一起不批捕诈骗案件的无罪辩护分析

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

关于吴某某涉嫌诈骗罪一案，广东广强律师事务所接受委托后，指派本律师和李泽民律师在本案中担任辩护人。经过依法会见吴某某之后，我们对本案相关案件情况有了初步的了解。根据掌握的情况，辩护律师认为吴某某不构成诈骗罪，于是向公安机关和检察机关出具了无罪的法律意见书和不予批准逮捕的法律意见书，最终，在吴某某被刑事拘留的第33天，检察机关采纳了我们的意见，作出了不予批准逮捕的决定。

 

案情简介

吴某某（化名）受某大型国企广州分公司的委派，办理该公司在广州市a区b镇c村基站选址和续约工作，其工作内容包括协助委托公司与业主方签订租赁合同。吴某某选定地点后，代表委托公司与广州市a区b镇c村的村长周某某（化名）商定，以2万元/年的价格承租c村以西一片面积约30平方米的竹林空地，用以建立机房和通信杆。吴某某在与村长周某某确定2万元/年的租金金额后，以赵某某的名义报送资料与委托公司签约，最终签约价为3.3万元/年。合同签订以后，委托公司在合同约定地点修建了机房和通信杆。该组设备共运行三年，由吴某某作为移动代表持续跟进。委托公司按每年3.3万元的合同约定向赵某某的银行帐户支付三年租金共计9.9万元。赵某某的银行卡由吴某某掌握使用，吴某某收到委托公司支付的租金后，按与村长周某某每年2万元租金的约定，共向村长周某某支付租金6万元。租金差额每年1.3万共计3.9万元由吴某某自已收取做为额外报酬。村长周某某在收到租金后，没有按村里规定使用，被村民举报，因而案发，吴某某于2019年2月20日被公安机关刑事拘留。

核心观点

吴某某代表委托公司与c村协商租地事宜，委托公司支付租金，承租了c村的土地修建机站，双方合同履行完毕，没有犯罪事实发生。吴某某其在签约过程中通过增加交易环节，提高租金金额并将提高部分的租金据为己有的行为本质上是一种职务侵占行为，但由于吴某某侵占的数额总计3.9万元，未达到职务侵占罪六万元的立案追诉标准。因此，辩护人认为，吴某某的行为是一种职务侵占行为，但由于金额未达职务侵占罪的立案追诉标准，不能作为犯罪处理。

具体分析

一、吴某某不构成诈骗罪，即便其涉案行为带有一定的欺诈成分，也是涉嫌合同诈骗罪，但实际上这种行为只是一种民事欺诈行为，不构成诈骗犯罪

（一）民事欺诈与诈骗犯罪一对容易混淆的概念，民事欺诈不一定属于诈骗,只有具备严重社会危害性的欺诈行为才属于诈骗行为

民事欺诈行为和诈骗罪中的诈骗行为是一对比较容易混淆的概念，两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态。但两者存在很大的区别，总的来说，民事欺诈和诈骗行为是一种包含与被包含的关系，民事欺诈包含诈骗犯罪（这一点也是权威学者张明楷和陈兴良教授的观点），具体体现为下图（大圆代表所有“民事欺诈”行为，小圆代表“诈骗”，蓝色部分代表“民事欺诈”中不构成诈骗的部分）：

 

那么，如何准确把握民事欺诈与诈骗的界限？

司法实践中，法院在认定民事欺诈与诈骗犯罪的界限时，则将是否具有严重的社会危害性作为判断标准之一。以最高院最近纠正的冤假错案“赵明利涉嫌诈骗改判无罪”案为例，在此案中，最高人民法院认为“在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。”

因此，辩护人认为，民事欺诈不等于诈骗，认定一个民事欺诈行为是否属于诈骗要充分考虑该行为是否符合诈骗罪的犯罪构成要件及具有严重的社会危害性。

（二）具体到本案中，吴某某的行为不具有严重的社会危害性，属于民事欺诈，不构成诈骗犯罪

按照公安机关的办案思路，吴某某使用虚假资料，以赵某某的名义签订租地协议，骗取委托公司的财物，因而构成诈骗。但辩护人认为在本案中，吴某某虽然实施了一定程度的欺诈行为，但委托公司没有因此遭受严重的经济损失，也如愿拿到了用于建设基站的地块，实现了合同目的，由此可以看出吴某某的行为不具有严重的社会危害性。具体来说，主要体现在以下两点：

第一，吴某某接受委托公司的委托，代表委托公司与南向庄洽谈土地租赁事宜。吴某某在与南向庄代表达成年租金为两万元的初步意向后，以赵某某的名义和委托公司签订年租金为三万三千元的租地协议。从整个过程来看，吴某某的行为虽然带有一定的欺诈成分，但委托公司最终通过租地建设基站的合同目的得以实现，南向庄也按照合同约定拿到了租金。由此至少可以看出吴某某

并不存在通过虚构一个不存在的租地合同来骗取委托公司和南向庄村民财物的行为，其行为实质是想牟利。

对于吴某某这种虽隐瞒了部分事实但依约履行合同义务的行为，司法实务中，一般认为没有严重的社会危害性，属于“民事欺诈”行为。以福建省厦门市中级法院作出的（2002）厦刑初字第51号《刑事判决书》为例，在此案中，法院认为“...民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物...”最终，法院依法判决被告人洪某无罪。

第二，委托公司虽然在本案中遭受了一定的经济损失，但该损失没有超出委托公司的承受范围，吴某某的行为没有造成严重的社会危害性。委托公司作为我国通讯行业的龙头企业，其内部具有一套完善的制度，关于公司对外租地建设基站的具体事项不仅制定了严格的审核程序，还规定了可承受的价格范围。在本案中，虽然委托公司以较高的价格租下了南向庄的土地，但这一价格也是经过委托公司内部的审核后确定下来的价格，并没有超出委托公司可承受的价格范围，由此我们可以看出，委托公司在本案所遭受的损失并未达到“严重”的程度。因此，从这个角度来看，吴某某的行为也不具有严重的社会危害性。

综上，在本案中，吴某某虽然实施了一定的欺诈行为，但委托公司想要通过与南向庄签订租地合同用以建设基站的目的得以实现。委托公司虽然因此遭受了一定的经济损失，但该部分损失远没有达到重大经济损失的程度，吴某某的行为不具有严重的社会危害性，不能认定为诈骗，而只是一种民事欺诈行为。

二、吴某某的行为是一种职务侵占行为，但由于侵占数额未达职务侵占罪的立案标准，不应作犯罪处理

（一）吴某某接受委托公司的委托，以委托公司工作人员的身份与c村代表协商租地事宜，虽然其不是委托公司的正式员工，但本质上符合职务侵占罪中的主体要件

根据刑法第271条第1款的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占位己有，数额较大的行为。对于本罪主体“公司、企业或其他单位的人员”的认定，法律上没有明确细致的规定。在本案中，吴某某虽然不是委托公司的正式员工，但从现有判例和学者理论来看，其符合职务侵占罪的主体要件。

根据张明楷教授的观点，对于职务侵占罪主体的认定，不能采取身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体（张明楷著《刑法学》P1020，详见附件1）。另外，载于《刑事审判参考》总第65集[第516号]（详见附件2）的“ 刘宏职务侵占案”，法院也持这样的观点。在此案中，法院认为“职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性,评判一个人是否为单位工作人员,实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动,至于是否与用工单位签订了用工合同,以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说,界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的职务或职责......”

具体到本案中，吴某某虽然未曾跟委托公司签订劳动合同，但其与c村代表协商租地事宜时，始终是以委托公司工作人员的身份进行的，而这一行为也得到委托公司的授权，这充分表明吴某某事实上是在从事委托公司员工所从事的事务，本质上属于“公司、企业或其他单位的人员”，符合职务侵占罪的主体要件。

（二）吴某某通过增加中间交易环节抬高租金致使委托公司额外支付每年一万三千元的行为属于一种职务侵占行为

在委托公司与c村的租地事宜中，正常情况下，应该是由委托公司与c村的代表签订土地租赁合同，由委托公司直接支付租金给c村的代表。然而吴某某却使用了赵某某的身份，先和委托公司签订了一份租金为每年三万三千元的协议，再将商定好的每年租金两万元付给村长周某某，使委托公司额外支付了每年一万三千元租金。也就是说，吴某某实际上是在委托公司与c村的租地事宜中增加了中间交易环节。

那么，对于这种在履职过程中通过增加中间交易环节来侵占公司财物的行为，应该如何定性呢？

从既有判例来看，这种行为是一种职务侵占行为。

以《人民司法》刊载的“林晓毅被判职务侵占罪”一案为例，在本案中，被告人林晓毅作为受委托公司的员工，在代理委托公司的房产营销工作过程中，伪造委托公司的证明，私刻委托公司的公章，以委托公司的名义与客户签订购房合同，骗取客户的购房款项。福建省安溪县以被告人林晓毅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪向安溪县人民法院提起公诉，一审法院采纳检察院的意见，以诈骗罪和信用卡诈骗罪对被告人定罪量刑。宣判后被告人提起上诉，二审法院福建省泉州市中级人民法院经过审理，认为“林晓毅利用职务上的便利将委托公司的部分款物占为己有，构成职务侵占罪，而非诈骗罪或信用卡诈骗罪”。最终，二审法院撤销了一审法院关于上诉人构成诈骗罪和信用卡诈骗罪的判决，以职务侵占罪对其进行处罚。

具体到本案中，吴某某以委托公司工作人员身份在和c村代表协商租地事宜的过程中，通过虚设中间环节，致使委托公司额外支付每年一万三千元的租金，属于利用职务之便，侵占公司财物，本质上是一种职务侵占行为，即使涉嫌犯罪，也是涉嫌职务侵占罪。

（三）吴某某侵占委托公司每年一万三千元的数额未达职务侵占罪的立案追诉标准，应对其不作犯罪处理

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条的规定，职务侵占罪的数额追诉标准为6万元以上，本案中，吴某某涉嫌侵占的财产只有每年一万三千元，共计：3.9万元。没有达到职务侵占罪的追诉标准，依法不能作为犯罪行为处理。

综上，辩护人认为吴某某的行为带有一定的欺诈成分，但其行为的本质是一种不构成诈骗犯罪的民事欺诈行为。退一万步讲，即便认为该行为涉嫌犯罪，也是一种涉嫌职务侵占罪的行为，但由于侵占数额未达职务侵占罪的立案标准，应对其不作犯罪处理。

总结思考

办理刑事案件，事实的认定和法律的适用是两个最主要的因素，律师在介入后，需要结合具体的情况厘清案件事实，熟练运用与案件有关的各项法律法规、司法解释及实务案例，尽力为当事人争取最大化的合法权益，真正做到”让无辜者免受冤屈，让有罪者罚当其罪”，实现辩护的价值。

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