金融犯罪辩护律师张王宏：审前无罪，十年以上重罪审判前被撤销起诉 ——金融犯罪上游犯罪无罪辩护实录之十
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-05-11
作者：张王宏 金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
抢占先机，把战火熄灭在庭审硝烟四起之前，争取赢在更早的时间，是对当事人最好的帮助。如果在专业的法律文书沟通外，能辅之以春风化雨、润物无声的当面口头沟通，就能取得外人看似无法理解的奇效。
——题记
一个金融犯罪的上源性犯罪。
一个2019年以来全国频发的犯罪：涉黑案。
作为原骨干成员的辩护人，在审查起诉阶段成功打掉重罪，并为之后进一步的成功辩护赢得主动。
张王宏律师在案件进入审查起诉阶段后的第一时间，通过有效辩护，打掉了被指控的重罪——可能判处十年以上的抢劫罪。
当然，这次书面+口头沟通，还使当事人从骨干成员变成了一般成员，改变故意杀人为故意伤害，极大地减轻了此后庭审压力，为轻判占得了先机。
案件的问题：艰辛跋涉后锚定目标
陈某是被控有组织犯罪中领导者李某的表弟，在这起案件中，被控分别参与了一起抢劫罪和一起故意杀人罪，是组织的骨干成员。
但律师在介入一月后，通过四天时间全面阅卷，发现指控的抢劫罪中，存在严重的事实不清、证据不足问题:多人的言词证据不能互相印证，矛盾的证词无法排除。结合会见，张律师发现案发房间，与当事人当时所处房间,存在物理上的隔离，而当事人在案发前就已经进入隔壁房，客观上隔绝了与案发现场沟通的可能。同时，当事人陈某来去现场，均与女朋友一同乘车，而且与涉案主犯分乘不同车辆，陈去之前与抢劫实施者没有沟通，过程中也与犯罪实施者有物理隔离，事发后，分乘不同车辆离开，并回家睡觉了。对抢劫事实并不知情，也没有参与。
当然，上面是有利于当事人的辩点。证据中也存在一些杂音。比如，案发现场有人称看到了陈某，而且在审其他案件，陈某作为证人，多次与案件主犯李某，同时出现在其他案发现场。
当地看守所门前路：寂辽而漫长
畅顺的面谈：台下十年功之上的当面沟通
排除合理怀疑、形成内心确信，讲的是法官裁判时的心理状态，实际上，审查起诉阶段，对检察官同样适用。而如何说服检察官，必须依靠书面+口头的专业功夫，而支撑这一发挥的，还有外人所不知的科学阅卷、会见沟通等配套方法与技能。
专业的法学功底、良好的出行习惯养成更是外话。
当然，科学的阅卷方法、游刃有余的当面沟通能力、深厚的法学功底、良好的行事习惯，都与执业律师前十多年严格的警察工作和法学训练有关，不放过每一个有利的细节与辩点，说是沟通前的“台前十年功“，并不为过。
良好的习惯+专业的方法+尽责的态度=无罪、有效辩护的效果。
笔者相信，这是刑事辩护成功的秘笈。
由于案件在侦查阶段一直没能会见，去到审查起诉阶段后，律师一边抓紧时间会见，一边埋头于卷宗材料，整整四日，足不出户，终于在阅读完几十卷案卷材料在形成了8000多字的法律文书（见附文）。
12月3日，周一一大早，张王宏与团队律师贾慧平、王如僧、周筱赟等一起，来到当地检察官，如期见到刘检察官。
刘检察官是公诉科科长，对远道而来的律师很客气，让座、递烟。
由于接下来还要会见，当面沟通由张王宏律师首先开始。
张律师先讲了抢劫罪证据上存在的问题。接着，就故意杀人案中，陈某与被害人张某某系发小，不可能存在杀人的目的，接着，就案件第一现场与第二现场的演变，对被害人存在严重过错、陈某等三人有防卫性质、陈某行为保持了必要克制等细节进行陈述，提请检察官在审查证据时注意核实。最后，就以此两罪，将两人间的交往，认定为黑社会成员“大哥”与“小弟“的关系，发表了的辩护意见。
重罪免诉：发生在硝烟四起的庭审之前
“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，而况于无算。”
有了在审查起诉刚开始，就深入对卷宗的研究，有了当面递交的专业法律意见，有了深度关注对方所关切问题的顺畅沟通，接下来的成功，多少还是有点意外：一罪免于起诉，另两罪，一个改变定性为轻罪、一个认定为更轻角色。
庭前辩护取得了成功。
后续：一波多折后获轻判
此案在进入审判阶段后，被上级法院指定到所在地级市的某区法院审理，于2019年4月1日至4日的连续4日开庭。
庭审中，张王宏律师将涉黑犯罪作为发问和质证阶段的重点，而将陈某认罪认罚的故意伤害罪作为辩论阶段的重点，就被害人存在严重过错、行为人有防卫性质，发表了精心准备的脱稿演说。
在第二轮辩论中，重点就本案中的故意伤害，是否存在偶然性中带有必然的涉黑恶因素，就如此认定，是否超出国民预测可能性、能否为过往判例特别是案发地省会城市既有类似判例所支持、是否符合在审关联案中的同案被告人作为被害角色时一般性的换位思考等三个方面，经过现场思辨后，临场回应，得到了同案之后辩护律师的公开认同与支持。
4月25日，案件宣判，陈某等12人被认定参加黑社会性质组织罪，陈某还因故意伤害罪，被数罪并罚，合并执行刑期为4年8个月。
附：
关于陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、
故意杀人罪、抢劫罪案件之事实不清、证据不足
应认定陈某不构成三罪的法律意见书
某某市人民检察院：
我接受陈某及家属委托，并受广东广强律师事务所指派，在贵院正在审查起诉的陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪案件中，依法担任陈某的辩护人。
经过多次会见陈某，阅读在案全部卷宗材料，综合案件证据及法律法规，辩护律师认为：陈某作为与李某有亲情关系的表兄弟，在与张某玉等五人的打斗中有自卫性质，陈某没有实施故意杀人的客观行为，主观上也不存在与他人通谋故意杀人的意思联络；2013年去某某镇期间，陈某系与女朋友一同前往，到达后在案发房间的隔壁赌钱，没有实施暴力威胁任何人的举动，甚至不知道李某有实施抢劫的行为，陈某来去均没有和李某坐同辆车，结束后直接回家睡觉，缺乏与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络；陈某作为常年在外读书的学生，2013年回村至今的6年中，仅有1年多的时间，与作为表哥的李某有交往，在2014年与老张家打斗事件后，除了年节期间电话联络，基本没有来往，在李某被指控的10项罪名中，有证据可证实的仅有参与打斗的1起，以此认定陈某参加黑社会性质组织罪，与法无据，与理不合。
具体意见如下：
一、陈某不构成故意杀人罪
（一）陈某与张某玉系小学同学，陈某在与张某玉的撕扯、互殴中，根本没有杀害张某玉的行为与故意；
从现有证据看，对此观点没有异议，张某玉头部伤系李某用砖头击打造成的。张某玉伤情鉴定为轻微伤。
（二）张某彬等老张家五名男子持镰刀等工具，前往李某母亲处，找李某等欲行报复，具有一定的社会危害性，事实上，也使陈某及其亲属产生了恐惧心理，陈某拿刀抗击的行为带有自卫性质，不能从现有既定伤害结果，认定陈某当时的行为性质；
张某彬等五名男子持镰刀等工具去往李某母亲家后，现场分为李某开车撞击老张家几人、双方持刀打斗两个阶段。
第一个阶段，李某开车撞击张某彬、张某玉、张某付、张某的行为，与陈某无关，陈某既无提供任何帮助，也不存在教唆的行为。
第二个阶段，是本案的重点，在与张某祥、张某打斗中，综合全案证据看，陈某带有正当防卫的性质。
首先，从现场人员看，李某母亲家除了李某、肖某文、陈某3名成年男子，就是李某杰、武某岑、高某园和李某10岁的小孩等妇女儿童，而老张家张某彬、张某玉、张某付、张某、张某祥等5名壮年男子外，还有刘某君（张某玉母亲）、于某红（张某彬妻子）同行（卷五P68）（卷六P1），陈某所在一方明显处于弱势。
其次，张某彬等人都带着刀具、农具前来。
在案证据可证实，张某彬随身带着叉子，张某付带着镰刀，张某祥从老曲家院子里捡了一支四齿叉子参与打斗，而张某一直拿着一把镰刀或杉刀（卷五P81）。几人不但拿着刀具、工具，而且与同家族的七、八人一同，来到李某母亲、陈某姑妈家，带着明显的挑衅性质，具有明显的社会危害性。
还有，陈某所带刀具，并非陈某事先准备。陈某使用之没有要杀人的预谋。
根据肖某文笔录，是肖领着陈某，“去我家屋后的背包，房檐上有2把刀，一点脚就能够得到”（卷五P24）。陈某使用肖某文提供的，拿来就是用来防身的刀具，用以保护自己、保护亲戚，与预谋杀人使用的凶器具有本质的区别。
第四，从个体心理上看，陈某作为长年在外读书的学生，2013年刚回到老家，这时遇上这种危机，最担心的当然是自身和亲属的安危，知道老张家七、八人拿着刀、叉前来，他临走前关门，叮嘱亲人：“把门关好，谁叫也不能开。” 陈某拿刀与人打斗，一则为了保护家中妇女、小孩等亲戚，而且也为了避免自己因为之前与张某玉的纠纷中被人报复。
最后，某某路上李某家门口的打斗，是某某街上与张某玉撕打的延续。
虽然张某彬等人的目标是李某母亲家，但张某玉被打是整个事件的起因，虽然之前的纠纷中，陈某只是用拳打脚踢张某玉（卷五P69，张某玉陈述），但对方人多势众，刀棒不长眼，躲开或逃跑，无论从情理上，还是从年龄特点和性格特点看，都显得强人所难。
因此，从案件起因发展看，陈某在打斗开始前，具有明显的正当防卫的特点，当然，面对现实、紧迫、直接的对生命、健康的威胁，不能要求正当防卫“手术刀般的精准”，不能仅仅以最终后果来评价事件的性质，但即使从案发过程看，陈某对自己的行为，有一定的克制。
（三）陈某持刀与张某祥等打斗时，陈某在相对方失去反抗能力后，没有继续实施伤害的行为；
陈某来到案发现场时，张某彬、张某玉、张某付因被李某开车撞后受伤倒地，与陈某打斗的先后有张某祥、张某。
在打斗中，以下证据可证实，导致张某祥重伤的伤害行为并非陈某所为，而陈某即使身处激烈的打斗，仍对自己的行为有必要的克制。
张某祥作为受害人之一，对自己受伤经过，据其本人陈述，自己在老曲家院中捡起四齿叉子与肖某文打斗，叉子被肖用刀砍折，张某祥将肖撕把倒地，期间，后背被陈某砍两刀，他回头看时，被肖某文以刀砍中头部（卷五P98、99页）。在张某祥的笔录中，没有被陈某刀砍头部的陈述。刘某军系案发现场证人之一，他家院子在老曲家院子东侧，离张某祥与肖某文、陈某打斗现场约10多米，他在证言中讲到，“之后肖某又拿刀砍了张某祥头部一刀，张某祥当时就倒下了”（卷六P10）。也就是说，导致张某祥体力不支倒地的伤害行为，并非陈某所为。
张某作为与陈某打斗的第二个对象，张某在陈述中讲，自己被砍的经过有老曲家的妻子看到（卷五P93）。老曲即曲某双，她的妻子张某梅，在证人证言中说到，案发现场在她家院子里，她讲陈某（那名男子）奔向张某，不让张某从地上起来（卷六P5）。根据陈某供述，张某与他打斗时镰刀被砍掉，陈某就踩住刀，让张某蹲着（卷五P52）。上述两处言词证据可印证，陈某与张某打斗，并没有杀死张某的主观故意，保持了相当的克制，而只有在自己可能受到伤害的情况下，才会攻击对方。
（四）据以认定陈某构成故意杀人的证据之间，存在矛盾无法排除的问题，全案证据无法达到“证据确实充分”的证明标准；
本案涉及人员多，但部分证据明显不具真实性，也与在案其它证据存在明显矛盾，全案证明陈某故意杀人的证据无法达到“确实充分”的证明标准。
首先，部分受害者的言词证据存在夸大成分。比如张某在讲述李某开车撞人的情节时，讲张某付被撞飞了，在空中转了几个圈才掉地上（卷五P90）。实际上，张某付本人讲，自己的脚当时被车轱辘压到，事后还专门进行伤情鉴定（卷五P82），岳某光也说，他看到张某付在道东侧蹲着呢（卷六P33）。
其次，部分嫌疑人的证据存在推卸责任的情况。比如肖某文关于张某祥伤情的评价，说张某祥头部全是血，都是陈某刀砍的、李某刀扎的。这些评述，和张某祥本人、旁观者刘某军前述陈述明显矛盾，存在为自己开脱的成分，不具有证明能力。
再次，部分传闻证据没有证明能力。比如姚某文、杨某兰的证言，她们都是在事发后去到现场，她所讲的撞人、扎人的情节都是听别人说的，而对现场人员具体伤情，则是“没注意到他”“我没看见。”（卷六P22、26）又比如赵某芳，她远离案发现场，仅仅是案发后，岳某光来到她家，跟她讲了几句，她本人并不了解案发情况。
最后，部分证据与其它证据存在明显矛盾。比如卷宗六P89《发案经过》表明，2018年7月20日，接到张某祥、张某彬报称当年被车撞及被人砍、扎的案件。实际上，早在2018年6月20日同样的公安机关已经为张某祥做笔录，同年7月13日，为张某彬做了笔录。
（五）在案的《判决书》、《鉴定意见》表明，本案在定性、伤情认定等方面，存在程序不合法、事实认定不清的问题。
根据在案证据，李某被控寻衅滋事罪，曾在2015年、2016年，先后以（2015）某刑初字第xxx号《刑事判决书》（卷六P148）和（2016）xxxx刑初xxx号《刑事判决书》（卷六P134），分别做出不同的判决。其中陈某作为证人，录取了证人证言。在没有经过审判法院同级或以上、某某市检察院或以上检察院抗诉，以相同罪名追究李某、肖某文、陈某故意杀人罪，违背了一事不再理的审判原则，破坏了法律的确定性、稳定性，在程序上也是违法的。
此外，对在案受害人的伤情，在案卷宗出现同一个人完全不同的鉴定结果，而且事隔多年。比如对张某的伤情，根据卷六第109页的记载，其头顶部伤情为轻伤二级，而同为张某的伤情，在2016年的法院判决中，认定的伤情为轻微伤（卷六P143）；根据卷六第99页《鉴定文书》所载内容，可知张某彬伤情为重伤二级，而对同案中张某彬的伤情，在2016年的法院判决中，认定的伤情为轻伤二级（卷六P143）；对张某祥的伤情，根据卷六第85页《逮捕必要性说明》所载内容，为重伤二级，而同样是张某祥，在同案中的伤情鉴定，2014年经有权机关作出的鉴定结果为轻伤二级（卷六P124）。在前一鉴定结果没有证据证明存伪的情况下，对同一伤情多年后作出不利于嫌疑人的不同鉴定结果，并以此为依据重新追究当事人的刑事责任，同样是违反了法律的确定性、稳定性，不利于人们对行为规则的稳定的预期。
二、陈某不构成抢劫罪
（一）从行为上看，陈某系与女朋友高某一同前往某某镇的，到达后，除了在案发房间的隔壁赌钱，就是上车陪女朋友，回村后也直接回家睡觉，没有和李某等人宵夜；
辩护律师在会见陈某时，陈某详细叙述了2013年所谓“某某镇赌博案”，其讲到当时分乘两部车往返，此情节可与在案卷27第63页田某龙的笔录内容、第98页高某的笔录内容相印证，也与陈某11月2日上午的供述内容相符，事实上，绝大部分同案犯、证人甚至不记得陈某，或没有看到陈某。
（二）根据在案证据，无人证实陈某有实施暴力、威胁任何人的举动，甚至绝大部分人员，不记得陈某曾在场；
关于陈某案发当晚去某某镇赌局的经过，在案卷宗除陈某陈述外，无一人详细提及。
李某、孔某波、高某亮、顾某龙、田某龙、某某镇小李某、张某江、张某岐、许某、李某、张某均没有提及和陈某一起，或有看到陈某。李某明在四次问话中，只有两次提及陈某，但只是说陈某去了某某镇，当时开两部车，并没有讲陈某在抢钱现场出现（卷27P19）（P12），或陈某有参与恐吓等。
高某在卷27第97页，有提及陈某，但也只是看到陈某，并没有涉及陈某参与抢钱或恐吓、威胁他人的内容。马某在被警察问到时，有回答“知道陈某这个人，但没接触。”（卷27P38）徐某斌在被警察问到时，也有讲他认识陈某，并无提及陈某有参与当晚抢钱中的任何行为或言语（卷27P58）。
（三）就客观行为推断主观心理可知，陈某既没有在事前被告知将参与抢劫，事中根本不知情，不存在参与的可能，事后没有参与分赃，缺乏任何与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络
据陈某供述，第二次去某某镇时，李某先是电话里喊他蹓跶去，随后乘两部车前往，到达后，李某进一屋（卷27P43）。而据会见时陈某所述，他是因为李某不让他赌钱，所以觉得无聊，就去了案发屋的隔壁，当晚赢了600元，交了100元抽红后还剩500元。也就是他在笔录中所述，“扎针玩几把”，之后，听到李某生气，他奇怪，也“不知为啥”。接着，看到李某和某某镇小李某到“走廊把头屋唠去”，而陈某自己没有跟进去，上过厕所后，上车找他女朋友高某去了。10多分钟后，李某才出来，“他们有无拿钱我不知道”。据陈某讲，当晚，他也没有参加李某他们的宵夜，而是回家睡觉了。
综合上述可知，结合同案犯、证人证言，能印证陈某所述属实：陈某当晚去了某某镇，但事前没有被告知计划抢劫，事后也未得分赃，事中根本不知情，他自己在当时确如所述在玩扑克牌。事实上，包括李某明等在内，在去某某镇前，均没有被告知会抢钱，这一点可与陈某所述相印证。根据主客相统一的原则，陈某不构成抢劫罪。
三、陈某不构成参与黑社会性质组织罪
（一）陈某的父亲与李某的母亲系同胞兄弟姐妹，不能将陈某与李某之间的来往，认定为黑社会性质组织成员间的交往；
黑社会中有“大哥”、“小弟”，本案中，李某与陈某之间，也是“大哥”、“小弟”关系，但陈某的父亲与李某的母亲是同胞兄弟姐妹，李某年长陈某十多岁，此“大哥”“小弟”非彼黑社会的“大哥”“小弟”。
认定是否黑社会成员，判断其组织分工是关键，但正如案卷证据所示，李某及小弟间并无明显的分工。比如肖某文在卷三89页被问到“小弟如何分工”时，回答：“没啥分工，也就是收拾收拾卫生，冬天扫扫雪啥的，都是这些小弟干。”被问到李某给小弟定什么规矩时，答：“没听过定什么规矩。”
据辩护律师会见陈某时，陈某讲述，李某确实不允许他赌博，比如2013年去某某镇赌局时，和李某进一屋后，李某不给陈某赌钱，陈某转身就去了隔壁屋。但陈某明白，李某对他的约束，并非黑社会帮规这样的约束，而是作为年长十多岁的兄长对陈某的关爱。
案卷中，也有讲到陈某是李某小弟、跟着李某混社会的，比如卷27P58，徐某斌在被问到你是否认识陈某时，回答“…陈某是李某弟弟,这些人都是某某村的,跟着李某混的”。但综合全案证据，不能证明李某就是黑社会性质组织，更不能证明陈某就是黑社会性质组织中的积极参加者。
（二）即使从亲戚间的来往看，陈某从外地回到某某市后，与李某的来往并非紧密，2014年与老张家打斗事件后，更基本断绝来往；
卷三56页，陈某在供述中，讲到自己2013年在外读书后回到某某市，因为表亲关系，和李某有了接触。但据会见时陈某所述，在2014年后，因为李某开车撞人事件，导致陈某母亲意见很大，也是在家人管束下，从2014年底到2018年李某被刑拘期间，陈某除了过年过节会和李某通下电话，基本没有联络。
（三）就李某被指控的10项罪名看，有证据可证实陈某有参与的，仅仅1起，而且事发有因
根据在案《起诉意见书》，李某被控10项罪名，而如前所述，辩护人认为，陈某并不构成抢劫罪，也不构成故意杀人罪，是否构成寻衅滋事罪或故意伤害罪，也需要结合案件证据依法认定。仅就在案证据及事实来看，仅因同一起宗族间的冲突，被认定为与李某同为黑社会犯罪团伙，不符合《北京会议纪要》、《北海会议纪要》等文件精神。
（四）就在案证据来看，同案嫌疑人无人与陈某联系紧密，案发过程中，大部分群众甚至不认识陈某，也无人指认陈某有过暴力、恐吓、威胁的言行
在卷六第4页开始张某梅（张系曲某双的妻子，是2014“10.18”打斗案发地的女主人）的证人证言中，陈某被以“那名男子指代”；在张某桥的东邻居刘某军的证人证言中，陈某被以“一个小伙子”指代（卷六P10）；在路过看到打仗的岳某光的证人证言中，讲到陈某时说，“一个男的，叫什么名我不知道”（卷六P34）。在2013年李某抢劫某某镇小李某赌局案中，马某在被警察问到时，有回答“知道陈某这个人，但没接触。”（卷27P38）。
综上，辩护人认为，根据在案证据，不能认定陈某构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪。同时，在案证据存在事实不清、证据不足等问题，相关证据证明李某等人构成黑社会性质组织犯罪也不能达到“证据确实、充分”的证明标准。为防止责任追究，为防止冤假错案的发生，特提交本法律意见。
此致
吉林省某某市人民检察院
辩护律师：张王宏
二O一八年十二月二日