企业涉非法集资案办案小结
来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-06-23
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
是过程，而不是你自以为是的支离破碎的源于观念的所谓事实，决定了案件走向。
——题记
刚刚完成一份注册资金5亿多元的企业老总涉3亿多元非吸案的辩护意见，心情久久不能平静。
这个案子，因为还未开庭，故无法透露案情。但其中经历对刑事案件办理思路推进、方法提升、角度选择的体会，还是有必要说道说道。
开头，还是先声明一下，绣花，我是不会的。但多年奔走在全国各地办案，目睹各地城市建设之绮丽，印象极深刻的，是某地“以绣花之功建设XX城市”的宣传标语，这里就借用一下，形容成文此刻的心情。
什么是教科书级别？其实最早看到这句话，是在看央视的动物世界时，里面有“教科书级的捕猎”。形容岩鹰捕猎时，对时机的把握、动作转换之娴熟、身姿的优美。作为专注金融犯罪辩护的律师，面对这起生态养生企业涉非吸的案件，无论是以今天的自己，面对多年前的那个刚接触到非吸案的自己，还是从委托人对自己的信任里面，感觉到的对案件问题的准确把握与透彻的见解，都让我生出不少感慨。
所以我想，这是一部以今天的自己，给过去的自己的教科书，也权作自己非法集资辩护几年一路走来的记念吧。
这又是一个常州的案子。其实一年前的侦查阶段，我已经介入到这个案件。
但因为是公司犯罪，公司内部人多嘴杂，家属中叔侄之间，意见也不能统一，委托人本人作为老总，有话带不出，经历了不为我所知的复杂角力后，我突然被解除了。一年后的2020年6月，突然又接到信息，说老总带出信来，强调一定要找一年前的“张大律师”。
我自认不是什么“大律师”。但疫情阴影未散之时，委托人因为之前短暂的接触，还能对我念念不忘，很是感念。回想起来，一年前帮委托人，完成了三套共6份法律文书，递出前，还和他一一核对。应该是这些法律文书，给他留下了印象吧。
再找我时，案子已到了审判阶段。会见到后才知道，我后面，律师先后换了三个，T总最揪心的是，专业上的问题，没一个能帮他。案子一天天往后推，却拿不出一份像样的文书。翻看了监室里的法律书籍，他提的问题，没有一个人在会见时能回答。起诉时，检察官给的量刑建议，是六年到八年！
T总，一个善人。守着自己经营了5年注册资金5亿的全国型集团企业，凭着一份诚恳与善心打拼，从不愿轻易得罪一个员工，甚至“被蚊子叮了，都不忍心打死”。
也可能是这样的性格，让他在最初解除我时，选择了不出声。但知道量刑建议后，再也沉不住气了，这才传信出来，坚持要找“张大律师”。
T总的亲笔信，是通过法律顾问黄律师传给我的。委托后被解除，又回头再找回来的，之前也经历过，但这个案子，后来看到作为民营企业家的T总，写给公司高管的信，还是被他的信任所感染。
信中说：“…你可联系广州黄律师，让她拿一份张大律师上次来会见我拿的一份《取保候审紧急申请书》，虽然取保现在很难了，只是为XX打基础，但这份申请书内容确实完全符合本案实际情况，写的非常好，完全代表我们企业初心和本质，相关内容看了便知，有利于让更多家人明白并改变想法…”。
“家人”，是T总对公司员工的称谓。这封信，个别字太模糊，已经看不清了，但没有什么，比被人认可，更能让人振作的。这样，事隔一年后，我又介入到这起非吸案中。
好吧！言归正传，这是一个怎样的案子？为什么辩护意见需要绣花之功呢？
T总，民营企业家，多年前成立了一家以环保装修和生态养生产品为主的公司。2015年开始，凭借不断扩大的市场和不断提高的美誉度，响应“大众创业，万众创新”的号召，不断扩大环保家装、有机养殖、绿色旅行、健康生活为主题的生态企业集团。但在2019年，全国打击非法集资的风潮之下，突然被当地以非法吸收公众存款罪抓了。
众筹经营，是非法集资，还是发展创新？企业运作能否持续、企业资产能否覆盖投资资金、企业产出能否支付高利率，是同类企业涉非法集资中的普遍问题，但怎样分层说理，才能阐明企业家的初衷，并基于司法实际争取轻判，是这个案子中的现实问题。
面对法律规定、司法解释，而且司法解释存在与法条不符时如何说理？企业投资商事法律上的合法性与穿透式审查的刑事法律规范该如何调和？刑法对有前景的民商事创新保持谦抑性的节点在哪里？知识产权作为资产价值的认定与涉案投资金额之间的对比应如何阐释？判断非法吸收公众存款罪扰乱金融秩序的关键点在哪里？数百名被害人出具的谅解书从哪个层面切入说理更有说服效果？案件中审计报告如何分类统计以及如何说明案件中的问题…
随着介入的深入，我像是面对一个个不断打开的潘多拉盒子，而其中的思维递进、逻辑推演、线索整理，一时间里千头万绪。
经历和团队成员的跟进分析、讨论，前后历时两个多月，终于完成了7万多字的法律文书。回头看，之所以要下绣花之功，有以下几方面原因：
一、疑难复杂的案件，复杂的法理关系与逐层披露，不细致、认真梳理，无法呈现
“小案不适宜找大律师，大案不适宜找小律师”。疑难复杂案件，对定性判断、方法选择、表达技巧、行文安排，都有很高的要求，而且各个环节，环环相套，互为依托。要驾驭这类案件，就像急流险滩中驾船的艄公，稍有闪失，后果不堪设想。
正常经营多年的企业，涉非法集资，一个基本判断，是集资用于生产经营，法条规定并不构成非法吸收公众存款。但这只是法条层面的解释，后来的司法解释，通过不断扩大概念的外延，实际上创设了“非法集资罪”，只不过，仍冠以“非法吸收公众存款罪”之名。可是，最高司法机关颁布的司法解释，天然的是我国法律体系中的一部分，自然而然地在司法实务中，受到遵循。
“质疑司法解释？这个我们不能吧？”助理燕鹏的第一反应就是这样的。
当然，我知道最高法的司法解释在司法实务中坚如磐石般的地位。
但这个案子的特点，是不讲透这一层关系，就像是戴了三层口罩吵架，就像是背着一块大石板参加马拉松，后面的逻辑展开，都会成为隔靴搔痒，无法让法官，对案件有根本上的立体透彻的认识。
反复斟酌后，法理剖析放在了最前面，但一开始便在标题部分开宗明义：“严格根据法条，集资用于生产经营的并不构成非法吸收公众存款罪”。
这样说，也就是强调，应基于法条原意理解罪名。毕竟，非法吸收公众存款罪，不是“非法集资罪”。这个罪名本身反映出的，既是立法者的原意，也是文理解释的必然结果。从反面，从实际上并不存在一个“非法集资罪”，也能说明问题。当然，用“严格根据法条…”这样的表述，法官、检察官，都能听明白，也能避免过于绝对、过于武断的表述引起沟通隔断，防止让辩护在一开始便让裁判者关闭了倾听的心门。
这样的表述，不止一处，又比如“公司资金最终用于生产经营”，一方面，申明了实际经营在公司业务中的核心地位，另一方面，避免了控辩双方存在争议的资金成本过高问题。同样体现的，是对意见表达与对方接受度的考虑。
这样的表述，包含了内容的取舍（是否披露司法解释扩大解释的问题）、角度的选择（从文义、法条切入进行法理辩，从非法吸收公众存款和非法集资的区别正反对比说理）、遣词造句的斟酌，当然，接下来，还有表达技巧的运用。
接下来，是运用司法解释说理。
这里的难度同样也不低。原因是，现实中为生产经营而吸收资金，被判非法吸收公众存款罪的案例，比比皆是，同样能在司法解释中，找到依据。
但是，基于专业辩护经验的积累，基于对法条的深层次理解，也基于对T总案件的了解，在司法解释层面，需要做的，是披露司法解释本身，也经历了一个不断被扩大解释的过程。披露这一过程，拆分其中的法律所要规制对象变迁的脉络，而不是由果导因之后的“过程无用”的否定，才正是提高说服力应该下工夫处。
这样的思路打通后，接下来的表述，便水到渠成。
从较早的2001年8号文，到2010年18号文，从字眼看，都是紧扣法条的“吸收存款”。即便后来2010年的司法解释，明确列举了10种吸收资金的行为，但一直强调的，都是没有经营实质，而以各种借口或形式集资。
也就是说，司法解释重点规制的，仍然是“资本经营”，而非“生产经营”。
这样的脉络，一直是贯穿司法解释的主线。比如2017年14号文出台前，2016年的网贷办法，将通过网贷平台等集资非法化。但14号文，仍对违规的集资行为构成犯罪，设置了一系列前置条件，即“隐瞒事实+发布贷款信息+总额超限“，其重心，仍然是防止资本经营。
司法解释与类司法解释文件之外，地方性法规也有同类内容。比如2008年12月浙江省公检法联合发布的《关于办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，直接将为生产经营而筹集资金案发的，划归到民间纠纷的范畴。
言不及义、带有歧义的语言，是法律文书表述中遣词造句所要注意处。另外，避免“自嗨”，同样很重要。
这里说的自嗨，就是避免“鸵鸟政策”，避免自说自话，选择性地只说对自己有利的法条与司法解释。为此，必须正视问题，精准说理。
所以再接下来，就是“啃骨头”。也就是解决司法解释中，对T总不利的条文。
同样在2010年18号文中，在对因生产经营而集资不处罚的规定，前提是“能及时清退吸收资金”。反推即是，集资用于生产经营+ 及时清退=可能不予刑事处罚。这一规定，实际是对之前省级地方性宽松规定的反制。
对此，个人首先披露了这一规定在本质上，违反了罪刑法定的原则，是司法机关的“造法”行为。但接着肯定，即使是这样的司法解释中，对生产经营与资本经营仍是有所区别的。最后，回到T总的案件，申明在案发当时，企业资产、生产经营营收，远超出资人的出资款，但因为刑事措施的启动，导致生产经营停滞、库存材料过期、具有较强人身依附性的知识产权变现无法进行，这样，仍可参照司法解释的规定，认定案发当时的公司，具备清退资金的条件。
二、企业涉刑事犯罪，往往处于法与非法的边缘，需要细理头绪细琢磨
法与非法的边缘，通过前面法条到司法解释的演进，已经可以清楚看到。但具体案件的辩护，不能只停留在法条与司法解释上的“高位运行”，必须多角度多层面展开。
个人理解，这也就是朱明勇律师所讲的“构建辩方叙事体系”。作一个补充的话，这个体系建设的进行，必须是紧贴案件实际的进行，结合案件事实证据法律展开，而不能是单啄程序或单啄法条的“杠精”，这样也才能体现出辩护的实力与水平。
T总案的实际情况，从策略到细节看，包括无罪还是罪轻的辩护角度选择、形式要件符合与实质违法性问题的逐层说理、回归非吸四个构成要件的详细剖析。
先看辩护角度选择。虽然，无罪，可以成为促成罪轻的策略性选择，但观照案件的实际情况更为重要。而只有紧贴案件实际的策略选择，才能最大限度减少辩护阻力，犹如庖丁解牛一般，达成真正有利效果。
正如前面法条与司法解释梳理中所述及的，涉生产经营的集资，即使有从法条到司法解释的流变，但尊重客观实际的考虑，是点出问题的同时，作出务实的选择。
基于这样的考虑，也基于T总对“判我6年太重了”的不满，在辩护策略上，确定为罪轻。
那么，轻到什么程度呢？
当然是越轻越好。
怎样才能更轻一点呢？
仍然需要穷尽的说理。仍然需要绣花一般用功。
符合犯罪的形式要件但不具备实质违法性、损失与被告人行为没有直接关联、损失金额统计存在重大错误，是企业涉非法集资案的普遍问题。但三个问题的说理方法各不相同。第一个需要深入逐层剖析与专业说理，第二个点到为止渗透进行文表述中即可，第三个问题，表面上呈现出来的只是一组组数字，但是私底下会花费大量的时间与精力——金额特别巨大的非吸案，不花时间拿出来的东西没有说服力。
以第一个为例，对客观行为的分析，从遣词造句上，首先需要作些调整。原因是辩护的方向改为罪轻后，“罪轻”与“不具备实质违法性”相互矛盾。为此，要改为“不完全具备犯罪的实质违法性”。这样一来，既能让法官理解辩方意思，又能吸引其追根溯源找寻辩方理据，为进一步说理埋下伏笔。而不至于前后矛盾、言不及义、面目可憎。
那么，什么是实质违法性？与它相对应的，是形式的违法性，也就是表面上符合犯罪构成要件的行为，因为实质上不具有法益侵害性而不认为是犯罪。这样的行为，比如紧急避险、正当防卫，比如法令行为、医生做手术的业务行为、被抢夺后夺回被抢物品的自救行为等等。
T总案子的问题，也正在于此。如果单单用非法吸收公众存款罪的四个要件去套，则会很被动（被动的根本原因，是司法解释和司法实务中不断扩大了该罪的外延），但直面案件问题，无法回避的是案件中的焦点问题：生态养生企业明显具有价值巨大的知识产权却被忽视、对企业具有高度认同感甚至不配合侦查人员调查的内容反映在案件卷宗中、数百人在案发两年后仍愿意出具不追究T总责任的《谅解书》等等。
这是笔者作为辩护律师，频频接触后了解到的投资人的真心感触，也可以判断是包括侦查阶段接触到的侦查人员办理案件面临的难点所在。
怎样突破这个问题，是这个案件的难点，一定程度上，也是考验法律功底与综合判断能力的关键。
也就是在这个时候，笔者反复查阅了之前阅读过的刑法教材中有关实质违法性的章节，翻阅了陈兴良教授的《刑法总论精释》，甚至重新购买了柏浪涛教授的《刑法攻略（2021法考版）》。最终打通了这个关节。
就像马拉松比赛的最后100米冲刺，实质违法性所涉及到的法律层面的最后认定，仍是被害人的损失。
被害人，还是投资人，正是这个案件的争议点。
由于所谓“被害人”的实际损失，并非正常生产运营造成的，共同投资的性质，也不应以刑事手段的介入，而被否定。
这样，法理层面探究的焦点，与案件实际问题剖析的焦点，如同两个方向挖掘隧道的施工队，在客观违法层面的陈述上，通过将法理与特定犯罪的嫁接，以及与具体案件情况的分析，最终打通了对案件核心问题的阐释。
这样，基本理清了形式要件符合与实质违法性问题的说理。
但是，这时，再回过头来，解决另一个更深层次的问题是，形式要件上，案件真的符合吗？
这个问题，其实在剖析案件实质违法性问题时，已然一再如鬼魅般浮现，同样也在与公司员工沟通时一再被提及，在实质违法性问题解决后，是时候解决这个问题了。
方法，是逐一说明。
依据，是卷宗里的证据。
但逐一，并非按法条既有顺序，而是要根据案件固有的问题。
什么问题呢？
首先，是一目了然的社会性特征不足问题。亲友、员工、员工家属、当地居民。一般不被认定为不特定公众。这一点，即有法条的依据，同样也有实务判例的支持。正是这个案子的问题症结之一。
其次，是公开性特征，案件中主要是通过企业内部会议，主要是依托公司既有销售网络，依托公司质量过硬的产品，而没有非法集资中常见的网络传播或推介会、打电话发短信等等形式。同样，公司老总现身说法，而没有一般案件中常见的宣讲员，或高薪聘请的讲师。基于销售网络、依托产品质量的传播，不应被刑罚处罚的原因，在于一旦开启这样的先例，则正常的商业营销无法开展。
再次，是利诱性特征。因为投资人都是签订了风险告知书，而股东，本身是与公司命运与共的人，都不存在利诱的特征。至于出借人，基于民间借贷的法律基础，约定的总利率，约18%——这一考虑本身，也是不违反缔约当时法律的强制性规定的。至于起诉书提及的25%、50%的年化收益率，根据有限的证据材料，只存在于共18项约定的2项之中，而且不能确定具体金额与人数；即使将该2项约定所在投资总额相加，也刚刚超过1000万元（并非全部项目的收益率为25%、50%），与在案指控的3亿多金额相去甚远。当然，18项年化收益率约定中，还有9%、10%、5%、16.6%、18%等不超过18%的收益率约定共9处。而这些较低收益率的约定，未一一体现在起诉书中。所以说，能不能认定利诱，并没有全面分析案件中的具体情况，而即使可能构成利诱的部分，也不应夸大其中利诱的成分，是案件起诉时的主要问题。
最后，是非法性的问题。由于法条所禁止的，是没有吸收存款的资质而吸收存款，或虽有资质而违规操作，但本案的实际，是众筹经营、合伙经营。正所谓“众人拾柴火焰高”，一众企业高管与员工，加上部分当地居民，以集资经营，以集资打造绿色品牌企业的形式自助创建自有平台。其竞争力已经得到市场认可的情况下，不应以刑法手段的介入，否定其商业价值与现实可行性。更不能以事后的、静止的、形而上的眼光，给其以“非法性”的评价。
这样的思路，这样的行文，无论是立意，还是表述，才能契合案件的实际，才能为下一步的辩护目标达成夯实基础。
三、锚定并起底核心病灶：这是一个不能持续经营、没有实际价值的企业？
从法理辩逐层剖析开始，到有无实际损失的核心问题展现，到法理中法条与具体罪名构成要件的摆布安排与角度选取、遣词造句…一路走来，犹如艰辛漫长又曲折的跋涉。
现在，恭喜！就要看到案子的病灶了。
与被害人损失这个核心问题不同，病灶，是笔者对这个案子之所以成其为案子的原因，在证据质证、辩护思路演进过程中一路探索后感悟的成果。
没有探索过程中的一路走来，就无法锚定病灶。
所谓病灶，就是站在控方角度，之所以认为涉案公司“不正经”的原因。
这个原因，撇开基于观念的投资人一方头绪杂乱的陈述、撇开辩护律师的基于辩方立场的可能的判断偏差、撇开基于法理情条理的表层剖析，就是站在侦查机关的角度，之所以认为公司业务不正常的原因：不符合传统投入产出的经营行为。
是的。
这个案件中，巨额的知识产权、广阔的市场前景，都是看不见的。
但是看不见，不等于没有价值。巨额的知识产权，并非公司总裁和高管们自嗨出来的，不是在嘈杂纷乱的会场中忽悠出来的，而是有正规的有资质的机构鉴定出来的。
且鉴定结果白纸黑字附在卷宗材料中。
甚至于看不见，也并非真的看不见。
公司高管、员工、当地居民，正是在现实的公司经营中根据公司积累以及产品质量，而认可了公司的前途。这种认可，就是“看见”。
看见，而相信，看见，而欣赏，看见，而投资。
毕竟，拿出大量真金白银前，没有人是轻率的。
看见了看不见的东西，而选择出资。是投资人、出借人作出选择的原因。
关于病灶的问题，完全是后来想到的，最终嵌入到行文中间。其实真正说清楚，也并不复杂。因为市场的归市场，观念的归观念。不应因为观念上的成见，而在没有司法证据的情况下，否认已经得到市场鉴定认可的非有形产品的价值。都是非常浅显而明白的道理。
之所以一开始在前面部分没有看到病灶的所在，是因为在陷于纷繁复杂的证据与法理头绪整理时，尚且没有余力，没有基础，看到更长远更深层的问题。
就像挖矿时的一层层掘进。
很多后期的问题，都是前期的经历之后的厚积薄发，不是吗？
阅历、经验、专业、思考、时间，就是这个时候，不断掘向更深层的凿子、铲子、撬杠。
四、金融犯罪辩护的成功为啥那么难？
本来，写到这里，辩护意见的经验总结已经完成了。
而且确信，浸透认真与努力的最新文书，在打动了T总和数百投资人的法律意见之后，已经效力“倍增”，也定会打动公诉人、法官。
但是，没有实证检验的感觉，总是令人生疑的。
这时，我想从自己以往的成功中，找到可以印证的例子。
之前，有过以绣花之功铸就的成功吗？
我想到了大庆邹文生案，就是那个涉案2.8亿多的地下钱庄非法经营案，量刑建议6年到6年2个月。
审判长在看到辩护意见的那一刻，立即捧着去到隔壁翻阅的一幕，已经深深印在我的脑海。后来能轻判缓刑，当然是技术密集型案件专业攻关成功的典范。
当然，还有常州史美兰案。这个1.8亿的承兑汇票经营涉非吸案，之所以能顶格轻判3年，甚至在审判阶段打掉了可能判无期的指控金额450万的诈骗，甚至在审判阶段认可了之前“忽视”掉的自首，甚至在审查起诉阶段以身体原因成功取保，甚至在侦查阶段主动投案不成却被出借人非法拘禁后我又通过远程介入成功解救当事人旋即才成功被收监…没有哪一步，是随随便便的成功，没有哪一步，不是浸泡了辛勤汗水与智力的积累以及丰富经验的判断。
最有成就感的，当是2020年北京涉案金额1200亿信和财富COO孙岳涉非吸案不诉案。
旗鼓相当的，是同为北京的涉睿信贷平台非吸的焦永舟非吸不捕…
回到本段标题：为什么金融犯罪案件的成功那么难呢？
确实，也常常看到不少律师同行发出的“喜讯”。对于诈骗、盗窃、寻衅滋事等等案件的取保、不诉。当然也是很不易的。只可惜看不到更多的细节分析总结，对其中的过程与结果的关系，便不甚了了。
但就专业度较强的金融犯罪案件而言，一定需要“极致专业刑事案件沟通方法”之运用。这里面，无论是专业的深度，还是经验的积累，还是最终判断时火候的拿捏，都全在不言中。
好吧！是为记。
（所涉案例俱为真实，进一步了解可参阅《赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（二）》《实战文书||关于邹某某被控地下钱庄2.8亿非法经营罪一案一审之事实不清证据不足无罪辩护词》《刑辩律师成人礼：什么是成功的辩护？——暨刑匠团队2020北京千亿级非吸案无罪战报》人物姓为真实，名为化名）